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증여

증여

贈與

일방(一方)의 당사자(贈與者)가 자기 재산을 무상(無償：대가없이)으로 상대방(受贈者)에게 준다는 의사를 표시하고 수증자가 이것을 수락함으로써 성립하는 계약(554조). 계약이기 때문에 물론 수증자가 거절하면 증여는 성립하지 아니한다. 또 증여자와 수증자 사이에서 자유로이 증여의 형식·내용을 결정할 수가 있다. 증여계약은 별반 문서를 교환하지 않아도 구두약속(口頭約束)만으로 유효하게 성립하지만(不要式계약), 구두약속뿐인 증여는 효력이 약하다(555조). 증여에서 중요한 점은 증여자가 아무런 대가도 받지 않는다(무상계약)는 것이다. 물론 증여가 행하여지는 배경에는 사은(謝恩), 장래의 봉사에 대한 기대 등의 동기가 있을 것이나 법률적으로는 위의 동기는 계약 내용에 나타나지 않는 한 평가되지 않는다(즉 무상계약인가

아닌가는 전적으로 계약내용에 의하여 결정된다). 증여되는 재산은 유형(有形：동산·부동산 등, 무형(無形：채권이나 그 밖의 권리 혹은 勤勞의 제공 등)의 양편이 있을 수 있다. 또 타인의 재산이라도 무방하다고 되어 있다(타인으로부터 매입하여 수증자에게 주면 되기 때문이다). 증여계약이 성립하면 증여자는 수증자에게 약속한 재산을 주어야 할 채무를 부담하게 된다. 그러나 증여자는 약속한 재산에 결함이 있어도 원칙적으로 바꾸어 준다거나 수리하는 의무 또는 수증자에 대하여 손해를 배상하는 의무도 부담하지 않는다(약속한 재산을 주면 그것으로써 채무를 이행한 것이 된다).

담보책임

擔保責任

증여한 재산(물건이나 권리)에 결함이 있는 경우(예；흠이 있는 물건이나 타인의 물건이기 때문에 결국 수증자의 수중에 들어가지 못한 경우 등)에 증여자가 부담하여야 할 책임. 증여는 무상계약이므로 특정물의 증여(이 만년필을 주겠다는 것 같이 목적물을 특정하여 약속한 증여)의 경우는 원칙적으로 증여자는 담보책임(바꾼다거나 수리한다거나 혹은 수증자가 받은 손해를 배상하는 의무)을 부담하지 않는다(559조 1항 본문). 그러나 증여자가 특히 위의 결함을 알고 있으면서 수증자에게 알리지 않은 경우에는 당사자간의 신뢰(信賴)는 보호하여야 하므로 증여자의 담보책임이 생긴다(559조 1항 단서). 또 부담부 증여(負擔附贈與)의 경우도 수증자의 부담의 한도에서 담보책임이 생긴다(559조 2항). 또한 불특정물의 증여(만년필을 하나 주겠다는 것과 같이 목적물을 특정하지 않고 약속한 증여)에 관하여는 항상 완전한 것을 주어야 할 의무가 있으며 담보책임의 문제는 생기지 않는다.

서면에 의하지 않는 증여

書面－贈與

서면에 증여의 의사를 명기하지 않고 구두 약속만으로 성립한 증여계약. 실제로 이행되기까지는(가령 일부가 이행된 경우에는 그 나머지 부분에 대하여) 증여자·수증자의 어느 쪽으로부터라도 이 증여계약을 취소할 수가 있다(555조, 558조). 증여가 무상계약이라는 점에서 서면에 의하지 않는 경우는 적어도 이행될 때까지는 어느 때나 취소할 수 있다고 하여 그 구속력을 약화시켰다. 더욱이 서면은 증여계약이 해결됨과 동시에 작성된 것이 아니라도 좋으며 또 특히 증여계약서와 같은 형식적인 것이 아니라도 좋다(편지와 같은 것이라도 증여의 의사가 명기되어 있으면 서면이 될 수 있다). 서면에 의하지 않는 증여라도 이행된 부분에 대하여는 취소할 수가 없다. 동산에서는 인도, 부동산에서는 이전등기(移轉登記)의 완료가 있으면 이행된 것으로 된다.

한편 서면에 의한 증여는 위와는 반대로 원칙적으로는 항상 이행하지 않으면 아니 된다. 그러나 서면이 있어도 증여계약이 성립한 것으로 볼 수 없는 경우도 있으며 또 이행 전에 두드러진 사정의 변경이 있으면 계약을 해제하여도 무방한 것으로 되어 있다.

증여의 종류

贈與－種類

증여는 계약이므로 당사자의 합의에 의하여 그 이행의 형식이나 조건을 임의로 정할 수 있다. 특수한 증여 중에서 주요한 것을 열거하면 다음과 같다.

부담부 증여

負擔附贈與

수증자에게 일정한 급부를 하는 의무를 부수적(附隨的)으로 부담시키는 증여(예；貸家를 증여하는데 賃家의 일부는 증여자의 처에게 주는 부담을 지는 것과 같은 경우). 수증자가 부담받는 부담의 한도에서 증여로서 무상성(無償性)이 후퇴되므로 증여자의 담보책임에 관하여 특칙(特則)이 있다(559조 2항).

또 증여의 규정 외에 쌍무계약(雙務契約)에 관한 규정이 일반적으로 준용된다(561조).

정기증여

定期贈與

정기적으로 어떤 물건을 준다는 증여(예；매월 신간 잡지를 증여한다는 등). 당사자간의 인적 관계(人的關係)에 의하는 경우가 많으므로 어느 때까지라는 기간이 있어도 증여자·수증자의 어느 한 편이 사망하면 효력을 상실한다(560조).

사인증여

死因贈與

증여자가 사망한 때에 효력을 발생하는 증여. 유증(遺贈)과 유사하므로 유증의 규정이 준용되는데(562조), 유증은 수증자의 승낙없이 유언에 의하여 일방적으로 증여되지만(단독행위이다), 사인증여는 수증자의 승낙이 있는 계약이라는 점이 다르며 그러한 상위(相違)에서 반드시 유증의 규정 전부가 준용되는 것은 아니다.

혼합증여

混合贈與

다른 계약유형(契約類型)이 혼합한 것(예；증여의 의사를 가지고 10,000원의 물품을 1,000원으로 매매하겠다고 하는 것). 그러나 당사자의 의사의 진의는 증여에 있으므로 여기에서도 계약의 무상성이라는 본질(本質)은 또한 상실되지 않는다. 따라서 혼합한 다른 계약유형의 규정 외에 증여의 규정(특히 555조와 559조)이 유추적용된다.

기부

寄附

공익(公益)이나 공공(公共)을 위한 무상(無償)의 출연(出捐：재산을 지출하는 것). 기부에 의하여 이익을 받는 자가 직접 기부를 받는 경우(예；일정한 학교·사회복지단체 등이 직접 기부를 받는 경우)는 보통의 증여라고 볼 수 있는데, 기부에 사용목적의 지정이 되어 있을 때에는 부담부 증여(負擔附贈與)가 될 수 있다. 이에 반하여 기부를 모으는 자는 전적으로 기부의 운영 관리에 임할 뿐으로, 기부에 의한 이익은 다른 자가 받는 경우(예；학교에 풀장을 만들기 위해 A·B·C가 발기인이 되어 모금을 하는 경우 등)에는 증여가 아니라 모금의 목적을 위하여 기부모집자에 대하여 하는 신탁적 양도(信託的讓渡)라고 한다. 이 경우 응모자(기부자)는 발기인에 대하여 모집의 목적에 사용하도록 청구할 수 있다. 그러나 기부의 이익을 받는 자(예； 앞의 예 학교가 이에 해당한다)가 발기인에 대하여 직접 청구할 수 있는가의 여부는 그 기부가 제3자를 위한 계약(539조)을 포함하는가에 의하여 결정되는데, 이 점이 확실하지 아니할 때에는 긍정적으로 보아야 한다고 되어 있다. 또 어떻든지 기부는 기부자의 무상의 출연(出捐)이라는 점에서는 증여와 다르지 않으므로 상기한 신탁적 양도인 기부에 관하여도 증여의 규정(555조, 558조, 559조)이 준용된다.

매매·교환

매매

賣買

당사자의 일방(賣渡人)이 어떤 재산권을 상대방(買受人)에게 이전하기로 약속하고 상대방이 그 대금을 지급하기로 약속함으로써 성립하는 계약(563조). 즉 어떤 물품(物品)을 산다고 하는 것은 그 물품의 소유권을 산다는 것이 된다. 따라서 말할 필요도 없이 소유권 이외의 재산적 가치가 있는 권리도 타인에게 양도 가능한 것인 이상 모두 매매의 목적이 될 수 있다(예；채권：449조 참조, 地上權이나 質權과 같은 물권, 광업권이나 採石權, 특허권이나, 실용신안권·저작권 등). 매매는 재산권의 이전과 반대급부(反對給付)로서의 대금(금전으로 지급한다. 이 점이 교환과 상위하다)의 지급에 관한 합의가 있으면 즉시 성립한다(諾成契約). 특히 계약서를 작성하거나 현실적으로 이행하지 않아도 계약은 유효하게 성립한다(不要式契約). 매매가 성립하면 매도인에게 재산권 이전, 매수인에게 대금지급의 채무가 각각 생긴다(매매는 채권을 발생시키는 계약으로서, 재산권이 이전한 것으로 되는 효과=物權效果는 직접적으로는 매매계약에서 생기지 않는다. 물품과 대금을 바꿈으로써 매매가 행하여지는 현실매매 예컨대 '자동판매기에 의한 매매 등'도 계약성립과 동시에 이행이 행하여지는 것뿐이므로 위의 이치에 위반되지 않는다). 또한 매매는 위와 같이 매도인·매수인 쌍방이 각각 채무를 부담하는 쌍무계약이므로 위의 채무에 관하여는 쌍무계약에 관한 규정(동시이행의 항변권：536조. 위험부담：537조 이하)이 적용된다. 매매는 가장 많이 볼 수 있는 계약이며 채권법 전체가 매매를 중심으로 발달되어 왔다고 할 수 있다. 현재에는 매매에 관하여 여러 가지 특별법이 있어 민법이 예정한 것과 같은 계약자유의 원칙이 일부 수정되고 있는 점은 주의를 요한다. 매매는 유상계약(有償契約：매도인의 급부와 매수인의 급부가 對價關係에 서는 계약)의 전형(典型)이므로 다른 유상계약(예；교환·임대차·이자부 소비대차 등)에도 그 계약유형(契約類型)의 성질에 반하지 않는 한 매매의 규정이 준용된다(567조).

이중매매

二重賣買

동일한 재산권에 관하여 둘 이상의 매매를 하는 것. 매매는 매도인에게 매매의 목적이 되는 재산권 이전의 채무를 발생시킬 뿐이며 재산권 이전의 효력은 매매계약으로부터 직접 생기는 게 아니다. 즉 민법은 물권과 지시채권 및 무기명채권의 양도에 관하여는 이른바 형식주의를 취하여 등기나 인도, 또는 증서의 배서(背書) 교부가 있어야 양도·취득된다고 규정하고(186조, 188조, 508조, 523조), 지명채권도 대항요건을 갖추어야 한다. 또 채권은 배타성(排他性)이 없으므로 채권계약의 단계에서는 이중매매의 두 매수인의 권리는 서로 충돌하지 않는다. 따라서 이론상 이중매매는 무효라고 할 수 없다. 다만 계약의 이행단계에서 문제가 있으나 이때에도 두 매수인 중에서 먼저 등기나 인도 또는 대항요건을 갖춘 자가 완전히 권리를 취득하며, 다른 편의 매매계약은 이행 불능으로 된다. 이중매매로 매도인이 일방에게 이행불능의 책임을 지는 것과 이중매매의 유효·무효와는 별개의 문제이다.

매매의 예약

賣買－豫約

본계약(本契約)인 매매계약을 장래 체결할 것을 약속하는 계약. 당사자의 일방이 본계약의 체결을 청약할 때에는 상대방은 그것에 응하여야 한다(이것이 이 계약에 의한 채무의 내용이다). 위의 청약의 권리를 일방 당사자만이 가지는 경우(한쪽 당사자는 채무만을 부담하는 경우), 즉 '편무예약(片務豫約)'과 쌍방이 가지는 경우(쌍방이 채권·채무를 각각 갖는 경우), 즉 '쌍무예약(雙務豫約)'이 있다. 그런데 상대방이 위의 청약에 응하여 매매계약의 체결을 승인하지 않는 경우는 계약에 기(基)하여 상대방의 승낙을 구하는 소(訴)를 제기하여 그 재판을 얻거나(389조 2항) 또는 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하게 된다. 그러나 이것은 무의미한 우로(迂路)가 된다(매매계약은 상대방의 승낙의 의사표시만으로 성립하며 더욱이 예약이 존재하면 재판을 반드시 얻을 수가 있다). 따라서 민법은 매매의 일방예약이 있는 경우에는 계약에 기하여 매매 완결의 의사표시를 하면 상대방의 승낙 없이 매매의 성립을 인정하는 것으로 하였다(564조). 위의 규정이 있으므로 특약이 없는 한, 일방 당사자만이 예약 완결권(豫約完結權)을 갖는 예약은 일방예약으로 취급하게 된다.

일방예약

一方豫約

564조의 규정에 대하여 예약 완결권자(예약에 기하여 매매의 체결을 청약하는 권리를 가진 사람)가 매매 완결의 의사표시를 한 때로부터 매매의 효력이 생기는 매매의 예약 중에서 일방 당사자만이 위의 예약 완결권을 갖는 것(또한 쌍방 당사자가 위의 권리를 갖은 경우를 쌍방예약이라고 하는데 일방예약이 양당사자에게 있는 것으로 취급하면 된다).

일방예약이 있으면 당사자 일방의 의사표시(예약 완결권을 행사한다는 의사표시)만에 의하여 매매(계약)가 성립하게 된다. 따라서 일방예약의 법률적 성질은 단순한 예약이 아니라 정지조건부 매매(停止條件附賣買：예약 완결권의 행사를 정지조건으로 하는 매매)라고 생각되고 있다(이것을 단순한 편무계약으로 해석하는 입장도 유력하다. 판례도 편무계약이라고 보고 있다).

예약완결권

豫約完結權

매매의 일방 예약에 의하여 예약 권리자가 갖는 매매 완결권이 양 당사자에게 있는 것). 일방예약에서는 매매 완결의 의사표시만으로 즉시 매매의 효력이 발생한다. 따라서 예약의 목적물이 가격상승이 심한 것(가령 토지·가옥 등)일 때에는 예약 완결권 자체가 하나의 재산적 가치를 가지게 된다. 특히 매매의 예약이 채권담보의 목적으로 이용되는 것과 같은 경우는 예약 완결권은 담보물권과 유사한 가치를 가지게 되어 그 양도도 많이 행하여진다. 예약 완결권은 채무 양도의 방법으로 타인에게 양도되는데 특히 가등기(假登記)에 의하여 보전되는 부동산 매매 예약 완결권(不動産賣買豫約完結權)은 위 가등기의 이전등기(移轉登記)에 의하여도 양도할 수 있다. 또한 예약 완결권을 행사할 수 있는 기간을 미리 당사자가 결정하지 않은 때에는 예약 의무자(완결권을 갖지 않는 당사자)는 상당한 기간을 정하여 완결권의 행사여부의 확답을 최고할 수 있다(위의 기간 내에 회답이 없으면 예약은 失效된다, 564조).

재매매의 예약

再賣買－豫約

매매를 할 때에 장래 일정한 대금 또는 시가로 매수인이 매도인에게 재차 그 매매 목적물을 매각하기로 예약하는 것. 이것은 채권담보의 목적으로 행하여지는 것이며(즉 매매대금은 융자액 곧 채권에 상당하고 매매 목적물은 담보물에 상당한다), 매매 예약의 태반은 이재매매의 예약으로서 행하여진다고 한다. 매매의 형식에 의한 채권담보의 제도로서는 환매(還買)가 민법에 규정되어 있다. 그러나 환매제도는 비교적 요건이 엄격하기 때문에 별로 이용되지 않으며 그 대신 제약이 없는 재매매의 예약의 형식이 넓게 이용되게 되었다(즉, 예약을 완결하여야 할 기간 재매매 때의 대금 등을 전부 당사자간에서 자유로이 결정할 수 있다). 단지 재매매의 예약이라도 부당하게 높은 재매매 대금(再賣買代金：융자액에 利子附로 한 것에 해당)을 정하는 것은 폭리행위가 되어 인정되지 않는 것은 물론이다. 또한 재매매의 예약이 전적으로 자유로이 할 수 있는 것으로 방치되는 것은 여러 가지 불편이 생기므로 환매의 규정을 어느 정도 유추적용(類推適用)하여야 한다고 말하고 있다.

계약금

契約金 계약을 체결할 때 당사자 일방(一方)이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물(有價物) 유상계약에서 행해지는데 당사자의 의사에 따라 다음의 3가지 의미를 갖고 있다. 그 하나는 계약이 성립되었음을 증명하기 위하여, 즉 계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 증약금(證約金)이고 다른 하나는 계약의 해제권을 보류하기 위하여 교부되는 해약금(解約金)의 경우로서 민법은 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 갖는 것으로 규정하고 있으며 판례 또한 이에 따르고 있다(제565조). 마지막으로 한 가지는 계약불이행이 있는 경우에 위약벌(違約罰)의 의미로서 계약금을 교부한 자가 계약상의 의무를 이행하지 않을 때에 그 상대방인 수령한 자가 그것을 몰수하는 경우의 위약금이 그것이다. 이 경우에는 계약불이행으로 인한 손해배상은 위약금과 관계없이 별도로 청구할 수 있다. 그러나 계약 체결시 당사자간의 특약(特約)으로 계약불이행의 경우에 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고 계약금을 수령한 자는 그 배액(倍額)을 상환할 것을 약정하는 경우에는 손해배상액의 예정으로 추정되어 이 경우에는 손해배상을 청구할 수 없다고 한다(판례). 계약금은 주(主)된 계약에 부수하는 종(從)된

계약이므로 주된 계약이 소멸하면 당연히 소멸하는 요물(要物)계약이다. 계약이 이행되면 그 교부자는 수령자에게 반환을 청구할 수 있는데 통상적으로는 계약대금의 일부로서 충당하는 것이 보통이다. 일반적으로는 선급금(先給金)·착수금(着手金)·내입금(內入金)·약정금·예약금 등으로도 불리고 있다.

해약금

解約金 계약을 체결할 때에 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물로서 당사자가 계약해제권(契約解除權)을 유보하고 있음을 의미하는 계약금. 통상적으로 계약의 해제는 당사자의 합의 또는 법정(法定) 해제사유가 발생해야만 가능하나 이와 같은 해약금의 교부가 있으면 다른 약정이 없는 한 교부자 또는 수령자는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 민법은 '계약의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금·보증금(保證金) 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(제565조 1항)'고 규정하여 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다. 그러나 해약금은 계약불이행으로 인한 해제와는 다른 것이므로(위약금) 손해배상 청구를 할 수 없다(동조 2항). 이 점이 계약불이행에 대한 위약벌인 위약금과 다른 것인데 판례 또한 '계약금은 특단(特段)의 사정이 없는 한 해약금 및 손해배상액의 예정(豫定)의 성질을 갖는다'고 판시(判示)하여 이를 명확히 하고 있다. 다만 해약금이 교부되어 있어도 상대방의 계약불이행에 대하여는 그를 이유로 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있음은 물론이다. 계약금 수령자의 배액상환(倍額償還)에 의한 계약해제의 의사표시(意思表示)는 그와 아울러 그 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다고 한다(대법원 판례).

보증금

保證金 일정한 채무를 담보하기 위하여 채무자가 채권자에게 미리 교부하는 금전 또는 입찰(入札)·경매(競買)·유상계약에서 계약 이행의 담보로서 납입하는 금전, 예를 들면 부동산의 임대차 특히 건물임대차에서 임차인의 채무불이행(임차료 지급의 이행지체·불능 등) 등으로 인한 위험을 담보하기 위해서 임차인 또는 제3자가 임대인에게 교부하는 금전이 대표적인데 유상계약에서 계약당사자 일방이 계약해제권의 유보 목적으로 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물, 즉 계약금이 보증금의 성질을 갖기도 한다. 이는 계약 이행의 담보로서 특히 임대차계약이 일반적인데 보증금 계약 역시 주(主)된 계약에 부수하는 종(從)된 계약이며 채무가 소멸하거나 계약관계가 완료 또는 해제하는 경우에 채무액·대금에 충당하는 경우에는 그 나머지 금액의 반환을 청구하든가 그러하지 않고 그 반환을 수령인에게 청구하든가 하는 것은 교부자의 임의이다. 따라서 판례·통설은 보증금을 금전소유권의 양도라고 본다.

매매의 효력

賣買－效力

매매의 의사표시의 내용으로부터 당연히 발생하는 효력(법률행위적 효력)으로서의 매도인의 재산권을 이전하여야 하는 의무(매수인 편에서 말하면 재산권 이전을 청구할 수 있는 권리：채권)와 매수인의 대금을 지급하여야 할 의무(매도인 편에서 말하면 대금 지급을 청구할 수 있는 권리：채권) 및 매매가 유상계약이라는 점에 기하여 특히 법률이 정한 효력(비법률행위적 효력)으로서의 매도인의 담보책임(擔保責任)이 있다. 상기한 것 중에서 매도인의 재산권 이전 의무에 관하여는 매도인의 과실 인수 권리(果實引受權利)(587조), 매수인의 대금지급 의무에 관하여는 대금지급 시기(585조), 대금지급 장소(586조), 이자지급 의무(587조), 대금지급 거절이 가능한 경우(588조) 등에 관하여 각각 특칙을 두고 있다. 그러나 이들 특칙이나 담보책임의 규정에 관하여는 당사자간에 자유로이 이러한 규정에 반하는 결정을 할 수 있다.

담보책임 (매도인의)

擔保責任(賣渡人－)

매매에 의하여 이전된 권리나 권리의 객체인 물건에 불완전한 점(瑕疵)이 있는 경우에 매도인이 부담하는 일정한 책임, 특정물 매매(물품)는 특정된 물건을 매수인에게 급부하면 매도인의 채무는 이행된 것으로 된다(불특정물 매매에서는 이에 반하여 어느 것을 급부할 것인가 결정되지 않았으므로 항상 완전한 물건을 급부할 의무가 있으며, 불완전한 물건을 급부한다 하여도 이행한 것이 되지 않는다).

그러나 매매와 같은 유상계약에서는 이렇게 되면 매도인과 매수인과의 공평을 잃을 경우도 생긴다. 예컨대 매수인이 완전한 물건임을 전제로 하여 대가(代價)를 지급한 경우 등이다. 따라서 민법은 매도인의 담보책임을 규정하여 매도인·매수인의 공평을 도모하였다. 매도인의 담보책임은 매도인의 과실과는 관계없이 생기는 책임(무과실 책임)인데 매도인·매수인의 특약으로 이와 다른 결정을 하는 것은 자유이다(예외 584조). 매도인에게 담보책임이 있는 결과, 매수인은 일정한 경우 계약해제권·대금감액 청구권(代金減額請求權)·손해배상 청구권이 인정된다. 상기한 것 중 손해배상이 인정되는 범위는 매수인이 하자(瑕疵)가 있음을 알고 있었으면 입지 아니하였을 손해(신뢰이익)에 한정된다. 매도인의 담보책임에 관하여는 매매된 권리의 하자에 대한 것(追奪擔保)과 물건의 하자에 대한 것(하자담보)에 관한 규정 외에, 채권의 매도인의 담보책임에 관한 특칙(579조), 경매(競賣)의 경우의 담보책임에 관한 특칙(578조)이 있다. 또한 담보책임의 불특정 매매에의 적용 및 담보책임과 착오의 규정과의 관계에 대하여는 구법시대부터 학설·판례가 대립되어 왔다(앞의 문제에 관하여는 하자담보의 항 참조. 뒤의 문제에 대하여 현재의 학설은 착오에 관한 규정의 적용이 배척되고 담보책임의 규정만이 적용된다는 데 일치).

권리의 하자에 대한 담보책임

權利－瑕疵－擔保責任매매에 의하여 이전된 권리에 불완전한 점(瑕疵)이 있는 경우의 담보책임(570조-576조), 매매 목적물이 제3자에게 속하고 있으므로 매수인이 그 물건을 추탈(追奪)당한 경우의 매도인의 책임이라는 의미에서 추탈담보(追奪擔保)라고 부르는 수도 있으나, 민법은 매수인이 제3자로부터 추탈당하였을 것을 그 책임의 발생요건으로 하고 있지 않으므로 이 용어(用語)는 적당하다고 할 수 없다. 그러므로 이 용어는 별로 사용되지 않는다. 권리의 하자에 관한 담보책임으로서 민법이 인정하는 것으로는 다음과 같은 것이 있다. 즉 ① 권리가 타인에게 속하는 경우(570조, 572조) 및 ② 권리가 부족하거나 제한을 받고 있는 경우(574조-576)이다.

① 은 예컨대 매입한 토지가 완전히 타인의 소유지(570조)였다거나 일부분이 타인의 소유지(572조)였던 경우이다. 타인의 권리도 매매의 목적물이 될 수 있으며 매도인은 그 경우, 권리자로부터 권리를 취득한 다음 매수인에게 이전하여야 하는 의무를 부담하지만(569조), 위의 의무의 이행에 실패한 경우에는 매수인이 매매 목적물이 타인의 권리임을 알고 있었다(惡意) 하여도 담보책임을 부담한다.

② 는 예컨대 몇 개라고 수를 지정하여 산 물건이 부족하거나 계약 당시 벌써 일부가 소멸되어 있는 경우(574조), 또는 예컨대 매입한 토지 위에 등기한 임차권 등 제한물권 그 밖의 권리가 있어서 매수인의 권리가 제한되는 경우(575조), 또 위와 반대로 존재하여야 할 지역권이 실제로는 존재하지 아니하는 경우(575조) 등이다. 이러한 경우들은 매수인이 사정을 알지 못한(善意) 때에만 매도인의 담보책임이 생긴다. 매매목적물에 저당권(抵當權)·전세권(傳貰權)이 설정되어 있을 때에 매수인이 손실을 받은 경우에는 매수인의 선의·악의를 불문하고 매도인의 담보책임이 생긴다(576조).

하자담보

瑕疵擔保

이것은 물건의 하자에 대한 담보책임이다. 매매에 의하여 이전된 권리의 객체(客體)인 물건(목적물)에 숨어 있는 불완전한 점(하자)이 있는 경우의 담보책임(580조). 예컨대 매입한 건물이 외부에서 발견할 수 없는 흰개미(白蟻)에게서 침해를 받고 있는 경우와 같이 매수인이 거래에서 보통 필요한 정도의 주의를 하여도 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 매도인의 담보책임이 생긴다. 매수인 측에서 보통 사람과 같은 정도의 주의를 하면 충분히 발견할 수 있었을 하자나 매수인이 계약할 때 그 존재를 알고 있었던 하자에 관하여는 매도인의 담보책임이 생기지 않는다(그러나 위의 사정은 매도인이 입증하여야 한다). 또한 하자의 유무(有無)는 그 종류의 물건으로서 보통 갖추고 있어야 할 품질(品質)·성능(性能)을 기준으로 하여 판단하는데, 특히 매도인이 견본(見本)이나 광고로서 특수한 품질·성능이 있다고 한 경우에는 이것이 기준으로 된다. '하자'가 있었기 때문에 매매의 목적을 달성할 수가 없는 경우에는 매수인은 계약을 해제하고 손해의 배상을 청구할 수 있다(580조 1항 본문, 575조 1항 참조). 하자가 별로 크지 아니한 때는 매수인은 손해배상만을 청구할 수 있는데(580조 1항 본문, 575조 1항), 이상은 어느 경우나 매수인이 하자가 있음을 안 때로부터 6월 내에 하여야 한다(582조, 상 69조 참조). 구법에서는 580조가 불특정물의 매매에도 적용되느냐에 대해 논의가 있었으나 현행법에서는 준용규정을 두어 입법적으로 해결하였다(581조). 또 경매에서 민법의 담보책임의 규정이 임의경매(任意競賣)·강제경매(强制競賣)를 불문하고 적용된다는 데 이설(異說)이 없으나, 하자담보는 문제가 되지 않는다(580조 2항).

환매

還買

매도인이 매매계약과 동시에 한 특약 중에서 미리 보류한 환매할 수 있는 권리(환매권)를 행사하여 매수인으로부터 매매 목적물을 환매하는 제도(광의의 환매).소유권 양도(매매)의 형식을 이용하여 채권의 담보를 목적으로 노린 것이다. 환매권을 보류하는 방법으로서는 재매매(再賣買)의 예약도 있으나 민법은 매매계약 해제권을 보류하는 방법을 '환매'로서 규정하고 있다(590조-595조). 그러나 민법이 규정하는 환매(협의의 환매)는 원칙적으로 환매대금은 매수인이 지급한 대금 및 계약의 비용에 한정되며(590조), 환매의 기간은 최고 부동산에서는 5년, 동산은 3년으로 한정되며(591조), 목적물이 부동산일 경우에는 환매권의 보류를 등기해야 하는(592조) 등 제약이 많다. 이 때문에 실제에는 이용되는 일이 적으며 제약 없이 환매와 같은 경제적 기능을 발휘할 수 있는 재매매의 예약이 이용되는 일이 많다. 환매의 효과에 관하여 환매를 최초의 매매의 해제로 보는 다수설에 의하면 환매권의 행사로 매매 계약은 해제되나, 이때에는 목적물의 소유권이 곧 환매권자(매도인)에게 복귀하는 것이 아니라, 인도나 이전 등기를 갖추었을 때에 비로소 복귀한다고 한다. 이와 같이 환매를 최초의 매매의 해제라는 점에서 재매매의 예약과 구별하나 환매를 재매매의 예약의 일종으로 보아 양자를 본질적으로 구별하지 않는 견해도 있다.

견본매매

見本賣買

견본에 의하여 매매 목적물을 정한 매매. 매매 계약시에 목적물이 당사자의 눈 앞에 존재하지 않은 경우, 견본에 의하여 목적물의 품질·성능을 추측하고 이대로의 물품을 몇 개라고 하는 것과 같이 매매하는 것은 가능하다. 견본매매에서는 매도인은 목적물이 견본과 동일 품질·성능을 가졌다는 것을 보증한 것이 되며 목적물이 견본대로가 아닌 경우에는 하자담보책임이 생긴다(통상은 불특정물 매매이다).

시험매매

試驗賣買

목적물이 매수인의 마음에 들면 산다는 매매. 시미매매(試味賣買)라고도 한다. 특약이 없는 한, 매도인은 최종적으로 매입할 것인가의 의사를

결정하기까지 시험을 하는 기회를 부여하는 의무를 지며, 매수인은 마음에 들지 아니하여 사지 않을 때라도 시험하여 본 데 대한 대가를 지급할 의무를 지지 아니한다. 특약이 없는 경우, 매도인은 기간을 정하여 살 것인가 여부에 대한 회답을 최고하여 회답이 없으면 매매는 불성립이 된다(564조의 類推).

대금분할지급매매(할부매매)

代金分割支給賣買(割賦販賣)매매대금을 일정한 기간마다 분할하여 지급할 것을 약정(約定)한 매매. 가장 많은 것은 매월 지급하는 형태를 취하는 것으로서 보통은 할부판매라고 불린다. 비교적 고가인 상품을 용이하게 구입할 수 있으므로 넓게 행하여지고 있는데, 대금의 완제(完濟) 전에 목적물이 매수인에게 인도되기 때문에 매도인측에서 대금의 회수를 확실히 할 목적으로 매수인에게는 부당(不當)하게 불이익한 약관(예；1회라고 대금지급이 늦어지면 계약은 失效가 되며 목적물은 매도인에게 반환함을 요하나 이미 지급이 끝난 대금은 매수인에게 반환하지 않는다 등)을 붙이는 일이 많다. 이와 같이 할부판매(月賦販賣라고도 한다)는 여러 가지의 편리한 점이 있으나 그 반면에 쌍방의 이해가 얽히기 때문에 많은 복잡한 문제가 제기된다. 따라서 경제적 약자인 매수인을 보호하고 합리적인 거래질서의 확립을 위하여 각국은 특별법을 제정해서 이러한 문제들을 적절히 규율하려 하고 있다. 우리나라에서는 최근에 이르기까지 소비자보호를 위한 입법이 없었기 때문에 일부 판매업자들의 자의적인 전횡이 많았을 뿐만 아니라 그로 인한 소비자의 피해보상 역시 백지와 같았다. 1986년 12월 31일 법률 제3921호로 제정·공포된 소비자보호법을 시작으로 소비자피해보상규정(경제기획원 고시) 약관(約款)의 규제에 관한 법률(1986년 12월 31일 법률 제3922호) 등이 제정·공포되어 이 법령에 의해 한국소비자보호원과 재정경제부 내에 약관심사위원회가 설치되어 소비자보호와 일반 상거래에서의 매수인의 권익보호를 위해 활동하고 있으나 그 연혁으로 볼 때 아직까지는 충분하지 못하다. 약관의 규제에 관한 법률에 의하면 약관이란 '그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련해 놓은 계약의 내용'으로서 그 일반원칙으로 신의성실의 원칙(민법 제2조)에 반하여 공정을 잃은 내용은 무효이며 ① 고객에 대하여 부당하게 불리하거나, ② 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 내용, ③ 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 내용의 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다(제6조)고 하여 부당한 매매계약에서 매수인의 권리보호를 목적으로 하고 있다.

계속적 공급매매

繼續的供給賣買

매도인이 일정 또는 일정하지 않은 기간, 일정종류·품질을 가진 것을 계속적으로 매수인에게 공급하는 매매(예컨대 가스·신문·우유 등의 공급). 하나의 전체에 걸친 계약에 의하여 개개의 목적물 공급 및 대금 지급이 행하여지는(그 때마다 계약을 하는 것이 아니다) 점이 특징이다. 따라서 1회의 급부의 불이행(예；하루만 신문이 오지 않은 경우 등)은 계약의 일부 불이행이 된다. 그러므로 불이행의 부분의 정도에 따라 동시 이행의 항변을 할 수도 있으며(매도인이 불이행이면 매수인은 그 부분의 대금지급을 거절할 수 있고 그 반대의 경우도 동일하다. 단 불이행이 대단한 것이 아닌 때에는 위의 항변은 인정하지 않는 수가 있다), 또 채권자는 원칙적으로 불이행의 부분에 관하여서만 해지할 수 있으나 불이행의 부분의 정도가 중대한 것일 때에는(양적으로나 질적으로) 계약전체를 해제할 수 있다.

교환

交換

당사자가 서로 금전 이외의 재산권을 이전하기로 약정함으로써 성립하는 계약(596조). 양당사자가 서로 금전 이외의 재산권을 이전시키는 점이 매매와 다른 점이다(매매에서는 당사자의 일방은 금전을 지급한다). 금전의 보충지급을 약정한 때 매매대금에 관한 규정이 준용되게

된다(567조). '환금(換金)'은 금전의 소유권을 상호간에

이전시키는 것이므로 법률적으로는 매매도 아니며 교환도 아니다. 그러나 어떻든지 일조의 유상계약이므로 매매의 규정이 준용된다(567조 참조). 교환은 역사적으로는 매매보다도 먼저 발달한 것이지만 오늘날에는 눈에 띄게 그 이용이 적어졌다.

보충금부 교환

補充金附交換

교환에서 목적물의 가격이 있는 경우, 차액(差額)을 금전으로 보충(補足)해서 행하여지는 교환. 보충금(補足金)에 관하여는 매매의 대금에 관한 규정(585조-589조)이 준용된다(597조). 그 외에는 교환과 동일하다.

종신정기금

종신정기금

終身定期金 당사자의 일방(終身定期金債務者)이 특정인(자기, 상대방 또는 제3자)의 종신까지 정기적으로 금전 기타의 물건을 상대방 또는 제3자에게 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(725조). 이것은 특히 보험적 작용을 나타내는데, 실제로는 사인(私人)간에 잘 행해지지 않는 제도이다. 종신정기금 계약은 무상(無償), 또는 유상(有償)인 수도 있다. 처음부터 아무런 대가를 받음이 없이 정기금을 지급하는 때에는 정기급부를 목적으로 하는 증여(560조)의 일종으로서 증여의 규정이 적용된다. 한편 유상인 경우(예；매매대금이나 고용임금 등의 지급방법으로 이 계약을 맺은 경우)에는 유상계약에 관한 규정이 적용된다. 정기금채무에 불이행이 있을 때에는 채무불이행의 일반 원칙에 따라 손해배상 청구권·계약해제권 등 일반적 효과가 발생함은 물론, 계약해제에 의한 정기금 원본의 반환청구에 관하여는 특칙이 있다(727조). 또 채무자의 책임 있는 사유로 계약종료의 기준이 되는 자(前記의 특정인)가 사망한 경우에는 법원의 선고에 의해 '상당한 기간' 존속하는 것으로 된다(729조 1항).

소비대차·사용대차

소비대차

消費貸借

당사자의 일방(貸主)이 금전 기타 대체물(代替物)의 소유권을 상대방(借主)에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 동종·동질·동량(同量)의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 598-608조). 예컨대 돈이나 쌀 등을 빌려 소비하고, 나중에 다른 돈이나 쌀로 갚는 경우와 같다. 차주(借主)가 빌린 물건 그 자체를 반환하지 않고 다른 동종·동질·동량의 것으로 반환하는 점에서 사용대차나 임대차와 구별된다. 소비대차의 법률적 성질은 낙성·무상·편무·불요식의 계약임이 원칙이나 이자부 소비대차나 상인간의 금전소비대차(상법 55조)는 유상·쌍무 계약이다. 소비대차는 이웃이나 친척 등 친밀한 사이에서 이자 없이 빌려 쓰고 갚는 것이 원칙이나, 최근에는 이자부인 경우가 많아지고 있다.

따라서 국가는 경제적 약자인 차주가 대주의 폭리 행위의 희생이 되지 않게 적극적으로 간섭하고 있다. 즉 대물변제(代物辨濟)의 예약을 하는 경우에는 본래의 차용물에 갈음할 재산의 예약 당시의 가액이 본래의 차용액을 넘지 못하게 하였다(민법 607조). 또한 이자부 소비대차에는 민법 이외에 이자제한법이 적용된다. 상인간의 경우에는 소비대차의 대주(貸主)가 목적물을

차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 소비대차의 효력을 상실한다(599조). 이자부 소비대차인 경우에는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로부터 이자를 계산하며, 차주가 그 책임 있는 사유로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때부터 이자를 계산한다(600조). 이자 없는 소비대차의 당사자는 목적물 인도 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 상대방에게 손해가 있는 때에는 이를 배상하여야 하며, 이자 있는 소비대차의 목적물에 하자(瑕疵)가 있는 때에는 매도인의 하자담보 책임 규정(580-582조)이 준용된다. 이자 없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있으나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 알리지 아니한 때에는 앞에서 말한 담보책임을 진다(601·602조). 차주는 기한 전에 언제든지 반환할 수 있다.

반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고(催告)하여야 한다(603조). 차주가 차용물과 같은 종류·품질 및 수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그 때의 시가(市價)로 상환하여야 한다(604조). 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우(매매대금을 빌린 것으로 하는 경우 등)에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 있다(605조). 이를 준소비대차(準消費貸借)라고 한다.

사용대차

使用貸借

사용대차는 당사자의 일방(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용·수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(609조). 사용대차는 빌린 물건 그 자체를 반환한다는 점에서 소비대차와 다르고 임대차와 같으며, 사용·수익의 대가를 지급하지 않는 점에서 임대차와 다르다. 사용대차는 무상으로 동산·부동산으로부터 금전이나 유가증권까지 목적으로 할 수 있으므로 친근하고 특수한 관계에 있는 자 사이에서만 많이 성립하게 되어 이 점에서 법률관계로서의 문제는 적다. 사용대차는 낙성계약이므로 대주는 목적물을 차주에게 인도할 의무가 있다. 또한 그 뒤에도 대주는 차주에게 목적물의 사용·수익을 허용하여야 할 의무가 있다. 그러나 임대인과 같이 목적물을 수선하여 이용에 적합하도록 해줄 적극적인 의무는 없다. 또 무상이기 때문에 대주의 담보책임은 증여자와 같이 가볍다(612조). 차주는 물건을 사용·수익하고 사용대차의 종료 후에는 원상으로 회복하여 목적물을 반환하여야 한다(615조).

임대차

임대차

賃貸借

당사자의 일방(임대인)이 상대방(임차인)에게 목적물을 사용·수익할 수 있게 하고, 상대방이 그 대가로서 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약. 유상·쌍무의 낙성계약(諾成契約)이다. 사회생활을 하다 보면 타인의 물건을 빌려 쓰는 경우가 많이 발생하는데, 타인의 물건을 빌려 쓰는 관계 중에서도 가장 중요한 것이 임대차다.

왜냐 하면 무상으로 빌려 쓰는 사용대차(使用貸借)는 특수한 경우를 제외하고는 드문 일이고, 그 목적물인 부동산에 관하여 권리자에게 강력한 지위를 부여하는 용익물권(用益物權)은 소유권자가 설정하기를 꺼리기 때문이다. 임대차는 동산이나 부동산 어느 것이나

그 목적물로 할 수 있는데, 특히 생산시설이나 부동산(농지는 제외)의 임대차는

사회경제적으로 매우 중요한 작용을 한다.

또한 한국의 현실은 가옥 또는 그 일부의 임대차가 임차인의 생활과 직결되는 주거제공의 역할을 하고 있다. 이에 민법은 전세권(專貰權)이라는 새로운 물권을 창설하여 물건 이용자의 보호를 꾀하는 한편, 임대차를 많이 규제하여 부동산 이용자의 보호를 도모한 바 있다.

그러나 부동산 임차인은 경제적 약자이기 때문에 대항요건인 전세권의 등기를 갖추지 못하는 불이익을 감수할 수밖에 없고, 목적물이 제3자에게 양도되면 집을 비워 주지 않을 수 없다. 살고 있는 주택이 제3자에게 양도되는 경우에 '매매는 임대차를 깨뜨린다'는 법리는 지켜지겠지만, 임차인은 목적물을 반환함으로써 살 곳을 잃게 되는 경우가 적지 않다.

이러한 사회적 폐단을 없애고 서민의 주거 안정을 도모하기 위하여 '주택임대차보호법'을 제정하여, 주택의 인도와 주민등록의 이전을 대항요건으로 하는(3조) 등 보호 조치를 강구하고 있다.

임대차는 계약의 종료시에 임차인이 임차물 자체를 반환해야 하므로 소유권을 취득하지 못한 점이 소비대차(消費貸借)와 다르고, 사용대차와 같으나 차임을 지급하여야 하는 점에서는 사용대차와도 다르다. 계약으로 기간을 정한 임대차의 존속기간은 최장기 20년이고, 이것을 넘는 기간을 약정할 때에는 20년으로 단축된다(민법 651조 1항). 한편 임대차의 최단기에 관한 제한은 없으므로, 당사자는 자유로이 정할 수 있다. 그러나 임대차를 한 목적에 비추어 약정기간이 지나치게 불합리하다고 인정되는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 임대차의 최단기 존속기간은 차임을 지급하기로 정한 기간으로 해석하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 다만 주택에 관한 경우 주택임대차보호법에 의해 최단기 존속기간이 2년으로 되어 있다(4조).

계약으로 기간을 정하지 않은 경우에는 당사자는 언제든지 계약해지(契約解止)의 통고를 할 수 있다(635조 1항). 계약해지의 통고가 있으면 임대차 관계가 종료하게 되나, 이렇게 되면 해지통고를 받은 당사자는 예측하지 못한 손실을 입게 될 염려가 있으므로 이를 위하여 일정한 제한을 두고 있다(635조 2항). 즉 부동산의 임대차에서는 임대인이 해지통고를 한 경우에는 6월, 임차인이 해지통고를 한 경우에는 1월이 경과한 후에 해지의 효력이 생기고, 동산의 임대차에서는 어느 당사자가 해지통고를 하든지 그 통고를 받은 날부터 5일이 경과한 다음에 해지의 효력이 생긴다.

이 해지통고의 효력 제한에 관한 규정은, 기간의 약정이 있는 임대차에서 당사자의 일방 또는 쌍방이 해지권을 보류한 때에도 준용된다(636조).

임대인은 계약이 존속하는 동안 임차인이 목적물을 사용·수익할 수 있도록 그것을 인도하고, 그에 필요한 상태를 유지해 주어야 하며(623조), 임차인이 목적물에 관하여 지출한 필요비(必要費)는 곧 상환하여야 하고, 유익비(有益費)도 일정한 조건 아래 상환하게 되어 있다(626조).

또한 임대차는 유상계약이므로 임대인은 목적물의 홈결에 관하여 매도인과 같은 담보책임을 부담한다(567조). 임차인은 계약 또는 그 성질에 의하여 정해진 용법으로 임차물을 사용·수익하고(654·610조 1항) 약정된 차임을 지급하여야 하며(618조), 임대차 관계의 종료로 임대인에게 반환할 때까지 목적물을 선량한 관리자의 주의를 기울여 보관하여야 한다(374조). 임대차는 존속기간의 만료, 계약해지의 통고(635조 1항·652·636·637조 1항) 및 일정한 경우의 해지(625조, 627조 2항, 629조 2항, 640·641조)에 의하여 종료한다.

주택임대차보호법

住宅賃貸借保護法

주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장할 목적으로 제정된 법률이다. 민법의 전세권이나 임대차 계약의 규정들이 현실과 유리된 면이 있으므로, 경제적 약자인 임차권자의 권리를 현행 민법으로써 보호하기 어려운 면을 보완하기 위한 취지에서 제정된 특별법이다. 예컨대, 현실적으로 셋집을 얻어 사는 사람들이 전세권을 등기하는 사람은 없고, 거의가 채권인 임차권에 의하고 있다. 그러므로 그 집이 팔렸을 때 새 소유자에게 집을 비워 주어야 하고 전세금조차 받지 못하는 사례가 있다. 이와 같은 민법의 불비를 보완하여 경제적 약자인 임차인을 보호하기 위하여 제정되었으며 전문 12조와 부칙으로 되어 있다.

임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기며, 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. 또 임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 사람을 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보며, 매매(賣買) 또는 경매(競賣)의 목적물이 된 경우에 이를 준용한다.

위의 대항요건과 임대차 계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법 및 경매법에 의한 경매 또는 국세 징수법에 의한 공매시 임차주택(대지포함)의 환가대금에서 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선으로 보증금을 변제받을 권리가 있다(다만, 임차인이 당해 주택의 양수인에게 해당할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다). 이는 임차인이 임차주택을 양수인에게 인도했을 경우에만 해당되며, 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있을 경우, 경매법원 또는 체납처분청에 이의를 신청할 수 있다. 이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일부터 7일 이내에 임차인을 상대로 소를 제기한 것을 증명한 때에는 당해 소송의 종결시까지 이의가 신청된 범위 안에서 임차인에 대한 보증금의 변제를 유보하고 잔여금액을 배분하여야 하며 이 경우 유보된 보증금은 소송의 결과에 따라 배분한다.

임대차 기간은 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정했을 경우 그 기간을 2년으로 보고 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다. 임대인이 임대차 기간만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 계약갱신 거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하거나 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료되었을 때 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다. 그러나 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인에 대하여는 위 규정을 적용하지 않는다. 약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세·공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 않을 때 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 또 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.

임차인이 상속권자 없이 사망한 경우 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자가 임차인의 권리와 의무를 승계하며, 사망한 후 1월 이내에 임대인에 대하여 반대의사를 표시한 때는 예외이다.

단기임대차

短期賃貸借

물건을 관리할 수는 있어도 처분하는 능력이나 권한이 없는 자가 *임대차를 하는 경우에는 일정한 기간 이상의 장기(長期)의 것은 허용되지 않는다(619조). 이러한 임대차를 단기임대차라고 부르고 있다. 처분의 능력이나 권한이 없는 자란

부재자의 재산 관리인, 권한이 정해지지 않은 대리인, 후견감독인이 있는 후견인 등으로서 관리능력이나 권한이 없는 미성년자나 한정치산자는 여기에 포함되지 않는다.

그리고 단기임대차의 내용에는 식목·채염 또는 석조·석회조·연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년, 기타의 토지 5년, 건물 기타 공작물은 3년, 동산의 임대차는 6월 이내의 기간에 한정된다. 이 기간은 기간이 만료하기 전 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3월, 동산에 대하여는 1월 내에 갱신할 수 있다(620조). 619조의 기간을 넘는 임대차에서 이 기간을 초과한 부분은, 만일 그러한 단기라면 임차인 쪽에서 계약을 하지 않았으리라고 인정될 만한 사정이 없는 한 619조의 기간으로 단축된다(137조 참조). 그리고 계약 그 자체의 효과에 관해서는 무권대리가 되는 것이 보통이다.

고용

고용

雇用

고용되는 자(근로자·피용자)가 고용하는 자(사용자·고용주)에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 고용하는 사람이 그 노무에 대하여 보수(報酬：임금)를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(655조). 고용계약은 노무의 제공과 보수의 지급이 대가적·교환적 관계에 서는 것이므로 쌍무·유상의 계약으로서 본래는 불요식(不要式)의 낙성계약이다. 고용은 도급(都給)이나 위임과 더불어 계속적인 노무 공급계약의 일종이긴 하지만 사용자의 지휘에 따라 노무 자체의 공급을 목적으로 하는 점에 특징이 있으며 오늘날의 경제사회에서 갖는 역할은 크다. 그런데 민법은 고용을 피용자와 사용자가 대등한 입장에서 자유로이 노동조건 등의 일체를 결정할 수가 있다는 주의 아래 서고 있으나 이것은 자본주의 경제의 발달과 같이하여 사용자와 피용자 간의 실력의 격차가 크게 벌어진 현재에서는 공평하고 올바른 계약 내용을 실현한다는 것은 곤란하다. 고용은 이른바 종속적(從屬的)인 관계에 서는 것으로서 그 사이에 공정한 계약 관계를 실현하기 위하여는 국가의 근로자 보호를 위한 적극적인 간섭이 필요하게 된다. 노동조합법이나 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法)·근로기준법(勤勞基準法) 등에 의한 새로운 노동법 질서가 이것이며, 고용에 관한 법이론의 중점은 민법에서 노동법으로 옮겨졌다고 할 수 있다. 오늘날 일반적인 노무공급에 대한 고용관계에 관하여는 광범하게 근로기준법이 적용되고 있으며 민법은 겨우 가사 사용인(家事使用人)에 대하여 적용되고 있는 상태가 되고 있다(근기 10조 참조).

고용계약

雇傭契約

당사자 일방이 상대방을 위하여 노무(勞務)를 제공할 것을 약정하고, 그 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 유상쌍무계약(有償雙務契約：민법 655-663조). 당사자 간에 계속적인 채권채무관계를 발생하게 하는 계속적 계약의 하나이다. 민법에서는 고용을 대등·독립된 당사자 간의 계약으로 규정하고 있으며, 계약의 자유가 보장되어 있다. 그러나 자본주의사회에서는 근로자와 사용자간의 고용관계를 계약자유의 원칙에 맡길 수만은 없게 되었다.

즉, 근로자는 그 자신의 경제력의 열세로 말미암아 사용자와 본의 아니게 나쁜 조건으로 근로계약을 체결하게 되며, 결과적으로 심히 불리한 조건으로 근로를 하도록 합법적으로 강제당한 셈이 된다. 이러한 상황에 따라 국가가 근로조건의 기준을 노사쌍방에게 적극적으로 제시·규율하고자 하는 '근로기준법'이 제정되게 되었다. 고용에 관한 특별법이라고 할 수 있는 근로기준법은 거의 모든 고용관계에 대해서 민법상의 고용에 관한 규정에 우선하여 적용된다. 즉, 동거 친족(親族)만을 사용하는 사업과 가사사용인(家事使用人), 그리고 상시(常時) 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에는 대통령이 정하는 경우를 제외하고는 근로기준법의 적용을 받는 일이 없으나(근로기준법 10조, 근로기준법시행령 1조) 그 이외의 모든 고용관계에 대하여는 원칙적으로 근로기준법이 우선 적용된다.

근로기준법은 근로계약·임금·근로시간 등에 관하여 일정 기준을 정하고 있으며, 그 기준에 미달하는 근로조건에 대하여는 그 해당 부분을 무효로 하고 있다(근로기준법 20조).

노무

勞務 육체 또는 두뇌를 사용하여 일을 하는 것. 노무를 제공하는 것을 내용으로 하고 있는 계약에는 고용·도급·위임의 3종류가 있으며 이들을 '노무공급 계약'이라고 부르는데, 이 중에서 고용은 노무 그 자체를 공급하는 것을 내용으로 하는 것으로 제일 중요하다. 그 노무의 내용은 육체적인 노무(土工·炭抗夫)와 두뇌적인 노무(기사·변호사·강사 등), 일시적인 노무와 계속적인 노무, 또한 개별적 노무와 포괄적 노무 등으로 구별할 수가 있는데 어느 것을 계약의 내용으로 하여도 좋다. 피용자는 계약의 본래의 취지에 따라 피용자 스스로가 공급하여야 하며, 사용자의 지휘에 복종하고 그 동의 없이 제3자에게 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하지 못한다(657조 2항). 한편 사용자는 노무 청구권을 피용자의 동의 없이 제3자에게 양도하지 못한다(657조 1항).

보수

報酬

노무의 제공에 대한 대가. 퇴직금이나 보로금(報勞今) 등은 이른바 대가가 아니며 보수라고는 할 수 없다. 고용에서는 도급과 더불어 보수는 반드시 지급되어야 하지만 위임에서는 보수가 지급되지 않는 경우가 있다. 보수는 금전(임금)인 것이 보통이나 금전 이외의 물건의 급부나 물건의 사용을 허락하는 것과 같은 생활상의 이익의 공여라도 좋다. 보수의 지급시기는 민법의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체없이 지급하여야 한다고 규정하고 있는데(656조 2항), 일급(日給)·주급(週給)·월급(月給)과 같이 일정한 기일이 기준이 되는 것이 보통이다. 도제계약(徒弟契約)과 같은 것에서는 기술을 습득하는 것이 보수이다. 보수청구권에 관하여서는 압류(押留)가 금지되고 있다(민소 579조 4호 참조).

고용기간

雇用期間

고용계약은 일반적으로 기간을 정하지 않는 일이 많은데, 2년·3년이라고는 일정한 존속기간을 정하는 경우나 공사가 종료할 때까지라고 하는 불확정한 기한을 붙이는 경우가 있다.

민법은 고용의 존속기간에 관하여는 당사자가 자유로이 정해야 하는 것으로 하고 직접적인 규정은 두지 않았다. 그러나 약정기간이 3년을 넘거나 또는 당사자의 일방 또는 제3자의 종신(終身)까지로 된 때에는 3년을 경과하면 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으며, 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 3월의 해지기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다(659조). 따라서 최장기(最長期)의 제한을 받는다고 하여야 한다. 근로기준법에서는 근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완성에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 1년을 넘지 못하며(근기 21조), 다만 기능자(技能者) 양성의 경우에는 이 기간을 1년을 넘는 것으로도 할 수 있다고 되어 있다(근기 75조 참조).

최단기(最短期)에서는 매일 고용한다는 것도 무방하지만 사실은 계속하여 고용하고 있으면서 해고(解雇)의 책임을 면할 목적으로 이러한 형식을 취하는 것은 위법이다. 그러므로 기간의 약정이 없는 고용계약은 민법 660조의 규정이 있으며 또 근로기준법에는 예고 없는 해고자에 대한 30일 분 이상의 평균임금의 지급을 규정하고 있다. 또한 고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유가 당사자 일방의 과실로 인해 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상해야 한다(661조).

묵시의 갱신(고용의)

默示－更新(雇傭－)

기간만료 후의 노무 공급의 계속에 의하여 고용계약의 갱신이 추정되는 것(662조). 임대차의 묵시갱신제도(639조)와 같은 취지의 제도이다. 갱신 후의 고용은 새로운 계약이 되므로 전고용(前雇傭)에서 당사자가 제공하고 있던 담보는 신원보증금(身元保證金)을 제외하고 전부 소멸한다(662조 2항). 또 이 새로운 고용은 기간의 약정이 없는 것으로 각 당사자는 언제든지 해지의 통고를 할 수 있다(662조 1항 단서, 660조).

고용의 해지

雇傭－解止

고용기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으며 상대방이 그 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다(660조 1항·2항). 또한 기간으로 보수를 정한 때에는 해지의 효력은 상대방이 해지의 통고를 받은 당기(當期) 후의 1기를 경과함으로써 생긴다(660조 3항). 고용기간의 약정이 있을 경우는 그 기간 내에는 해지의 통고를 할 수 없는 것이 원칙이지만, 그 기간이 3년을 초과하거나 당사자의 일방 또는 제3자의 종신까지로 된 때에는 3년이 경과한 후에는 각 당사자는 언제든지 계약 해지의 통고를 할 수 있고 상대방이 그 통고를 받은 날로부터 3월의 해지기간이 경과하면 해지의 효력 즉 계약종료의 효력이 생기며(659조), 근로계약의 경우에는 기간은 원칙적으로 1년이며 이 제한기간을 넘은 계약은 그 부분은 무효가 되므로(근기 21조 20조 참조), 이런 사유가 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그리고 그 효과도 원칙적으로 즉시로 계약을 종료시킨다.

부득이한 사유가 있을 때 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 것인 때에는 손해배상의 책임이 있다(661조 단서). 이 경우도 즉시로 계약해지의 효과가 생긴다. 이상은 전술한 바와 같다. 또한 사용자가 파산선고(破産宣告)를 받은 경우에는 기간의 약정이 있는 때에도 피용자 또는 파산관재인(破産管財人)은 계약을 해지할 수 있다(663조 1항). 이 경우에는 각 당사자는 계약해지로 인한 손해배상을 청구하지 못한다(663조).

변형근로시간제

變形勤勞時間制

앞으로 5인 이상 사업장은 2주 단위로 주당 48시간 한도에서 근로시간을 신축적으로 운용할 수 있다. 노사가 서면으로 합의한 경우 4주 단위로 주당 56시간까지도 근로시간을 연장할 수 있다. 즉 4주 중 2주는 56시간씩 일을 시키고 나머지 2주는 주당 32시간만 시키면 연장근로 수당을 안 줘도 된다.

시간외수당 삭감으로 시간제 근로자는 6.4%, 월급제 근로자는 최대 2% 가량 임금이 줄어들 수 있다. 물론 개정안은 이 제도로 인한 임금저하시 보전방안을 강구토록 명시하고 있으나 실효성은 의문이다.

정리해고제

整理解雇制

근로기준법 제27조 2항에 '경영상 필요에 의한 해고' 조항이 신설됐다. 사용자가 정리해고할 수 있는 사유는 첫째, 계속되는 경영의 악화 둘째, 생산성 향상을 위한 구조조정과 기술혁신 또는 업종의 전환 등 긴박한 경영상의 필요가 있을 때 등이다.

구체적으로 개별 기업이 정리해고를 단행하려 할 경우 그 사유가 법조문의 사유에 해당하는지 여부에 대한 논란의 여지가 있으나 대법원 판례가 폭넓게 정리해고 사유를 인정하고 있어 사실상 사용자가 필요로 할 경우 대부분 정리해고가 가능할 것으로 보인다

일정 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때는 노동위원회의 승인을 받도록 규정, 사용자의 해고권 남용을 견제하고 있고, 전제조건으로 '노조나 근로자대표회의의 성실한 협의', '해고 60일 전 통보', '2년 이내 근로자 고용시 해고자 우선 고용 능력' 등의 규제절차를 규정하고 있기는 하다.

고용보험

雇傭保險

감원 등으로 직장을 잃은 실업자에게 실업보험금을 주고, 직업훈련 등을 위한 장려금을 기업에 지원하는 제도. 의료보험·산업재해보상보험과 함께 4대 사회보장제도의 하나로, 1995년 7월 1일부터 시행되었다. 이에 따라 사업주와 근로자는 각각 월정급여액의 일정비율(0.3%)을 보험료로 납부해야 하며, 전국적인 고용보험 전산망 구축에 따라 지방노동사무소와 시·군·구에서 구인·구직 정보를 제공받게 된다. 근로자는 나이와 보험 가입 기간에 따라, 실업시 복리후생(福利厚生) 성격의 수당을 제외한 임금 총액의 50%를 96년 7월부터 30-210일 동안 매달 실업급여로 받을 수 있다. 급여액은 하루 최고 3만 5,000원, 최저 4,680원이다.

실업급여는 농업·어업 등의 일부 업종을 제외하고 1인 이상의 모든 사업장에 적용되며, 70인 이상 사업장의 사업주는 고용안정 및 직업능력개발을 위한 고용보험료를 추가고 내야 한다. 단, 실직 후 노동청에 구직신청을 해야 하며, 본인의 큰 잘못이나 불법행동 등으로 해고를 당하였을 경우, 정당한 사유가 없이 직장을 스스로 옮기려 할 경우 등에는 급여혜택을 받을 수 없다(1998. 9. 17 법률 제5566호 개정).

또한 고용보험사무의 원활한 수행을 위하여 보험료징수 및 실업급여 지급 등에 있어서 기초가 되는 임금관련 자료가 없거나 불명확한 경우, 사업장의 소재지 파악이 곤란한 경우, 또는 일부 4인 이하 사업장의 경우에는 노동부장관이 고시하는 기준임금을 보험료 징수 등의 기초가 되는 임금으로 적용하도록 하였으며(영 제2조의 2 신설), 1월 이상 계속하여 근로시간을 단축하는 경우로 하는 등 근로시간을 단축하는 경우의 고용유지지원금 지급요건을 완화하였다(영 제17조 제2호).

상대적으로 취업이 곤란하고 부양가족이 있어 생계가 어려운 여성실업자를 새로이 고용한 사업주에 대하여는 당해 사업주가 지급한 임금의 2분의 1에 해당하는 금액을 여성고용촉진장려금으로 6월간 지급하도록 하였고(영 제23조 제1항 제3호 신설).

이직당시 고액의 금품을 수령한 자에 대하여는 이직 후 3월간 구직급여의 지급을 유예하도록 함에 따라 지급유예의 기준이 되는 고액금품의 범위를 퇴직금·퇴직위로금 등을 포함한 총액 1억원 이상의 금품으로 하였으며(영 제56조의 2 신설), 고용보험 적용사업장의 확대에 따라 고용보험업무의 원활한 처리를 위하여 고용보험업무를 위임받을 수 있는 고용보험사무조합의 범위를 종전의 사업주로 구성된 단체 외에 법률 규정에 의하여 주무관청의 인가 또는 허가를 받거나 등록 또는 신고한 단체를 포함시키도록 함(영 제76조의 2 신설).

실업자의 생활안정 등을 위하여 지급하는 실업급여제도의 취지를 고려하여 이직시 퇴직금 등으로 고액의 금품을 지급받은 자에 대하여는 직업안정기관에 실업을 신고한 날부터 3월간은 구직급여의 지급을 유예할 수 있다(법 제45조의 2 신설).

종전에는 고용보험의 가입기간이 12월 미만인 자는 구직급여를 지급받을 수 없었기 때문에 6월 이상 12월 미만의 기간 동안 고용보험에 가입한 자에 대하여도 구직급여를 지급받을 수 있도록 하기 위하여 1998년 2월 고용보험법을 개정하여 고용보험의 최소 가입기간을 12월에서 6월로 완화하고 이를 1999년 6월 30일까지 한시적으로 적용하도록 하다가 2000년 6월 30일까지 1년간 더 연장하여 적용하도록 하였다(법 법률 제5514호 고용보험법증개정법률 부칙 제3조 제1항).

신원보증

身元保證

고용계약의 계속중에 피용자가 사용자에게 입힐지도 모르는 손해·불이익을 제3자(신원보증인)에게 책임을 부담시키는 제도. 이에는 협의(狹義)의 신원보증과 신원인수(身元引受)의 두 가지 구별이 있다.

협의의 '신원보증'은 피용자의 책임있는 사유로 발생한 고용 계약상의 손해배상 채무를 사용자에 대해 보증하는 것으로서 이른바 장래의 채무의 보증이며 민법상의 보증의 일종이다. '신원인수'는 사용자가 그 피용자를 고용함으로써 손해를 입지 않도록, 예컨대 피용자가 질병에 걸린 경우의 손해 등 피용자가 사용자에 대하여 그 책임에 의한 채무를 부담하지 않는 경우에도 보증인(신원인수인)이 일체의 책임을 부담하는 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)이다.

그러나 위의 어느 경우에서나 보증인 내지 인수인의 책임은 지나치게 무겁다. 그 이유는 실제상 피용자(被傭者)의 신원을 보증하는 것은 사용자가 피용자의 인물이나 재능을 알지 못하는 경우에 그 염려가 없는 인물임을 보증하는 뜻에 지나지 않는 데 있다. 그러나 신원보증·신원인수의 계약증서에는 무제한의 광범한 보증의 뜻이 기재되는 것이 보통이므로 부당한 결과를 일으키는 사례가 많다.

그리하여 종래의 판례는 당사자의 의사와 조리(條理)에 의하여 타당한 해석을 하여 신원보증인의 책임을 국한하는 데 노력하여 왔다. 종래의 판례는 첫째로 사정변경(事情變更)의 원칙을 적용함으로써 보증인에게 해지권을 주었으며, 둘째로 구체적인 책임이 발생하기 이전의 보증인의 지위는 상속되지 않는다고 하였는데 이러한 이론은 신원보증법이라는 특별법이 제정되어 이에 승계되었다(신보 6조, 7조).

신원보증법

身元保證法

신원보증인의 책임을 제한하고 신원보증계약의 폐해를 시정하기 위한 법률, 그 내용을 보면 다음과 같다.

(1) 이 법에서 말하는 신원보증계약이라 함은 인수·보증 기타 그 명칭의 여하를 불문하고 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하는 것을 약정하는 계약을 의미한다(신보 1조).

(2) 기간을 정하지 아니한 보증계약은 보통 그 성립일로부터 3년, 기능습득자에 관해서는 5년이다. 특약이 있어도 5년 이상으로는 하지 못하며, 갱신은 허용되지만 갱신시부터 5년 이상을 초과하지 못한다(신보 3조).

(3) 사용자는 피고용자에게 부적임(不適任)하거나 불성실한 사적(事跡)이 있어서 이로 말미암아 보증인의 책임을 야기할 염려가 있는 것을 발견한 때 및 피용자의 임무 또는 임지(任地)의 변경으로 인하여 보증인이 책임이 가중되거나 또는 그 감독이 곤란하게 된 때에는 보증인에게 그 사유를 지체없이 통지하여야 한다(신보 4조).

(4) 보증인이 이 통지를 받았거나 또는 통지를 받지 아니하여도 해지할 수 있으며 또 피용자의 고의나 과실있는 행위로 인하여 발생한 손해를 보증인이 배상한 때에도 보증계약을 해지할 수 있다(신보 5조).

(5) 신원보증인의 책임의 유무 및 범위를 정함에 있어서는 사용자의 감독상의 과실 기타 일체의 사정을 고려하여 이를 결정하여야 한다(신보 6조).

(6) 보증계약은 보증인의 사망으로 인하여 그 효력을 상실하며 보증인의 지위는 상속되지 않는다(신보 7조).

(7) 신원보증인에 불이익한 특약은 모두 무효이다(신보 8조).

신원보증금

身元保證金 고용 등 계속적 계약관계에 있는 자(피용자)가 장래 사용자에게 손해를 입힐 경우에 그 손해배상 채무를 담보하기 위하여 미리 교부하는 금전(또는 유가증권). 보통은 당사자간의 채무만을 담보하는 것으로 보증금과 같은 성질의 것인데, 특수한 것으로 집달관(執達官)·공증인(公證人)·출납공무원(出納公務員) 등이 납부하는 신원보증금의 제도가 있다(법조 55조, 공증 18조).

도급

도급

都給

어떤 일의 완성을 부탁받은 자(수급인)가 일을 하기로 약정하고, 부탁한 자(도급인)가 그 일이 완성되면 보수(報酬)를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(664조). 고용과 같이 노무의 제공 그 자체를 목적으로 하지 않고 노무를 가지고 어떤 일을 완성하는 것을 내용으로 하는 점에 특징이 있다. 토목공사나 건축의 경우가 보통인데, 치과의나 정형외과의(整形外科醫)의 수술이나 운송의 계약 등도 도급이다. 도급은 노무의 결과인 일의 완성을 목적으로 하는 것이므로 일은 반드시 수급인 자신이 할 필요는 없으며 금지의 특약이 없는 한 수급인은 다시 그 일을 제3자에게 도급할 수 있다. 이것을 하도급(下都給：下請)이라고 한다. 도급제도는 중소 건축업으로부터 토건(土建)·조선(造船) 등의 기업에 걸쳐서 광범하게 사회적 기능을 달성하고 있는데, 특히 토건업(土建業)의 도급관계는 노동관계의 근대화를 방해하고(下都給에 대한 중간착취), 또 수급인의 기술적 무능이나 해태(懈怠)가 도급인뿐만 아니라 일반공중의 안전에 관계가 깊다(건물의 안전확보, 漏電화재의 방지의 필요). 따라서 하도급관계에서 특별법인 '하도급거래공정화에 관한 법률'에 의해 중간착취의 배제(근기 8조)나 건설업법에 의한 도급의 통제시책(統制施策：건설업자의 면허제, 건설공사의 계약방식의 규제, 기술자의 수준확보의 조치 등)이 취하여지고 있다.

수급인

受給人

도급계약에서 일의 완성을 약정하는 측의 당사자. 수급인은 정하여진 시기·방법에 따라 일을 완성할 의무를 부담하며 물건의 제작이나 수리 등의 도급의 경우는 그 목적물을 인도할 의무를 진다. 수급인은

채무의 본지(本旨)에 따라 주문대로의 일을 완성하여야 하며, 만약 일의 결과에서 하자가 있는 때에는 담보책임 즉 하자보수 의무(瑕疵補修義務) 및 손해배상의무를 부담한다(667조). 또한 일의 완성 전에 재해 등 수급인의 책임에 의하지 않을 사유로서 이행불능이 된 경우에는 원칙적으로 그 위험은 수급인이 부담하게 된다. 물론 수급인은 도급인에 대하여 일이 완성되면 보수청구권이 있다. 하청(下請)의 경우 하수급인은 원수급인(元受給人)의 수급인이며 도급인과는 직접적인 관계가 성립되지 않는다. 그러나 원수급인은 일의 완성에 관하여는 하수급인의 행위에 관하여서도 책임을 져야만 한다. 이것은 하수급인은 일종의 이행보조자(履行補助者)이기 때문이다. 또한 재해보상의 문제가 생긴 때에는 원도급인을 사용자로 본다(근기 91조).

담보책임(수급인의)

擔保責任(受給人－)

수급인은 그 일의 결과에 하자가 있을 때에는 그 책임으로 돌릴 사유의 유무를 불문으로 책임을 부담하여야 한다. 이 수급인의 담보책임은 그 하자가 재료의 하자에 의한 것을 안 경우와(이 경우는 매도인의 담보책임의 규정이 준용되지 않는다), 공작이 불완전함으로써 일의 목적물에 하자가 생긴 경우에 인정된다(이것이 도급에 특유한 담보책임：667조-672조). 수급인이 일의 하자에 관하여 담보책임을 부담할 경우, 도급인은 하자보수의 청구와 손해배상의 청구를 자유로이 선택하여 할 수 있는 외에 보수하고도 또 손해가 있을 때에는 양자를 함께 청구할 수 있으며, 또 이 하자 때문에 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약을 해제할 수 있다(667조, 668조). 단 당사자가 담보책임을 부담하지 않는다거나 경감한다는 특약을 한 경우나, 하자가 도급인의 책임에 의한 경우는 수급인은 그 책임이 면제 또는 경감된다(669조, 672조). 이 담보책임은 보통은 1년으로 소멸하는데, 토지의 공작물에 관한 담보책임은 5년 또는 10년(견고한 공작물의 경우)으로 소멸한다(670조, 671조).

도급인

都給人

도급계약에서 일을 부탁하는 쪽의 당사자. 도급인은 수급인에 대하여 일의 완성을 청구할 수 있는 외에 일의 목적물에 하자가 있을 때에는 그 보수청구·손해배상청구·계약해제를 할 수가 있다. 도급인은 수급인의 일에 대하여 보수(도급대금)를 지급하여야 하는데 그 시기는 특약이 있으면 그것에 따르고 특약이 없는 경우는 일의 완성 후(목적물의 인도를 필요로 할 때는 인도와 동시) 즉 후급(後給)이다(664조, 665조). 도급인은 수급인이 작업 중에 제3자에게 가한 손해에 관하여는 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이지만 도급 또는 지시(指示)에 관하여 도급인에게 과실이 있을 때에는 책임을 부담하게 된다(757조). 또한 도급인이 제공한 재료 또는 지시에 기인하여 일의 목적물에 하자가 생긴 경우에는 수급인의 담보책임은 생기지 않는다(669조).

도급의 해제

都給－解除

도급은 채무 불이행을 이유로 하는 해제 외에 도급인은 수급인이 일을 완성하기 전에는 언제나 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(673조). 도급계약은 도급인의 의사에 따라 일의 완성을 목적으로 하는 것으로, 도급인의 의사에 반하여 이것을 계속시킬 필요는 없으며 다만 그 해제로 인하여 수급인에게 부당한 손해만 입히지 않으면 된다는 생각으로 사정의 변경에 의하여 도급인이 일의 완성의 필요가 없게 된 경우를 고려한 편의적(便宜的)인 해제이다. 이 밖에 도급인은 일의 목적물에 중대한 하자가 있기 때문에 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 해제할 수가 있으며(668조), 또 도급인이 파산한 경우는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있게 되어 있다(674조).

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현상광고

懸賞廣告

광고자(廣告者)가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 것을 표시하고, 이에 응한자(응모자)가 그 광고에 정한 행위를 함으로써 성립하는 계약(675조). 현상광고는 유상·편무계약이며, 민법이 인정하는 유일한 요물계약(要物契約)이다. 현상광고의 법률적 성질에 관해서, 이를 단독행위로 보는 견해(단독행위설)와 계약으로 보는 견해(계약설)로 나뉘나 후자가 통설이다. 현상광고는 사람이나 물건을 찾는다든가 범죄자의 적발, 학술적 발명의 장려에 널리 행하여지고 있으며, 사회의 진전 특히 매스컴의 비상한 발달로 그 사회적 의의는 매우 크다. 광고란 불특정 다수인(不特定多數人)에 대한 의사표시이므로 관념의 통지(사원총회 소집공고 등)나 특정인에 대한 의사표시는 광고가 아니다.

광고는 신문·잡지 등의 간행물이나 게시 기타의 서면에 의하든 방송 또는 구두(口頭)에 의하든 그 방법에 제한이 없다. 광고에 지정된 행위의 완료자는 보수청구권을 획득한다(676조). 광고가 있음을 알지 못하고 지정 행위를 완료한 때에는 계약이 성립되었다고 볼 수 없으나, 이런 때에도 계약이 성립을 인정하여 보수청구권을 인정하는 특별규정을 두었다(677조). 현상광고는 지정행위를 완료한 자가 있기 전에는 철회할 수 있으나 이를 모르고 지정 행위를 완료한 자가 있으면 그에게 보수를 지급하여야 한다(679조). 또 현상광고에는 지정행위를 완료한 자 가운데서 우수한 자에게만 보수를 지급하는 우수현상광고(優秀懸賞廣告)도 있다(678조).

위임

위임

委任

위임은 당사자의 일방(委任人)이 상대방에 대하여 '사무(事務)의 처리'를 위탁하고, 상대방(委任人)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(680조). 이것은 노무 공급계약의 일종이지만 일정한 사무의 처리라고 하는 통일된 노무를 목적으로 하는 점에 특색이 있다. 위임의 목적은 '사무처리의 위탁'에 있는데 그 사무처리의 위탁은 수임인으로 하여금 그의 재량에 의하여 사무를 처리케 하는 것을 말한다. 이것은 수임인이 독립성(獨立性)을 갖는 것을 전제로 한다. 또한 위임인과의 사이에 일종의 신임관계(信任關係)가 성립한다. 보수는 위임의 요소는 아니지만(무상이 원칙이며, 이 점 고용·도급과 다르다) 특약이 있으면 물론 묵시의 의사표시 또는 관습에 의하여 보수가 있는 경우가 많다(686조). 또한 상법상의 위임에는 보수청구권이 있다：상법 61조 참조). 또 위임계약에 의하여 대리권(代理權)이 수여되는 일이 많으나 위임과

대리는 본질적으로 다르다(→대리). 그러나 실제에는 양자는 여전히 밀접한 관련이 있으며, 거래의 관행은 위임이 있으면 당연히 대리권의 수여가 따르는 것으로 생각하는 것이 보통이다. 따라서 일반적으로 해석상, 위임은 그 사무처리에서 제3자와 관계를 갖게 되는 한, 대리권의 수여를 수반한다고 새겨지고 있다. 즉 특약 기타의 특별한 사정이 있는 때에만 대리권이 없음을 인정하여야 한다.

위임인

委任人

위임계약에서 사무의 처리를 부탁하는 측의 당사자. 위임에 대하여 보수의 약정이 있는 경우(有償委任)에는 위임인은 정하여진 시기·방법에 따라 보수의 지급 의무가 있다(특약이 없으면：686조 2항). 이 밖에 위임자는 유상·무상 어느 경우에도,

(1) 위임사무의 처리에 관하여 비용을 필요로 할 때에는 그 비용의 선급(先給) 의무(687조).

(2) 수임인이 비용을 지출하였을 때에는 그 비용 및 지출한 날 이후의 이자의 상환 의무(688조 1항).

(3) 수임인이 채무를 부담한 때에는 그 변제 의무(688조 2항).

(4) 수임인이 사무처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 그 손해배상 의무(688조 3항)를 부담한다.

수임인

受任人

위임계약에서 사무의 처리를 부탁받은 측의 당사자. 수임인은 위임인의 신임에 보답하여 스스로 선량한 관리자의 주의를 가지고 위임사무를 처리할 의무를 부담한다(681조). 위임은 개인적인 신임관계에 기초를 둔 것이므로 원칙적으로 타인에게 사무처리를 시킬 수가 없으나 위임인의 허락이 있거나 수임인에게 질병이나 기타 부득이한 사정이 있을 때에는 임의 대리인(任意代理人)의 복임권(復任權)에 관한 규정과 같은 취지에서 그것과 같은 조건과 책임하에 복위임(復委任)을 허용한다고 규정하였다(121조, 123조, 682조). 수임자는 전술한 사무처리에서

(1) 그 상황의 보고 의무(683조).

(2) 받은 금전 기타의 물건과 과실의 인도 및 권리의 이전 의무(684조).

(3) 위임인에게 인도할 금전 등을 소비한 때에는 그 소비금의 이자 및 손해배상 의무(685조)를 부담한다. 또한 변호사나 의사 등은 위임인의 생명·신체·재산 등 중요한 것의 운명을 맡고 있으므로 특별히 수임인이 될 수 있는 자격이나 보수 등에 관하여 특별한 규제를 받고 있다(변호사법·의료법 등 참조).

위임장

委任狀 위임이 있음을 증명하는 서면(書面)·보통 위임에 기하여 대리권이 수여되는 경우에 그 대리인의 권한 내용을 증명하기 위하여 교부된다. 위임 계약은 본래 낙성·불요식 계약이지만 실제상은 위임장을 교부하는 일이 많다. 그러나 이는 단순한 증거방법에 지나지 않으며 위임계약의 성립요건은 아니다. 위임장에는 위임인과 수임인 및 위임사항이 필요사항으로서 기재되는 것이 보통인데 이것의 일부를 기재하지 않고 후에 이것을 보충하는 방식의 것도 있다. 이것을 '백지위임장(白紙委任狀)'이라고 한다. 이것에는,

(1) 위임사항만 기재되어 있고 수임인이 공백(空白)인 것(受任人 白地：명의 개서의 백지위임, 의결권 행사의 백지위임 등).

(2) 수임인은 기재되어 있고 위임사항이 백지로 되어 있는 것(위임사항 백지)이 있으며 어느 것이나 후에 이것을 보충하면 위임장으로서 유효하게 된다(단 당사자의 일방이 장래의 분쟁에 대비하여 상대방으로부터 받아 두는 백지위임장은 무효로 해석되는 경우가 있다).

위임의 종료

委任－終了

위임은 위임사무의 완료, 사무처리의 불능, 예정기간의 만료에 의하여 종료하는 외에, 위임인과 수임인의 어느 쪽으로부터도 언제든지 해지할 수가 있으며, 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 손해배상을 하여야 한다(689조). 위임은 해지 이외에 위임인 또는 수임인의 사망·파산, 수임인의 금치산선고로 인하여 당연히 소멸한다(690조). 이러한 위임의 종료의 경우에 민법은 위임인의 보호를 위하여 수임인 측에게 긴급처리 의무(緊急處理義務)(691조), 상대방 보호를 위하여 위임 종료의 통지 의무(위임종료의 대항요건－692조)를 부담시킨다는 특별 조치를 취하고 있다.

임치

임치

任置

당사자의 일방(任置人)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(受置人)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약(639조). 역(驛)의 수하물의 일시보관, 호텔의 클로크룸(所特品保管), 창고업(倉庫業) 등은 임치이며 은행의 예금도 소비임치(消費任置)라고 불리는 일종의 임치이다. 임치는 소비대차나 사용대차와 마찬가지로 낙성계약이다. 그리고 임치는 일종의 노무 공급계약이며 수치인의 노무는 임치물을 '보관'하는 것인데 그것은 목적물의 원상을 그대로 유지한다는 목적의 달성에 필요한 노무에 한한다. 임치가 다른 노무공급 계약과 다른 점은 단순히 노무의 공급만을 내용으로 하는 것이 아니라 임치물의 반환 의무가 결합되어 있다는 데에 있다. 임치에는 보관료를 지급하는 경우(특약이 있는 때)와 지급하지 않는 경우가 있다. 전자는 유상·쌍무계약이며, 후자는 무상·편무계약이다. 그 어느 것이냐에 따라서 수치인의 보관 의무의 경중(輕重)이 다르게 된다(695조). 전술한 바와 같이 물건의 보관이 임치 요소인데 '보관'이란 물건을 보존하여 파손되거나 분실되지 않도록 보전의 조치를 취하는 것으로서, 맡은 물건을 이용하거나 개량(改良)할 수는 없다. 반환할 때에는 원상 반환함이 원칙이나 맡은 물건은 써버리고 그 물건과 동종·동액의 물건을 반환하면 되는 특수한 임치도 있다(소비임치). 오늘날 발달한 자본주의 경제하에서는 임치의 중요한 것은 대부분 상인(商人) 사이의, 특히 창고에 임치하는 형식으로 행하여지는 것이 많다. 그것들은 상법의 규정을 적용받으며(상 62조 이하, 693조 이하 참조), 예금(은행) 등 특수한 임치에 관하여도 '은행법(銀行法)' 등의 적용을 받는 것으로서, 민법상의 임치의 규정은 겨우 인간의 생활용품에 관한 것뿐으로 적용의 여지가 거의 없는 실정이다.

임치인

任置人

임치계약에서 물건의 보관을 위탁하는 측의 당사자. 유상임치의 경우에는 보수(보관료) 지급 의무가 있으며, 유상·무상에 관계 없이 위임의 경우와 마찬가지로 보관에 요하는 비용의 선급(先給) 의무, 필요비(必要費) 상환 의무, 채무 대변제(債務代辨濟) 및 담보제공 의무를 부담하며(687조, 688조 1항, 688조 2항, 701조), 임치물에 의하여 수치인에게 손해를 입힌 경우에는(임치물이 有毒性의 물건으로서, 그로 인하여 수취인이 질병에 걸린 경우) 그 손해를 배상하여야 한다(697조).

수치인

受置人

임치계약에서 물건의 보관을 승낙한 측의 당사자. 수치인은 무상임치의 경우에는 '자기 재산과 동일한 주의'를 가지고 보관하면 되고(695조) 유상임치의 경우에는 '선량한 관리자의 주의'를 가지고 보관하여야 한다(374조를 적용하는 결과이다. 상법상의 임치는 무상이더라도 善管주의가 필요：상 62조). 수치인은 임치인의 동의가 없는 한 임치물을 보관 외에 사용하거나(694조), 부득이한 경우가 아니면 제3자에게 보관시킬 수가 없다(701조, 682조). 또한 보관을 함에 있어 위임의 경우의 수임인과 마찬가지의 의무(694조, 685조, 701조)를 지는 외에 임치물에 관하여 권리를 주장하는 제3자가 있을 때에는 그 위험통지의 의무가 있다(696조).

임치의 종료

任置－終了

임치는 기간의 약정이 있을 때에는 그 기간의 만료로서 종료하게 되는데 임치자는 임치기간의 약정의 유무에 불구하고 언제든지 해지할 수 있다(698조 단서, 699조). 수치인은 임치기간의 약정이 없는 때에는 언제든지 해지할 수 있으나(699조), 임치기간의 약정이 있는 때에는 부득이한 사유가 없으면 기간 만료 전에 해지하지 못한다(698조 본문). 임치가 종료하면 임치물을 반환하게 되는데 그 때 과실(果實)이 생긴 경우는 그것까지 반환하여야 한다(684조, 701조). 반환장소는 특약이 없으면 보관한 장소, 정당한 이유에 의하여 전치(轉置)한 경우에는 그 현재의 장소이다(700조).

소비임치

消費任置

목적물이 금전과 같은 대체물로서 소비물인 경우에 수치인(受置人)이 그 물건을 소비하고 그것과 동종·동질·동량(同量)의 물건을 반환하면 된다고 하는 특수한 임치(702조). 금전이나 쌀·보리쌀을 맡기는 관계가 그 예로서 소비대차와 유사하기 때문에 법률상 소비대차와 같이 취급된다(702조 전단). 그러나 소비임치는 소비대차와 같이 차주의 이익을 위하는 것이 아니고 주로 임치자의 이익을 위하는 것이므로(경제적 목적에 차이가 있다) 그 반환에 대해서는 특약이 없는 한 최고없이 언제든지 목적들의 반환을 청구할 수 있다(702조 단서). 은행예금이나 우편저금 등이 소비임치의 적례로 되어 있으나 특별법(은행법 등)에 의하여 규제되어 특수하게 정형화(定型化)된 소비임치가 되었다.

신탁

信託

맡기는 자(위탁자)가 맡는 자(수탁자)를 믿고 재산권을 이전해서 관리 또는 처분하게 하는 법률관계. 재산의 운영으로부터 생기는 이익은 특약으로 정해진 수익자(위탁자뿐만 아니라 제3자라도 가함)가 취득한다. 이것은 재산을 맡긴다는 점에서 임치와 비슷하나 단순히 보관뿐만 아니라 신탁재산의 처분까지도 맡긴다는 점에 특색이 있다. 보통은 계약으로 행하는데 유언에 의한 경우도 있다(신탁 2조). 신탁의 제도는 영국과 미국법 계통의 나라에서 발달된 것으로서 대륙법 계통에 속하는 우리나라는 민법에서 이를 인정치 않고 있다. 따라서 우리나라에서의 신탁의 법률관계는 1922년에 제정된 일본의 신탁법을 조선민사령 1조가 의용(依用)한 때부터이다.

우리나라에서 신탁에 관한 법률관계가 명료하게 된 것은 이 때부터이라고 해도 좋다. 조선민사령(朝鮮民事令)이 의용(依用)했던 일본의 신탁법은 우리나라의 신탁법이 시행됨에 따라 폐지되었다. 신탁은 재산(금전이나 부동산)을 잘 이용하는 방책을 가지지 못한 자가 그 전문가에게 재산을 맡겨서 잘 운영하도록 하는 데 경제적 효용이 있다. 신탁은행은 금전신탁을 하는 것이 보통이나 유가증권이나 부동산을 신탁의 목적물로 하는 경우도 있다.

조합

조합

組合

여러 사람이 모여서 자금이나 노력(勞力)을 모아 공동으로 사업을 경영하기 위하여 단체를 만드는 계약(703조). 조합은 사업을 경영한다는 공동목적 때문에 여러 사람의 당사자(조합원)가 결합하여 단체를 형성하는 것이 특징으로서 같은 계약이라 하더라도 다른 매매나 대차 등의 계약과는 매우 다르다. '조합계약'에 의하여 '조합'이라는 사업단체가 형성되는 것이라고 생각하면 된다. 사람이 집단을 구성하여 활동하는 형태에는 법률상 크게 나누어 두 가지가 있다. 하나는 사단(社團)을 기반으로 하는 법인(사단법인)이고 다른 하나가 조합이다. 사단법인과 조합의 근본적인 차이는 다음과 같다. 법인의 경우에는 단체를 만들고 있는 사람들과는 별개의 하나의 인격(단체 자체에 권리능력이 있다)이 주어지고 있는 데 반하여 조합의 경우에는 조합으로서 하나의 인격이 있는 것이 아니라 개개의 조합원의 인격의 집합에 불과하다. 따라서 법인에서는 거래나 재산이 모두 법인의 것으로 귀속되나 조합에서는 조합의 이름으로 거래하더라도 그것은 조합원 전원이 공동으로 상대방과 거래한 것으로 되며 조합사업 때문에 필요한 재산도 조합원 전원이 공동으로 소유하고 있는 것으로 취급된다(合有).

이와 같이 조합은 사단과는 달리 계약에 의해 형성될 뿐이므로 계약 당사자인 조합원의 개인적인 입장을 무시할 수 없다는 데서 단체성이 약하며 법인격을 주기에 부족한 단체로 인정되고 있는 것이다. 그런데 사단에도 법인격을 인정하지 않는 단체가 있다(사교그룹). 이들의 법률관계를 살펴보면 이전에는 법인격이 없기 때문에 조합의 규정을 적용하는 것으로 생각해 왔으나, 오늘날에는 법인으로서 권리의 주체적인 지위를 인정하지는 않더라도 사단으로서의 성격은 사단법인과 같은 것이므로 사단법인에 관한 규정을 적용해야 하며, 성격이 다른 단체인 조합의 규정을 적용해서는 아니 된다고 해석하고 있다(이른바

권리능력이 없는 사단). 덧붙여서 조합이라는 명칭을 지니고 있더라도 노동조합이나 농업협동조합 등 특별법상의 조합은 그 단체의 성격이 사단일 뿐 아니라 법인인 경우가 많다. 그래서 이른바 조합을 이러한 것과 구별하기 위하여 특히 '민법상의 조합'이라 부르고 있다.

조합원

組合員

조합계약에 의하여 또는 뒤에 가입하여 조합을 구성하는 자. 조합원은 출자의무를 지며 또한 서로가 출자의 청구를 할 수 있다. 그래서 조합재산에 대한 자기의 몫을 가짐과 동시에 조합채무에 대해서도 자기 몫만큼의 책임을 진다. 각 조합원은 특히 집행자를 뽑는 경우 이외에는 평등한 입장에서 조합업무를 집행하는 권리를 지니고 의무를 진다. 각 조합원은 언제든지 업무 및 조합재산의 상태를 검사할 수 있는 권한이 있다(710조). 또한 조합원 전원과의 계약에 의하여 조합원으로서 가입할 수가 있으며, 존속기간의 정함이 없는 때에는 조합원의 자유의사에 의하여 탈퇴할 수도 있다(그러나 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다). 사망·파산·제명의 경우는 당연히 탈퇴된다(716조, 717조, 718조).

출자

出資

조합을 설립함에 있어서 사업을 경영하기 위한 자본으로서, 금전 기타 재산·노무 또는 신용을 제공하는 것을 말한다. 따라서 반드시 금전일 필요는 없으며 물건·물권·무체재산권·채권은 물론이고, 노무·상호·신용 등도 출자의 목적물이 된다(이른바 현물출자·신용출자·노무출자가 인정된다). 각 조합원의 출자는 같지 않아도 무방하다. 조합원 A는 사무소를, B는 물품 구입자금을, C는 경리담당 노무를 제공하는 것과 같은 것이다. 조합원은 조합 계약에 의해서 출자의무를 지게 되므로 이의 출자로서 급부된 재산은 조합재산이 됨은 물론 출자의무가 이행되지 않는 사이에서는 출자청구권도 조합재산을 구성한다. 보통은 회계담당의 업무집행자가 출자 수령권자가 되나, 이러한 것이 정해지지 아니한 경우에는 조합원 누구에게도 이행할 수 있으며 또한 조합원은 누구나가 수령권을 가진다. 또한 금전의 출자의무의 지체가 있을 경우에는 자본의 충실을 도모하기 위하여 법정이자 이외에 그 이상의 손해가 있게 되면 그 손해도 배상하지 않으면 아니 된다(705조).

조합대리

組合代理

조합으로부터 대리권을 부여받아 대리하는 것을 말한다. 민법상의 조합에는 법인격이 인정되지 않으므로 사단법인의 경우와 같이 대표기관은 없다. 따라서 조합의 대외관계는 전적으로 대리에 의하게 된다. 그래서 조합은 법적 인격을 가지고 있지 못하므로 법률적으로는 조합 자체를 대리시킨다는 것은 있을 수 없고 다만 조합원의 한 사람이 다른 전체 조합원을 대리하게 된다. 그러나 실제로 조합을 대리하여 거래할 경우에는 개개의 조합원에 대하여 일일이 문의하지 않아도 무방하며, 그 거래의 법률적 효과는 조합을 통하여 각 조합원에게 귀속하게 된다. 조합대리에서의 대리권의 수여는 조합원 간의 조합계약(추가계약)에 의하여 이루어지는 것이 보통인데, 업무 집행자를 두는 경우에는 그자가 대리권을 가지고 있다고 본다(709조). 만일 우연히 대리권을 가지지 아니한 경우에도 표견대리의 법리에 의하여 선의의 상대방에 대해서는 그 조합대리로 인정되는 경우가 많다. 또한 업무집행자가 수인(數人) 있는 때에는 통상사무 이외의 사항에 관한 내부적인 결정은 과반수에 의하여야 한다(706조 2항·3항). 그러나 학설은 업무집행자의 한 사람이 이에 위반하여 대리행위를 하였더라도 당연히 무효가 되는 것이 아니라, 범위를 넘은 대리가 되며, 대리에 있어서 각자대리(各自代理)의 원칙에 따라 각자가 단독으로 대리할 수 있다고 한다.

조합재산

組合財産

조합이 조합원의 사업목적을 달성하기 위하여 가지는 재산. 조합원이 출자한 재산, 출자청구권, 업무집행에 의하여 취득한 재산 및 그 과실 등에 의하여 구성되며 조합원 개인의 재산과 구별된다. 조합재산은 조합원 전체의 합유(合有)가 된다(704조). 따라서 합유에 관한 271조 내지 274조의 적용을 받게 되는바, 조합원은 조합의 청산 전에 조합재산의 분할을 청구하지 못하며, 조합원 전원의 동의 없이 조합재산에 대한 지분(持分)을 처분하지 못한다. 또한 조합원의 지분에 대한 압류는 그의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대해서만 효력이 있다(714조). 또한 조합의 채권도 총조합원에게 합유적으로 귀속하며, 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권과를 상계할 수 없다(715조). 조합채무는 보통 조합 재산으로부터 변제되지만, 조합채권자는 직접으로 조합원의 개인 재산을 집행할 수도 있다(712조).

조합채무

組合債務

조합의 사업을 경영하다가 부담한 채무. 보통은 재산이라고 하면 적극재산(積極財産)과 소극재산(消極財産－채무)을 포함하는 관념이므로 본래는 조합채무도 각 조합원 개인의 채무와는 구별하여 이른바 조합재산의 하나로서 전체 조합원의 합유에 속하게 된다. 그러나 민법은 조합의 채무에 대해서는 조합의 채권자는 바로 각 조합원에 대하여 청구할 수 있도록 규정하고 있으며 조합원은 그 채무를 변제하지 않으면 아니 된다고 규정하고 있다(712조). 실제로는 조합의 채무는 조합재산 중에서 업무집행자가 변제하는 것이 보통이며 조합의 채권자도 우선 조합의 업무집행자에게 이행의 청구를 하고, 받지 못한 몫만을 조합원에게 청구하게 될 것이므로 조합원은 보증인과 같은 책임을 지게 된다. 아무튼 조합원이 조합채무에 대하여 책임을 지는 경우, 특약이 없는 한 각 조합원의 손실 분담의 비율(711조)에 따라서 분할되며 그 비율을 알지 못하는 경우에는 균분하게 된다(712조). 물론 조합채무를 변제한 조합원은 다른 조합원에게 구상할 수가 있다(부당이익의 法理에 따라).

조합의 손익분배

組合－損益分配

조합이 사업을 경영하여 얻은 이익과 손실은 조합원에게 분배하게 된다. 어떻게 분배하느냐에 대하여서는 조합계약에 특약이 있는 경우와 그러하지 않은 경우로 구분하여 분배한다. 특약이 있는 경우는 이에 따르지만 그렇지 않은 경우에는 각 조합원의 출자가액에 따라서 정하며(711조), 분배의 시기는 사업년도가 끝나는 때 또는 사업이 끝나는 때(손실분배는 청산 절차가 끝난 후가 된다)가 보통이다.

조합원의 탈퇴

組合員－脫退

어느 조합원이 조합사업의 계속 중에 조합원으로서의 지위로부터 물러나는 것을 말한다. 조합원의 탈퇴는 비교적 자유로우며 조합의 존속 기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 언제든지 탈퇴할 수 있으며 존속기간을 정한 때에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다(716조). 또한 조합원이 사망하거나 파산을 당하거나 금치산의 선고를 받은 경우와 정당한 사유가 있어 제명된 경우는 탈퇴한다(717조, 718조). 탈퇴하면 조합원으로서의 자격은 잃게 되며 그 지분(持分)을 계산하고 금전으로 돌려받게 되는데(719조), 탈퇴 이전의 채무는 면하지 못한다고 해석되고 있다(탈퇴조합원이 부담할 채무액을 공제하지 않고서 환금액을 계산한 경우).

조합의 해산·청산

組合－解散·淸算

조합은 해산해서 청산절차가 완료함으로써 종료된다. 민법이 특별히 규정하고 있지는 않으나 조합의 목적인 사업을 성공하였거나 또는 그 성공이 불가능하게 된 때, 존속기간의 만료 기타 조합계약서에 정한 해산사유의 발생, 조합원 전원의 합의 등으로 조합이 해산하게 됨은 물론이다. 그러나 그 밖에 민법은 '부득이한 사유'가 있을 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다(720조). 조합이 해산되면 청산절차를 밟게 되는데 조합원이 공동으로, 또는 특히 선임된 자가 청산인이 된다(721조, 822조). 청산인은 잔무를 처리하고, 채권의 추심과 채무의 변제를 하며, 잔여재산을 각 조합원에게 각자의 출자비율에 따라 분배한다(724조).

무진과 상호부금

無盡－相互賦金 계(契)와 상당히 비슷하면서도 계와 다른 것으로 무진 또는 상호부금이라는 제도가 있다. 이 제도는 전문회사가 자기 책임으로 운영하는 것이므로 조합이 아니며(소비대차와 유사한 법률관계가 성립한다), 상법은 무진을 상행위의 일종으로 하고 있을 뿐만 아니라, 금전 이외의 것을 목적으로 하는 때에는 법(국민은행법)에도 위반되지 않는다는 맹점을 지니고 있다.

(1) 무진 ― 일본에서 발달한 서민을 위한 상호금융제도. 일정한 계좌수로 조를 짜서 각 계좌의 급부금액을 미리 정하여 정기적으로 부금을 납부하고 1계좌마다 추첨·입찰 등의 방법으로 부금자에게 일정금액을 급부하는 제도를 말한다. 1962년 12월 7일자로 공포된 국민은행법에 의하여 당시 존속하고 있던 5개의 무진회사를 병합하여 국민은행이 설립되었다.

(2) 상호부금 ― 무진을 합리화한 제도. 일정한 계좌수로 조를 짜는 일이 없으며 가입자는 미리 자금의 사용계획을 세울 수 있는 장점이 있다. 이율이 높지 않아 가입자에게 유리하다. 상호부금의 업무는 상호신용금고와 국민은행만이 할 수 있다. 가입자와 상호부금업자와의 법률관계는 소비대차와 비슷한 관계가 생길 뿐이고 가입자 내지 회원 상호간에는 아무런 법률관계도 생기지 아니한다.

화해

화해

和解

당사자가 상호 양보하여 그들 사이에 일어난 다툼을 그만둘 것을 약속하는 계약(731조). 예를 들면 A·B간에 택지의 경계선을 놓고 A는 울타리의 선이라고 주장하고, B는 도랑의 선이라고 주장하여 다툼이 벌어졌을 경우, 등기부상으로도 명확하지 아니하고 기타의 증거도 확실하지 아니하다고 하는 경우에, A·B가 서로 양보하여 울타리와 도랑의 중간선을 경계로 정하고 다툼을 그만 두자는 약속을 하는 것 등이 화해이다. 보통 법률상의 다툼이 있을 경우에는 재판에서 그 흑백을 정하는 것이 당연한 것이지만 재판은 제소한 사항에 대하여 일도양단적(一刀兩斷的)인 해결을 하는 것이어서 당사자간에 두고두고 나쁜 뒷맛을 남기게 되며 인정에 알맞는 해결을 한다고는 말할 수 없다. 특히 계속 계약관계나 이웃관계에서는 더욱 그렇다. 이러한 관점에서 재판 이외에 조정이나 중재의 제도가 마련되고 있는 것인데 당사자가 스스로 자유로운 의사로서 양보하여 다툼을 원만하게 해결하는 것은 바람직한 것이다. 여기서 계약으로서 화해제도가 인정되는 의의가 있다. 화해가 되면 법률관계는 그 내용에 따라 확정된다. 당사자는 화해에 의하여 정하여진 의무를 이행하고 권리를 승인하여 종전의 주장은 할 수 없게 된다. 예컨대 뒷날 화해의 내용이 진실에 반하다는 증거가 나타나더라도 화해의 효력에는 영향이 없다(732조).

착오와 화해

錯誤－和解

화해가 성립되면 뒷날 화해의 내용이 진실에 맞지 아니한 증거가 나타나더라도 화해의 효력은 유지하게 되나(732조), 착오에 의해서 화해한 경우에도 그러하냐가 문제가 된다. 이에 대해서는 다툼의 대상이 되어 화해에 의해서 결정된 내용 자체에 대해서는 비록 착오가 있다 하더라도 민법 109조를 적용하지 아니하고 화해의 효력을 유지하게 되나, 당사자의 자격이나 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 109조의 적용이 있고 화해계약은 취소할 수 있게 된다(733조 단서).