글로벌 세계 대백과사전/법률/민 법/민 법/사건

事件 사람의 행위 이외의 자연계의 사실로 법률효과가 생기는 것을 사건이라 한다. 따라서 사건은 사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 법률요건이라고 할 수 있다. 출생·사망·성년도달·혼동·부합(附合)·혼화(混和)·물건의 파괴·과실의 분리·부당이득 등이다. 사건의 특징은 정신작용을 요소로 하지 않는 것이다. 그러므로 정신작용이 따랐더라도 그것이 요건으로 되지 않는 경우에는 사건이다. 예컨대 사람이 가지에서 과실(果實)을 분리시켜도 과실의 분리는 사건이다.

준법률행위

準法律行爲

의사표시 이외의 심의표시(心意表示)를 구성요건으로 하는 법률요건을 준법률행위라 한다. 의사표시를 구성요건으로 하는 법률요건인 법률행위에 대한 개념이다. 의사표시 이외의 심의표시는 다음 세 종류가 있으나 그 특색은 의사표시와는 달리 당사자가 원했든 안 했든 아무런 관계 없이 법률상 일정한 효과가 발생하는 점이다.

의사의 통지

意思－通知

효과의사 이외의 의사를 표현하는 행위로서 각종의 최고(催告)나 거절, 예를 들면 행위를 취소하느냐 않느냐에 따라 확답을 최고하여(15조) 채무의 이행을 요구하고(387조 이하), 변제의 수령을 거절하는(460조, 487조) 등의 행위.

관념의 통지

觀念－通知

일정한 사실의 통지. 예를 들면 사원총회소집의 통지(71조), 추인(追認)의사가 없는 것의 통지(145조 1항 단서), 채권양도의 통지(450조), 매매의 목적물 하자(瑕疵)의 통지(상 42조) 등.

감정의 표시

感情－表示

일정한 감정의 표시 현행 민법상에는 예가 없다.

법률행위

법률행위

法律行爲

법률행위는 의사표시를 요소로 하여 그 의사표시의 내용에 따라 사법(私法)상의 법률효과를 발생시키는 법률요건을 말한다.

⑴ 법률행위는 사법상의 효과를 발생시키는 법률요건이다. ① 법률효과에는 공법적(公法的) 효과와 사법적 효과가 있으나 법률행위는 사법적 효과를 발생하는 것에 한한다. ② 법률행위는 법률효과를 발생시키는 법률요건이다. 환언하면 일정한 법률효과의 발생을 내용으로 하는 법률요건일 것을 목적으로 하여 이루어진 것이다. 그러나 반드시 그 효과를 발생할 필요는 없다. 그 효과가 발생하는 것을 '유효한 법률행위'라 하고 발생하지 않는 것을 '무효의 법률행위'라고 한다.

⑵ 법률행위는 의사표시를 요소로 하는 법률요건이다. ① 의사를 표현하는 행위 중에 일정한 권리 내지 법률관계의 창설·개폐를 목적으로 하는 것을 의사표시, 그렇지 않은 것을 의사통지라고 한다. 예컨대 매매의 당사자가 행하는 재산권의 이전의무와 대금의 지급의무와의 발생을 목적으로 하는 의사의 표현은 의사표시이나(563조) 채권자가 채무자에 대해 이행을 청구하는 것은 의사통지이다. 법률행위는 한 개 또는 수 개의 의사표시를 요소로 하는 법률요건이다. ② 법률행위는 의사표시의 내용에 따라 법률효과를 발생시키는 것을 본시(本是)로 하고 대체로 법률효과는 법률에 의해 부여되는 것이며 법률행위의 법률효과도 또한 법률에 의해 부여되는 것이다. 그러나 법률이 법률행위에 법률효과를 부여하는 이유는 행위자가 의사표시를 함에 있어 그러한 법률효과를 의욕하였다는 점에 있다. 이것이 법률행위와 다른 법률요건(준법률행위·사실행위 등)과 구별되는 특색이다.

법률행위 자유의 원칙

法律行爲自由－原則

법률행위는 법에 의해 각인에게 주어진 권리 내지 법률관계를 자유로이 창조하는 수단이다. 각인이 그 바라는 바의 권리 내지 법률관계를 자유로이 창조하는 것을 '사적 자치(私的自治：privatautonom－ie)'라고 한다. 각인으로 하여금 되도록 그의 천성·경험·수양에 의한 지식기능을 발휘하여 법률활동을 할 수 있도록 하는 것이 사회국가의 발전상 바람직한 일이므로 우리 민법은 각인의 사적 가치를 인용(認容)하여 각인은 자유로이 그 바라는 바의 권리 내지 법률관계를 설정하도록 하고 있다. 이것을 '사적 자치의 원칙(Prinzip der Privatautonomie)' 또는 '개인의사 자치의 원칙'이라고 하지만 그것은 법률행위에 의해 달성되는 점에서 이것을 법률행위 자유의 원칙이라고 부른다. 그리고 이 원칙은 법률행위 중 계약에 의해 달성되는 것이 보통이므로 또한 이것을 계약자유의 원칙이라고 부른다.

법률행위 자유의 제약

法律行爲自由－制約

법률규정 중에 이것에 반(反)하는 법률행위를 허용하지 않는 것과 허용하는 것이 있다. 전자를 강행법규(强行法規) 후자는 임의법규(任意法規)라고 한다. 따라서 법률행위 자유의 제약은 '강행법규'에 의해서 발생한다고 할 수 있다. 그러나 이러한 강행법규는 어떠한 형태로 출현하는가 하면 첫째로 법률행위가 존재하지 않는 단순한 정적질서(靜的秩序)에 관한 것(권리능력·행위능력·주소·실종·물건·시효·점유권·친자·부양·상속 등)으로 나타나고 둘째로 법률행위에 관계하나 단순히 일반 법률행위의 기본적 조직이나 그 수단에 관한 것뿐으로 일정한 내용에 관계하지 않는 것(의사표시·대리·무효 및 취소 등)으로 나타나고, 셋째로 법률행위의 소산이긴 하지만 그 법률효과가 직접 일반 제3자에 미치는 것(법인의 설립·물권의 설정·혼인·입양 등)으로 나타나고, 넷째로 법률행위의 동적 안전(動的安全)에 관한 것(표견대리·즉시취득·유가증권의 선의취득 등)이 있다. 이들 법률행위 자유의 제약은 총칙법(總則法)·물권법(物權法)·친족법(親族法) 및 상속법(相續法)에서 행해지며 채권법에서는 거의 행해지지 않는다. 그러나 물권법에서도 채권이 하나의 재화(財貨)로서 거래의 객체(客體)로 될 경우에는 법률행위의 자유가 제약된다(채권의 양도·질권설정의 대책요건). 또는 공익적 이유에서 특종의 채권에 관해서는 계약의 체결이 강제되든가 계약의 방식 또는 내용이 법정(法定)되는 것에 의해 법률행위의 자유가 제약을 받는 경우가 있다.

단독행위·쌍방행위·합동행위

單獨行爲·雙方行爲·合同行爲 한 개의 의사표시로 성립되는 법률행위를 단독행위 또는 일방행위(一方行爲)라고 한다. 예를 들면 재단법인의 설립행위(43조)·동의(5조)·취소(5조 2항, 13조)·채권의 면제(506조)·유언(1060조 이하) 등과 같다. 단독행위에는 반드시 한 개의 의사표시임을 요하는 것과 수 개의 의사표시라도 좋은 것이 있다. 유언은 전자의 예이고 재단법인의 설립행위(32조, 43조)는 후자의 예이다. 또 경우에 따라서는 한 개의 의사표시로 족하고 경우에 따라서는 수 개의 의사표시를 요하는 것도 있다. 예를 들면 지역권자(地域權者)가 한 사람의 경우에서의 지역권의 포기(抛棄) 또는 해제권자 한 사람의 경우에서의 계약의 해제는 그 권리자 한 사람의 의사표시로 족하나 지역권자 또는 해제권자가 여러 사람인 경우에 있어서의 지역권의 포기(293조 1항) 또는 계약의 해제(547조 1항)는 권리자 전원의 의사표시에 의하지 않으면 안된다. 여러 개의 의사표시로 성립하는 의사표시를 '공동행위' 또는 복의행위(複意行爲)라고 한다. 이 중에서 필히 복수의 의사표시에 의하지 않고는 성립하지 않는 것을 '필요적 공동행위'라고 한다. 계약 및 합동행위가 이것에 속한다(계약). 합동행위는 방향을 같이 하는 2개 이상의 의사표시가 합치하여 성립하고 각 당사자에게 공통적 가치를 갖는 것을 말한다. 예를 들면 사단법인의 설립(32조, 40조)·합병에 의한 회사설립(상 172조)·조합원의 제명(718조) 등과 같다.

요식행위·불요식 행위

要式行爲·不要式行爲

법률행위의 요소인 의사표시가 서면의 작성이나 관청에 대한 계출과 같이 일정한 형식을 필요로 하는 법률행위를 요식행위라 하고 그렇지 않은 것을 불요식행위라 한다. 우리 민법은 '형식자유의 원칙(Prinzip der Formfreiheit)'을 채용하고 있다. 그러나 그 행위를 신중히 하기 위함이든가(555조), 이것을 명확히 하기 위함이든가(40조, 43조, 1030조, 1041조, 1060조 이하), 권리의 범위를 확정하여 거래유통에 편리하게 하기 위함이든가(어음의 要式性) 하는 이유로 요식행위가 예외적으로 인정되고 있다.

유인행위·무인행위

有因行爲·無因行爲

타인의 재산을 증가하는 행위를 출연(出捐)이라 하고 법률행위로 출연하는 것을 출연행위(出捐行爲)라고 한다. 누구나 할 것 없이 무의미로 출연행위를 할 까닭은 없다. 출연행위는 일정한 원인이 있을 것이다. 법률이 일정한 출연행위에는 일정한 원인이 있는 것으로 하여 그 원인이 없는 출연행위를 무효로 하는 것을 유인행위(有因行爲)라고 한다. 예를 들면 매매라고 하는 출연행위에서는 매도인의 목적물 인도의무와 매수인의 대금지급 의무와는 서로 원인이 되고 한쪽이 성립하지 않으면 다른 쪽도 성립하지 않으므로 매매는 유인행위이다. 이에 반하여 법률이 일정한 출연행위에 관하여 원인을 떼어버림을 필요로 하지 않는 것을 무인행위라고 한다. 예를 들면 어음의 발행은 채무의 변제 때문에, 채권담보 때문에 또는 기타의 원인 때문에 하는 것이지만 채무의 부존재 때문에 원인이 없을 경우에서도 어음의 발행은 유효하므로 어음발행은 무인행위이다.

채권행위·물권행위

債權行爲·物權行爲

채권을 발생시키는 것을 내용으로 하는 법률행위를 채권행위, 물권의 발생·변경 또는 소멸을 내용으로 하는 법률행위를 물권행위라고 한다. 이에 대하여 물권 이외의 권리(채권포함)의 이전·변경·소멸을 발생시키는 것을 직접적인 내용으로 하는 법률행위를 준물권행위(準物權行爲)라고 한다. 법률행위 중에는 채권행위임과 동시에 물권행위인 것이 있고 또한 채권계약 중에 물권계약을 포함하는 것도 있다.

생전행위·사후행위

生前行爲·死後行爲

행위자의 사망에 의해 효력을 발생하는 법률행위를 사후행위, 그렇지 않은 것을 생전행위라고 한다. 유언과 사인증여(死因贈與)(562조)는 사후행위이다. 사인증여는 유증(遺贈)과 동일 목적을 달성하는 것을 목적으로 하는 것이므로 증여자의 생존 중에서는 아직 아무런 효력을 발생하지 않는다. 그러므로 증여자가 이미 그 생존 중에 증여 의무를 발생시켜 이행기가 자기의 사망시에 도래하는 것으로 정했을 때는 생전행위이므로 유증은 준용되지 않는다. 따라서 그러한 증여의 경우에는 증여자가 파산하든가 담보를 훼멸(毁滅)하든가 하면 기한의 이익을 잃게 된다(388조).

법률행위의 유효요건

法律行爲－有效要件

성립한 법률행위가 완전한 효력을 발생하기 위하여 필요한 사실. 모든 법률행위에 공통된 유효요건은 다음과 같다.

⑴ 내용에 관한 것. ① 확정할 수 있는 것, ② 적법한 것, ③ 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 것.

⑵ 의사표시에 관한 것. ① 주체가 권리능력·의사능력·행위능력을 갖는 것, ② 요식행위에 있어서는 방식을 구비할 것, ③ 의사와 표시가 일치할 것, ④ 자유의사 결정에 의할 것, ⑤ 상대방 있는 의사표시는 예지(豫知)할 것, 격지자(隔地者)에 도달할 것, 공시(公示)에 의할 경우에는 법정의 수속(113조)을 밟을 것, 수령 무능력자에 대한 경우에는 법정대리인이 예지 또는 승인할 것.

법률행위의 해석

法律行爲－解釋

법률행위의 의미를 명확히 하는 것. 법률행위는 표시행위의 객관적·합리적 의미에 따라 법률효과를 발생하는 것이므로 법률행위의 해석의 목적은 일반인이 그 표시행위에 내포되어 있는 것으로서 인정할 수 있는 표의자(表意者)의 합리적 의사를 명확히 하는 것이다. 해석의 첫째 임무는 표시행위의 표시력이 불명확한 경우에 그것을 명료히 하는 것이다. 둘째 임무는 표시행위가 당사자의 의도하는 법률효과를 발생하기에 족한 표시능력을 갖지 않는 경우에 불완전을 메워 완전한 것으로 하는 것이다. 셋째 임무는 표시행위가 갖는 의미가 불합리한 경우, 그것을 합리적인 것으로 변경하는 일이다. 그래서 그러한 표시행위 해석에 있어 표준이 되는 것은 ① 당사자의 의도, ② 사실인 관습, ③ 임의법규, ④ 조리(또는 信義誠實의 原則)이다.

당사자의 의도

當事者－意圖

법률행위는 당사자가 이것에 의하여 일정한 경제적 또는 사회적 목적을 달성하기 위해 인정된 법적 수단이므로 당사자는 이 목적달성에 필요한 내용을 법률행위에 부여할 것을 의도한 것으로 해석하는 것이 지당하다. 따라서 법률행위의 내용은 그 당사자의 의도에 적합하도록 결정하지 않으면 안 된다. 법률행위의 내용이 서로 모순된 조항을 포함하는 경우 그것을 조화시켜 통일을 부여하는 것은 '당사자의 의도'이다. 당사자는 법률행위의 모순·불능·불법 등을 원하지 않고 그 유효를 원한 것으로 해석하는 것도(법률행위 유효해석의 원칙) 또한 이 이유에 기한다. '당사자의 의도'는 법률행위의 모든 내용을 결정하는 최고의 지도정신이며 관습 및

임의법규에 우선하는 해석표준이다.

사실인 관습

事實－慣習

법률행위에 사용하는 표시방법은 거래관행적 기호에 의하나 그 표시의 내용도 당사자간에 반대의 합의가 없는 한 거래관행에 따라 결정된다. 이것은 사회의 일반인 즉 법률행위의 당사자는 서로 당해 사회에서의 관습에 따라 표시행위를 할 것을 기대하여 표시내용을 결정하기 때문이다. 그리하여 이 관습의 표시내용 결정력은 사회의 기대에 기하는 것이므로 표의자(表意者)가 관습에 의하지 않는다는 것을 특별히 표시하지 않는 한, 관습의 존재를 모르는 경우 또는 이것에 의하는 의사가 없는 경우라도 관습이 표시내용을 결정한다. 임의법규에 반하는 관습 즉 '법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습'은 임의법규에 우선하여 표시내용을 결정한다(106조).

임의법규

任意法規

법률행위의 내용이 당사자의 의도 또는 사실인 관습에 의해 결정된 경우, 그것이 임의법규와 다를 때는 임의법규는 그것을 간섭할 여지가 없다(105조, 106조). 그러나 당사자의 의도와 사실인 관습으로는 표시내용을 결정하기에 충분하지 않을 경우에 임의법규가 표시내용 결정의 세 번째 표준으로 등장한다. 이것에 두 가지 경우가 있다. 첫째는 표의자가 임의법규의 존재를 알면서 법률행위에 이것과 다른 내용도 또한 같은 내용도 정하지 않은 경우이고, 둘째는 임의법규의 존재를 알지 못한 경우이다. 이들 경우에서 임의법규와 다른 관습이 있을 때는 그 관습이 임의법규에 우선한다. 이것에 반하여 표의자가 표시행위에 있어 임의법규에 의한다는 것을 표시하고 있을 경우에는 임의법규는 표의자의 의도가 되므로 관습에 우선한다.

강행법규

强行法規

당사자의 의사여하에 불구하고 강제적으로 적용되는 법규를 강행법규 또는 강행규정이라고 한다. 원칙적으로 공법(公法)에 속하는 법규는 거의 강행법규이다. 그러나 공법이라 할지라도 민사소송의 합의관할에 관한 법규(민소 26조 1항)와 같은 것은 임의규정이며 사법이라 할지라도 물권의 종류·내용에 관한 법규(185조), 신분관계에 관한 법규(826조 이하 909조 이하 1000조 이하) 특히 사회적 약자를 보호하고자 하는 법규(339조·이제 1조, 2조) 등 수많은 강행법규들이 있다.

강행법규에 위반하는 법률행위는 무효이다. 강행법규는 그 효력에 있어서 단속법규와 구별된다. 양자는 다 같이 일정한 행위를 금지하는 금지법규이지만 후자는 그 위반행위를 한 자에 대하여 제재를 가하여 그것을 금지하는 데 그칠 뿐이나 강행법규는 사법상의 효과를 부인한다. 이러한 의미에서 강행법규를 단속법규에 대하여 효력법규라고도 한다.

탈법행위

脫法行爲

강행법규로 금지된 것을 다른 수단으로 형식상 합리적으로 달성하려는 것. 즉 강행법규가 금하고 있는 것을 회피하는 수단으로 다른 적법행위의 방식을 빌려서 이것을 면하고자 하는 행위이다. 예컨대 이자제한법의 제한을 초과하는 고리를 얻기 위해 사례금(謝禮金)·할인금·수수료 등의 명목을 붙인다거나 연금법이 금지하는 연금의 양도나 담보를 위임의 형식을 통하여 잠탈(潛脫)하려는 것과 같은 것이 그것이다. 탈법행위는 법률에 명문이 없는 경우에는 무효이지만 강행법규의 실효를 확보하기 위하여 이를 명문으로 금지하는 예도 적지 않다(이제 1조, 2조·공연 12조, 농개 17조). 그러나 강행법규에 위반하는 것같이 보이는 결과를 일으키는 행위일지라도 그 강행법규의 취지가 널리 이를 회피하는 수단까지도 금할 정도의 의의가 없는 것일 때에는 탈법행위라고 하여 무효로 할 것은 아니다. 예컨대 동산의 양도담보에 관한 효력이 인정되고 있는 것이 그것이다. 과거에는 양도담보가 통정허위 표시(通情虛僞表示)이므로 무효라는 설, 또는 점유를 이전하지 아니하는 동산의 양도담보는 질권에 관한 점유개정의 금지규정(332조)과 유질계약(流質契約)의 금지규정(339조)에 위반하는 탈법행위이므로 무효라는 설 등이 있었으나, 오늘날에는 판례나 학설이 모두 양도담보의 유효성을 인정하고 있다.

선량한 풍속 기타 사회질서

善良－風俗－社會秩序

엄밀하게 말하면 사회의 일반적 도덕관념을 선량한 풍속, 국가 사회의 일반적 이익을 사회질서라고 할 수 있지만 양자는 그 내용과 범위가 대부분 일치하고 이론상으로도 구별하기 곤란하므로 민법은 사회질서를 중심개념으로 정초(定礎)시키고 선량한 풍속은 그 한 모습으로 파악하고 있다(103조). 결국 사회질서라 함은 '공정하게 사유(思惟)하는 평균인이 건전한 사회생활을 함에 있어서 타당하다고 인정하는바', 환언하면 사회적 타당성 내지는 사회성을 의미한다고 볼 수 있다.

법률은 결국 사회질서와 융합하는 것을 이상으로 한다. 따라서 ① 사인(私人)의 행위가 법률적으로 시인되기 위하여는 결국 그 행위가 사회질서에 위반하지 않는 것을 요건으로 한다. 즉 개개의 강행법규에 위반하지 않더라도 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이며(103조), 사회질서에 반하는 방법으로 타인에게 손해를 가한 자는 불법행위의 책임을 지며 권리의 행사도 사회질서에 반할 때에는 권리남용으로 된다. 그 밖에 자구행위(自救行爲)·사기·강박 등 사법상의 행위가 위법이냐 아니냐가 문제될 경우에 그 위법여부를 결정하는 표준은 결국 사회에서 이를 구하게 된다. 또한 범죄의 위법성도 실질에 있어서는 그 행위가 사회질서에 반하는 것을 실질적 요건으로 한다. 무엇이 사회질서에 반하는 것이냐를 구체적으로 열거하는 것은 불가능하지만 그 주요한 경우로는 인륜·도의에 반하는 것, 정의관념에 반하는 것, 개인의 신체적·정신적 자유를 극도로 제한하는 것, 생존의 기초를 박탈하는 것, 심히 사행적인 것 등을 들 수 있다. ② 법률규범의 내용이 사회질서에 위반할 때에는 법으로서의 효력이 인정되지 않을 것이다. 그러나 이 이론을 더욱 철저히 한다면 사회질서에 반한다는 이유로 실정법(實定法)으로서 존재하는 법규의 효력을 부인하게 되는데 이는 타방에 있어서 법적 안정성을 해하고 오히려 사회의 질서를 문란케 할 우려가 있다.

불능(법률행위의)

不能(法律行爲－)

불능한 사항을 목적으로 하는 법률행위는 무효이다. 법률행위의 내용이 불능한 경우에는 다음 네가지가 있다.

⑴ 내용인 법률효과의 발생이 논리상 불능한 경우(예；소실한 건물의 소유권 양도계약),

⑵ 내용인 법률효과의 발생이 법률상 불능인 경우(예；반지에 저당권을 설정하는 계약),

⑶ 궁극목적인 법률효과의 발생이 불능한 경우(예；不能의 停止條件附法律行爲：130조),

⑷ 내용인 법률효과의 실현이 불능한 경우(예；달세계에 여행하는 채권계약).

법률행위의 내용이 불능이냐 아니냐는 결국 사회관념에 의하여 결정된다. 한강에 떨어뜨린 시계는 건져내는 일이 물리적으로는 가능하지만 그 비용과 노력의 점으로 보아 사회적으로 불능하다고 볼 일이다.

법률행위의 내용의 일부가 불능한 경우 그 때문에 법률행위의 목적이 달성되지 않을 때는 그 법률행위는 모두 무효로 되지만 그렇지 않은 한 불능한 부분만이 무효로 되고 가능한 범위에서 효력을 보유한다. 그것은 법률행위 유효해석의 원칙에 의한 것이다.

의사표시

의사표시

意思表示

계약의 청약·승낙·유언 기타 일정한 법률효과의 발생을 원하여 이것을 외부에 표시하는 행위. 법은 당사자가 의욕한 효과를 인정하여 그의 달성에 조력하려 한다. 현대사법(現代私法)을 일관하는 '사적 자치의 원칙'에 의해 사법적 법률관계의 대부분은 당사자의 의욕하는 것에 따라 처리된다. 의사표시는 이러한 법률적 효력을 발생시키는 행위이므로 현대의 사법체계 중에서 극히 중요한 위치를 차지하며 법률사실 특히 적법행위 중의 가장 주요한 부분으로 되어 있다.

의사표시는 단독으로(예；遺言) 또는 타의 의사표시와 합하여(예；계약의 請約) 법률행위로 됨으로써 비로소 소기의 법률효과를 발생한다. 즉 법률행위란 의사표시를 요소로 하는 사법상의 법률요건이다. 의사표시, 즉 법률행위가 표의자의 의욕한 법률효과를 발생하는 것은 결국 법률의 규정이 그것을 인정하고 있기 때문이다. 그러나 법률이 그것을 인정하는 것은 되도록 사인(私人)의 의사에 따라 법률효과를 발생시켜야 한다는 사적 자치의 원칙이 타당하다는 입장에서이다. 다만 이 입장에서도 법은 당사자의 내심의 의사를 중시할 것인가(意思主義) 또는 표시에 의해 추단(推斷)되는 의사를 중심으로 할 것인가(表示主義)의 문제가 있다.

의사표시는 일정한 법적 효과를 바라는 의사(效果意思), 이 의사를 외부로 발표하려고 하는 의사(表示意思), 효과의사를 외부에 표현하려고 하는 행위(表示行爲)의 세가지 요소가 포함되었다고 일컬어지고 있다.

효과의사

效果意思

일정한 법률효과의 발생을 욕망하는 의사. 예를 들면 매매계약을 성립시키기 위한 매도인으로부터의 청약에서는 목적물의 소유권을 상대방에 이전하는 대신 대금청구권을 취득하려고 하는 의사. 오늘의 거래사회에서는 의사표시는 표시행위를 중심으로 하여 객관적으로 이해되어야 할 것이므로 효과의사는 실제로는 표시행위에 의하여 외부로부터 추단되는 의사이다. 이것이 내심의 진의와 다를 때(심리유보·허위표시 및 착오)는 일반적으로 의사와 표시와의 불일치로 거론되고 있다.

표시의사

表示意思

효과의사를 외부로 표현하려고 하는 의사로서 효과의사와 표시행위와를 심리적으로 매개하는 것. 그러나 대부분의 학설은 추단된 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없을 때는 동일하게 취급하여야 하며 특히 표시의사를 문제로 할 필요는 없다고 보아 의사표시의 요소에 포함시키지 않는다.

표시행위

表示行爲

일정한 효과의사가 있는 것을 추단(推斷)시킬 만한 표시가치가 있는 행위이다. 언어·문자 등에 의하는 외에 거래관행 등에 의해 정하여진 일정한 거동, 예를 들면 거수(擧手) 등도 구체적인 사정에 근거하여 표시행위로 판단될 때가 있다. 표시에는 명시(明示)의 것과 묵시(默示)의 것이 있어 경우에 따라서는 침묵도 일정한 표시가치를 갖는다. 그러나 의식있는 거동이 아니면 안되므로 수면 중이나 저항할 수 없는 강제를 받는 동안의 거동에는 표시행위로서의 가치는 없다.

의사주의

意思主義

의사표시의 요소 중에서 내심의 효과의사를 가장 중시, 무엇인가의 사정으로 내심의 의사가 따르지 않는 표시행위는 해도 원칙으로 무효라고 하려는 입장을 의사주의라고 한다. 개개의 표의자의 이익 보호에는 적합하나 선의의 상대방 보호나 사회에서의 거래 안전이라는 견지에서는 의문을 갖게 된다. 현실의 입장은 정도의 차는 있으나 표시주의와의 절충 가운데 성립되어 있는데 우리 민법 총칙의 규정은 일반적 거래관계의 통칙으로서는 다소 의사주의에 너무 기울어졌다고 비판되고 있다. 신분상의 법률관계에 대해서는 표의자의 진의를 존중하여 의사주의를 중심으로 할 것이 긍정되고 있다.

표시주의

表示主義

의사표시를 되도록 객관적으로 파악, 표시를 중시하여 내심의 의사와 외형적인 표시가 일치하지 않는 경우에도 원칙으로 표시를 유효로 하려는 입장. 표의자 개인의 이익의 보호는 완전하게 안 되나 표시를 신뢰한 상대방이나 제3자는 이것에 의해서 보호되어 나아가서는 거래의 안전·신속(迅速)이란 요청에도 합치한다. 일반적으로 경제적 거래의 발달과 함께 의사주의에서 표시주의에로라는 경향이 보여 특히 신속하고도 안전한 거래에의 요구가 강한 상거래나 많은 자의 이해관계가 긴밀히 결합하는 단체관계 등에서 표시주의를 취지로 해야 할 것이며 의사주의에 기울어진 규정을 보다 표시주의적으로 수정하여 해석해야 할 것이다.

의사와 표시와의 불일치(의사의 흠결)

意思－表示－不一致(意思－欠缺)

표시행위로부터 추단(推斷)되는 효과의사가 표의자의 내심에 존재하지 않는 경우, 즉 외형적인 표시와 내심의 의사가 엇갈린 경우를 총칭하여 의사의 흠결 또는 의사와 표시와의 불일치라고 한다. 여기에는 표의자 자신이 그 불일치를 알고 있는 경우와 이것을 모르고 있는 경우가 있어서 전자는 다시 상대방과 통정(通情)한 것(虛僞表示)과 그렇지 않은 것(眞意 아닌 의사표시)으로 나뉜다. 후자는 착오(錯誤)이다.

의사의 흠결이 있는 경우, 의사주의에 의하면 그 의사표시는 무효로 되고 표시주의에 의하면 유효로 된다. 우리 민법은 다소 의사주의에 기운 절충주의를 취하였으며, 의사의 흠결이 있으면 표의자 보호를 위하여 원칙적으로 의사표시의 효력을 부인함과 아울러 이 표시를 신뢰하여 행동한 상대방이나 제3자를 보호할 필요에 따라 예외적으로 이것을 유효로 하든가 무효로 제한하고 있다.

진의 아닌 의사표시(심리유보)

眞意－意思表示(心理留保)표의자가 표시와 내심의 의사와의 불일치를 알면서 한 의사표시. 상대방과 통정(通情－通謀)은 하지 않았으므로 단독허위표시라고도 한다. 표의자가 무슨 이유로 이와 같은 의사표시를 하였는가에 따라서도 아무런 차이가 생기지 않는다. 진의 아닌 의사표시를 한 표의자를 보호할 필요는 전혀 없고 오히려 상대방을 보호해야 하므로 원칙적으로 그 표시대로의 효과를 발생한다(107조 1항).

단 상대방이 그 의사가 표의자의 진의와 틀린다는 것을 알고 있을 경우나 일반인으로서의 주의를 하면 알 수 있는 경우에는 상대방을 보호할 필요가 없으므로 본인의 진의를 존중하여 그 의사표시는 무효이다(107조 1항 단서). 증여 의사 없이 농담으로 100만원 주겠다고 한 경우는 그때의 상황으로 보아 무효로 판단되는 것이 보통일 것이다. 이 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 해석되고 있다. 이 규정은 상대방이 없는 의사표시에도 적용된다.

허위표시

虛僞表示

표의자가 상대방과 통해서 행하는 진의가 없는 의사표시. '통정허위표시' 또는 '가장행위(假裝行爲)'라고도 한다. 예를 들면 채권자의 압류를 면하기 위해 친구와 미리 짜고 자기 소유의 부동산을 외견상으로만 그 친구에게 판 것과 같이 하기 위해서 등기명의를 이전하는 행위. 표시와 진의와의 불일치는 법률적 효과에 관한 것이어야 하며 법률적 효과와 이것에 의하여 달성하려는 경제적 목적과는 엇갈려 있어도 허위표시라고는 할 수 없다. 따라서 예컨대 양도담보는 허위표시가 아니다.

허위표시는 무효(108조)이므로 당사자간에는 아무런 효력을 발생하지 않는다. 당사자는 무효확인을 청구하고 가장의 외형의 폐기를 청구할 수 있다. 제3자도 그 무효를 주장할 수 있다. 예를 들면 압류를 면하기 위한 가장의 양도에 의해서는 권리가 이전되지 않으므로 가장양도인의 채권자는 그 물건을 압류할 수 있다. 그러나 만일 제3자 즉 허위표시의 당사자 이외의 자가 이 가장행위를 진실한 것으로 잘못 믿고 이 외형에 대하여 새로운 이해관계를 만든 경우, 예컨대 부동산의 가장양수인으로부터 다시 매수한 경우에는 이 제3자에 향해선 허위표시가 무효임을 주장할 수 없다(108조 2항). 신분상의 행위에 대해서는 이 규정을 적용할 것도 없이 허위표시는 모든 관계에 있어서 무효이다.

착오

錯誤

의사와 표시와의 불일치에 대하여 표의자가 알지 못하는 것. 표시로부터 추단(推斷)되는 효과의사와 표의자의 진의(眞意)가 엇갈리는 경우 중에도 진의 아닌 의사표시(심리유보)나 허위표시와 달리 표의자를 보호할 이유가 있으므로 상대방과의 이해의 조정을 꾀할 필요가 있으며 복잡한 문제가 생긴다. 착오에는 다음과 같은 형태가 있다.

⑴ 표시상의 착오 ― 예컨대 10만 원이라고 쓸 생각이었는데 100만원으로 오기(誤記)한 경우와 같이 표시행위 자체를 잘못하는 것.

⑵ 내용의 착오 ― 예컨대 쇠고기의 1종으로 오신(誤信)하여 말고기로 표시하는 것같이 표시행위의 의미를 잘못 이해하는 경우.

⑶ 동기의 착오 ― 예컨대 가까이에 초등학교가 신설된 것을 오신(誤信)하여 택지를 사는 것과 같이 의사표시를 하는 동기에 잘못이 있는 것으로 이 경우에는 표시와 효과의사와는 일치하고 있으므로 엄밀하게는 착오에 해당하지 않는다고도 말하여지고 있다.

중요부분의 착오

重要部分－錯誤

법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있을 때는 그 의사표시 즉 법률행위는 무효이다. 단 표의자에게 중대한 과실이 있으면 표의자 스스로는 그 무효를 주장할 수 없다(109조 1항). 중요 부분이란 그 착오가 없다면, 본인은 물론이고 일반인이라면 그러한 의사표시를 하지 않았을 것이라고 생각할 정도의 중요한 부분이다.

증여·위임 그 밖에 상대방을 중시(重視)하고 행하는 계약에서는 상대방의 동일성에 대한 착오는 중요부분의 착오로 된다. 보증계약에서의 주된 채무자에 대한 다른 사람과의 착각도 그러한 것이다. 물건의 동일성에 관한 착오는 일반적으로 중요부분의 착오로 되고 물건의 성상(性狀)·품질 등에 대한 착오는 그 물건의 성질 등이 중요한 의의를 갖는 법률행위에 관해서는 중요부분의 착오로 된다. 동기도 표시된 때에는 그 착오가 문제로 된다.

하자 있는 의사표시

瑕疵－意思表示

다른 사람의 사기 또는 강박을 받아서 한 의사표시. 의사와 표시와의 불일치의 경우와 달라서 표시에 해당하는 내심의 의사는 존재하고 다만 그 의사결정이 타인의 부당한 간섭에 의하여 영향되어 자유로이 행해지지 않았음에 불과하다. 민법은 사기나 강박을 받은 자의 정당한 이익을 보호하기 위해 이러한 의사 표시를 취소할 수 있도록 하였는데 피해자, 즉 표의자의 입장뿐 아니라 일반 거래의 안전도 고려하여 그 취소에도 일정한 한계를 두었다.

사기에 의한 의사표시

詐欺－意思表示

사기란 고의로 사람을 속여 착오에 빠뜨리는 행위이고 그 타인이 착오에 기하여 의사표시를 하면 사기에 의한 의사표시가 된다. 사기라고 하려면 상대방을 속여 잘못된 인식을 갖게 하려는 고의와 그 착오에 의해 의사표시를 시키려는 고의가 필요하다. 속인다는 것은 진실이 아닌 사실을 진실이라고 표시하여 상대방에게 잘못된 관념을 생기게 하고 또는 유지 강화시키는 등의 행위이다. 허위의 사실을 표명하는 것과 진실을 감추는 것의 양쪽을 포함한다. 침묵이나 의견의 진술도 경우에 따라서는 기망행위(欺罔行爲)로 된다. 또 표의자가 사기의 결과로 생긴 착오에 의해 의사표시를 한 것, 사기가 위법이라는 것도 필요하다.

사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(110조 1항). 표의자가 취소하면 그 의사표시는 효력이 없어진다. 그러나 선의의 제3자에 대해서는 이 취소의 효과를 주장할 수 없다(110조 3항). 예를 들면 B의 사기에 의해 부동산을 B에게 판 A는 사기의 사실을 모르는 C가 B로부터 그 부동산을 사들인 경우에도 B에 대한 의사표시를 취소할 수 있으나, C에게 그 부동산의 반환을 청구할 수는 없다. 또 제3자의 사기에 의하여 의사표시를 한 자는 상대방이 그 사실을 안 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(110조 2항).

강박에 의한 의사표시

强迫－意思表示

강박이란 위압으로 해악(害惡)을 표시하여 공포심을 일으키게 하는 행위로서 강박에 의한 의사표시라고 하려면 사기의 경우와 거의 같이 강박자의 고의·강박행위 그 강박행위에 의해서 공포심이 생기고 그 공포심으로 말미암아 의사표시를 한 것 및 강박이 위법한 것이어야 한다.

표시한 해악의 종류나 강박행위의 태양(態樣)은 무엇이든 이를 묻지 않으므로 천재지변을 말하는 것이나 침묵도 강박이 된다.

강박에 의한 의사표시의 효과에서도 사기의 경우와 마찬가지로 표의자는 강박으로 인한 의사표시를 취소할 수 있으며, 이 취소를 선의(善意)의 제3자에게는 대항하지 못하고 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 강박을 행한 때에는 상대방이 그 사실을 알았거나 또는 알 수 있었을 때에 한하여 취소할 수 있다고 하였다(110조).

도달주의

到達主義

의사표시가 발신되고부터 상대방이 예지(豫知)할 때까지 거래상 문제가 될 정도의 시간적 간격이 있을 경우, 그 의사표시는 원칙적으로 상대방에 도달한 때로부터 효력이 발생한다(111조 1항). 도달이란 의사표시가 상대방의 지배영역 내에 들어가는 것, 즉 객관적으로 보아 상대방이 예지할 수 있는 상태에 달한 것이다. 편지가 우편함에 투입되어 동거하는 가족이나 사용인에 의하여 수취되면 설령 상대방이 이를 구체적으로 예지하고 있지 아니하더라도 그 의사표시는 도달한 것으로 인정된다.

도달주의 적용의 결과, 표의자는 발신 후라도 도달 전에는 그 의사표시를 철회할 수 있고 또한 의사표시의 불착 또는 연착은 표의자의 불이익으로 돌아간다. 표의자가 발신 후에 사망 또는 무능력으로 되어도 의사표시는 영향을 받지 않는다(111조 2항).

계약의 승낙(531조)이나 주주총회의 통지(상 363조) 등에 대해서는 예외적으로 발신주의(發信主義)가 취해지고 있다.

공시에 의한 의사표시

公示－意思表示

표의자가 상대방이나 그 소재를 모를 때에는 이것에 대한 의사표시를 도달시킬 수 없으므로 도달주의 원칙에 의하면 의사표시의 효력을 발생시킬 수가 없게 된다. 이러한 불편을 없애기 위해 인정된 것이 '공시방법에 의한 의사표시'이다. 표의자가 상대방이나 그 소재를 모를 때에는 법원에 공시에 관한 절차를 신청할 수 있다. 공시는 공시송달에 관한 민사소송법의 규정(민소 179조)에 따라 법원 사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시장에 게시(揭示)함으로써 이루어진다(민소 180조 1항). 또한 법원은 공시송달이 있는 때에는 그 사유를 신문에 공고할 것을 명할 수 있다(민소 180조 2항). 공시에 의한 의사표시의 효력은 게시한 날로부터 2주일을 경과한 때에 상대방에게 도달한 것으로 보나(민소 181조) 표의자가 과실 또는 악의(惡意)로 상대방 또는 그의 소재를 알지 못했을 때에는 도달의 효력은 발생하지 않는다.

대리

대리

代理

민법에서 대리라고 하는 것은 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하고 또는 의사표시를 받음으로써 그로부터 발생하는 권리의무를 모두 본인에게 귀속시키는 제도를 말한다. 의사표시에 관한 제도이므로 불법행위의 대리라는 것은 없다. 대리라고 하기 위해서는 대리인에게 많건 적건 자유재량의 여지가 있어야 한다. 그 점에서는 사자(使者)와 다르다. 타인의 식견을 이용하여 자기의 활동범위를 확장하기 위해 쓰이는 것은 그 때문이다. 또한 의사능력이 없는 자를 대신해서 행동하기 위한 제도이기도 하다. 위탁판매업자(委託販賣業者) 등은 대리인이 아니다. 어떤 사람이 위탁판매업자에게 상품의 거래를 의뢰한 경우 그 상품은 일단 상대방으로부터 위탁판매업자에게 귀속하고 거기에서 다시 의뢰자에게로 귀속하기 때문이다. 그러나 일면 대리와도 비슷하므로 이것을 '간접대리(間接代理)'라고 한다. 보험의 권유원 등도 보험회사의 대리인이 아닌 것으로 되어 있다. 또한 법인과 기관의 관계를 나타내는 대표와도 다르다고 한다. 대리가 본인의 의사에 기하는 것인가 아닌가에 따라 임의대리와 법정대리로 나누어진다. 임의대리에 있어서 대리권을 발생시키는 행위를 수권행위(授權行爲)라고 한다. 앞에 말한 바와 같이 대리인은 대리권의 범위 내에서는 자기의 생각으로 의사를 결정하는 것이므로 본인 자신의 의사결정을 필요로 하는 제도에서의 대리는 인정되지 않는다. 혼인·인지·유언 등 신분상의 행위에 그 예가 많다. 이 종류의 행위를 '대리에 친하지 않는 행위'라고 한다.

사자

使者

타인의 완성한 의사표시를 전달하는 자(예；편지를 전한다)와 타인의 결정한 의사를 상대방에게 표시하여 그 의사결정을 완성시키는 자(예；말을 전하는 자)를 말한다. 대리와 비슷하지만 대리에 있어서는 의사표시는 어디까지나 대리인 자신의 의사표시인 데 반하여 사자에 있어서는 의사란 표의자 자신이 결정하는 것으로서 사자는 이것을 표시하는 기관에 불과하다. 따라서 사자에 있어서는 본인에게 행위능력이 있어야 한다.

또 착오 기타에 대해서 사자의 표시와 본인의 의사와를 비교해야만 한다. 또한 대리를 인정하지 않는 행위에도 사자를 허용하는 경우가 있다.

현명주의

顯名主義

대리인이 대리 행위를 함에는 본인을 위한 것임을 표시하여 행위의 효과의 귀속을 받은 자를 상대방에게 표시하여야 한다는 주의. 민법은 이 주의를 취하고 있다(115조). 그러나 상법에서는 상행위는 개성이 희박하므로 현명주의를 취하지 않는다(48조). 그러나 어음행위에 관하여는 법률관계가 증권상에 기재되는 것을 요하므로 다시 현명주의가 취해지고 있다(어음 8조. 수표 11조). 본인을 위한 것임을 표시하는 의사표시, 즉 대리의사는 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적이라도 좋다(민 115조 단서). 수동대리(受動代理)에서는 상대방이 대리인에 대하여 대리의사를 표시하여야 한다(114조 2항). 대리의사를 표시하지 않은 경우에는 거래의 효과가 발생한다(115조).

대리권

代理權

본인의 이름으로 의사표시를 하고 또 그것을 받아, 그 위에 자신은 그 의사표시에서 생기는 권리의무를 취득함이 없이 이것을 남김없이 본인에게 직접 취득시킬 수 있는 법률상의 지위를 말한다. 권리라고 하기보다 대리를 할 수 있는 지위 또는 자격이라고 하는 것이 옳다. 대리권의 발생원인은 법정대리와 임의대리에서 차이가 있다. 전자는 법률의 규정이나 본인 이외의 자의 지정선임 등에 의해 발생하고, 후자는 본인의 위촉에 의한다. 대리권의 범위는 법정대리에 있어서는 그 대리에 관한 규정을 해석하여 정할 것이며 임의대리에 있어서는 당해의 수권행위의 해석에 의해 정할 일이다. 대리권은 모두 본인의 사망 또는 대리인의 사망·금치산·파산에 의해 소멸하지만 임의대리에서는 내부관계 내지는 수권행위의 소멸에 의해서도 소멸한다(128조).

수권행위

授權行爲

대리권을 수여하는 법률행위를 말한다. 우리 민법은 대리권을 발생시키는 원인이 위임 이외에는 없을 것으로 생각하고 그것이 불가분 일체라고 하여 입법된 것 같으나 대리권은 고용이나 도급, 조합계약에 의해서도 발생한다. 이리하여 대리권을 발생시키는 행위와 이들 계약과는 다른 것이라는 것이 분명해졌다. 수권행위는 그러한 이해 밑에서 의의를 갖게 되었다. 그렇지만 그것만으로 단독으로 존재하는 일은 적고 통상은 위임 등과 합체(合體)하여 존재한다. 수권행위는 단독행위인가 계약인가가 문제가 되는데 위임에 유사한 무명계약이라고 해석하는 소수설과 상대방의 수령(受領)을 요하는 단독행위로서 파악하는 다수설이 있다. 수권행위는 민법상 불요식행위이다. 그러나 통상 위임장을 건네는 것으로 하게 된다. 그 중에서 대리인의 성명이나 대리권의 내용이 씌어 있지 않은 것을 백지위임장이라고 한다.

임의대리

任意代理

본인의 의사에 기한 경우의 대리를 말한다. 다시 말해서 대리권이 법률행위에 의하여 수여되는 경우이다. 법정대리에 대(對)하는 말이다. 임의대리는 위임대리(委任代理)라고도 부르고 있는데 대리는 위임의 대외관계가 아니고 독립한 제도로서 인정되고 있으며 수권행위는 위임계약 이외에도 조합계약·고용계약 등과도 합체(合體)할 수 있고 대리권의 수여만이 별도로 행하여질 수도 있으므로 위임대리라는 용어는 적당치 않다. 위임대리는 본인과 대리인간의 수권행위에 의하여 발생한다. 그리고 임의대리권의 범위는 수권행위에 의하여 정하여진다.

법정대리

法定代理

본인의 신임에 기하지 않고 생기는 대리를 말한다. 임의대리에 상대되는 말이다. 의사능력이 없는 자, 불완전한 자를 대신하여 행위를 하든가 관리자 부재의 경우에 부재자에 대신하여 행위를 하기 위해 설정된 제도이다. 법정대리가 생기는 경우가 세 가지 있다.

⑴ 본인에 대하여 일정한 지위에 있는 자가 당연대리인으로 되는 경우 ― 미성년자의 자식에 대한 친권자(911조, 916조, 920조), 금치산자에 대한 배우자(933조).

⑵ 본인 이외의 사인(私人)의 지정에 의한 경우 ― 지정 후견인(931조).

⑶ 법원의 선임에 의한 경우 ― 부재자의 재산관리인(22조, 23조), 상속재산의 관리인 (1023조) 등. 법정대리인의 범위는 각각의 법률의 규정에 의해 결정된다.

관리행위

管理行爲

보존행위·이용행위 및 개량행위의 총칭으로서 처분행위에 상대되는 말이다. 임의대리에 있어서는 대리권의 범위는 수권행위의 해석에 의해 정하여지나 해석에 의해서는 아무래도 정해지지 않을 때가 있다. 그 경우에 민법은 대리인은 관리행위만을 할 수 있다고 했다(118조). 한정치산자의 능력의 범위도 거의 관리행위의 범위와 일치한다(10조). '보존행위'란 재산의 현상을 유지하는 행위를 말하며 소멸시효를 중단하는 행위나 가옥의 수선 등이 여기에 해당한다. '이용행위'란 재산을 그 용법에 따라 이용하여 수익을 올리는 행위를 말하며 가옥의 임대나 황지(荒地)의 경작 등이 여기에 해당한다. '개량행위'란 재산의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 가치를 증가시키는 행위를 말하며 예를 들면 무이자채권을 이자채권으로 바꾸는 행위, 가옥에 장식·설비를 하는 행위 등이 여기에 해당한다.

자기계약

自己契約

A의 대리인 B가 한편으로 A를 대리하고 다른 한편으로 자기의 자격으로 AB간의 계약을 체결하는 것, '상대방대리'라고도 한다. 예를 들면 A가 가옥을 파는 일에 관하여 B를 자기의 대리인으로 한 경우에는 B가 스스로 매수인이 되어 AB간의 매매를 혼자서 체결하는 경우이다. 이러한 행위도 이론상으로는 대리이지만 민법은 원칙적으로 이것을 금한다(124조). 그렇다고는 하나 그 행위가 단순히 채무 이행일 경우에는 무방하며(→ 쌍방대리), 본인이 이를 추인(追認)하면 유효한

대리행위가 된다.

쌍방대리

雙方代理

한 사람이 동시에 당사자 쌍방의 대리인으로 되어 계약을 체결하는 것. 예를 들면 A로부터 그 소유의 가옥을 파는 것의 대리권을 수여받은 B가 동시에 매수인 C의 대리인으로 되어 계약을 체결하는 것 같은 일이다. 이러한 계약체결도 형식적으로는 대리의 이론에 반하는 것은 아니다. 그러나 이러한 행위를 무조건 허용하면 본인의 이익이 부당하게 해하는 경우가 있다. 그래서 민법은 원칙적으로 이것을 금하고 채무의 이행, 즉 전례에서 C가 A에게 채무를 진 경우에 이것을 이행하는 것(C의 대리인으로서 변제하고 A의 대리인으로서 수령하는 것)만을 막지 않는다고 규정하고 있다(124조). 그 위에 주식명의의 개서(改書), 등기 명의의 변경 등도 막지 않는다고 해석되고 있다. 또 본인이 미리 쌍방대리를 승낙했을 때는 이것을 금할 이유가 없을 뿐 아니라 후일 이것을 추인한 때에도 그 효력이 발생한다. 쌍방대리·자기계약과 같은 견해에 입각한 특별규정이 몇 가지 있다(64·921·951조. 상 199조, 269조, 398조).

공동대리

共同代理

몇 사람의 대리인이 공동하여서만 완전한 대리행위를 할 수 있는 대리를 말한다. 단 일반적으로 동일사항에 대하여 몇 사람의 대리인이 존재할 때는 공동대리가 아니고 각 대리인은 단독으로 대리하는 것이며 특히 공동대리라는 취지가 분명히 됐을 때에만 공동대리라고 보아야 한다. 공동대리에 관한 일반적인 규정은 민법에 없으나 각 대리인의 대리권은 공동으로 하지 않으면 대리할 수 없다는 제한이 따르는 것으로 해석하지 않으면 안 된다. 따라서 단독으로 대리행위를 한 때에는 권한을 넘은 무권대리가 된다. 그 위에 의사표시를 수령하는 것은 한 사람으로도 할 수 있다고 해석하여야 한다는 견해가 있다(상 12조 2항 참조). 또한 민사소송법상 소송대리인에 대해서는(변호사가 몇 사람인가 있을 때) 개별대리의 원칙이 강행되므로 공동대리의 결정은 효력을 갖지 않는다(민소 84조).

대리행위의 하자

代理行爲－瑕疵

대리행위의 효력에 영향이 미치는 하자(瑕疵)는 대리인에 관하여 정하는 것이 당연하다는 견해. 대리는 법률행위를 하는 자는 대리인 자신이고 본인은 그 효과의 귀속을 받을 뿐이므로 의사표시에 관련하는 심리적인 사항이 문제가 될 때에는 대리인 자신에 관하여 정하는 것이 당연하다고 하게 된다(116조). 따라서 대리인이 상대방과 통모(通謀)하여 허위의 행위를 하여도 효력이 생기지 않고 대리인에 착오가 있으면 무효이다. 또한 대리인이 사기당하든가 강박을 받으면 취소할 수가 있다. 어느 사실을 알고 있는 것, 알지 못하는 것에 따라 법률행위가 영향을 받는 경우에도 대리인에 의해 정해지나 이 경우 본인이 알고 있으면서 대리인에게 고하지 않았을 때에는(예；가옥구입의 대리권을 부여한 자가 그 가옥에 瑕疵가 있는 것을 알면서 고하지 않은 것과 같은 경우) 대리인의 그것을 모르더라도 위의 예와 같은 경우에 본인은 상대방에 대하여 하자담보(瑕疵擔保)의 책임을 묻지 못한다고 되어 있다.

복대리

復代理

대리인이 다시금 타인을 선임하여 본인의 대리를 시키는 것. 대리인은 본인에 대하여 대리행위를 하지 않으면 안 되는 책임을 지는 일이 많으나 경우에 따라서는 대리인이 그 책임을 완수하지 못하는 일도 있다. 이러한 경우를 대비하여 만든 제도가 복대리이다. 복대리를 자유로 할 수 있는가 없는가는 본인의 의사에 기하지 않는 법정 대리인과 본인의 신임을 받은 임의대리인에서는 다르다. 즉 임의대리인은 원칙적으로 복대리인을 선임하는 권한이 없다. 다만 본인의 허락을 얻은 경우와 급박한 사정이 있어서 스스로 대리행위를 할 수가 없고 또한 본인의 승낙을 얻을 사이도 없을 경우에만 복임권(復任權)이 있다(120조). 이에 반하여 법정대리인은 언제든지 복대리인을 시킬 수 있다(122조). 복대리인은 대리인의 대리인이 아닌 본인의 대리인이며 복대리인이 행한 법률행위의 효과는 직접 본인에게 귀속한다.

표견대리

表見代理

무권대리(無權代理) 즉 대리권이 없는 자가 대리인이라 칭하고 행하는 행위 가운데 그 대리인이라 칭하는 자(무권대리인)와 본인과의 사이에 특수한 관계가 있기 때문에 본인에 관하여 대리권이 진실로 존재한 것과 같은 효과를 생기게 하는 제도. 무권대리인과 본인과의 사이에 특수한 관계가 있을 때는 오히려 본인의 이익을 희생하여도 상대방을 보호하는 것이 도리어 대리제도의 운용을 원활히 하여 모든 거래의 안전을 보호하는 것이 그 취지이다. 표견대리는 세가지 경우가 인정된다.

⑴ 본인이 특정한 자에게 대리권을 부여하였음을 표시한 때(125조). 예를 들면 A가 신문광고에 의해 B를 수금의 대리인으로 한 것을 표시하였으나 실은 무엇인가의 사정에 의해 대리권을 수여(授與)하지 않았다는 경우 등이 그 예이다. 이 표견대리는 토목건축의 도급인이 하도급인에게 자기의 명의로 거래하는 것을 묵인하는 경우에도 적용된다.

⑵ 다소의 범위의 대리권 있는 자가 그 권한 외의 행위를 한 경우에 상대방이 권한 내의 행위라고 믿을 만한 정당한 이유가 존재할 때(126조). 본인으로부터 그의 소유 부동산에 저당권을 설정할 수 있도록 권리증·실인(實印)·인감 증명서를 교부받은 자가 그것들을 제시하고 위의 부동산을 매각한 경우 등이다.

⑶ 대리인이 대리권의 소멸 후 다시 대리인으로서 행위를 한 경우에 상대방이 과실 없이 대리권의 소멸을 알지 못했을 때(129조). 예를 들면 수금이 대리인이 해고된 후에 대리인으로서 집금한 경우 등이다. 이상의 경우에 본인은 상대방에 대하여 무권대리라고 주장하지 못한다.

무권대리

無權代理

대리권이 없음에도 불구하고 대리인으로서 한 행위. 전혀 대리권이 없는 경우와 대리권의 범위를 넘은 경우를 포함한다. 원래 무권대리는 본인에 대해 아무런 효력을 발생시키지 않고 단지 무권대리인이 상대방에 대하여 불법행위상의 책임은 지는 데에 그칠 것이나 그렇게 되면 상대방이 생각지 않은 손실을 입을 우려가 있으며 거래의 안전을 보호한다는 이상에 맞지 않는다. 그래서 민법은 무권대리를 무권대리인과 본인과의 사이에 특별히 긴밀한 관계가 있는 경우(표견대리)와 그렇지 않은 경우(협의의 무권대리)로 나누었다. 전자에 대해서는 정당한 대리인의 경우와 마찬가지로 본인에 대하여 효과를 발생하는 것으로 하고 후자에 대해서는 본인의 추인(무권대리행위를 완전히 효과가 있는 것으로 인정하는 것)이 없는 한 본인에 관하여는 효력이 생기지 않으나 그 대신 무권대리인은 언제나 스스로 이행하든가 또는 손해배상을 할 책임이 있는 것으로 정했다(133조-136조). 상대방은 본인에 대하여 추인하느냐 않느냐를 최고(催告)할 수 있고 추인 전이면 무권대리행위인 계약을 철회(撤回)할 수 있다.

무효 및 취소

〔무효와 취소의 차이〕
	무     효	취     소
1	효력이 없는 것으로 되려면 특정인의 주장이 있는 것으로 필요로 하지 않는다(당연히 효력이 없다).	특정인의 주장이 있음으로써 비로소 효력이 없어진다.
2	모든 것으로 최초부터 효력이 없는 것으로서 취급해야 한다.	취소가 없는 동안은 효력이 없는 것으로 취급해야 한다.
3	이것을 방치해 두어도 효과에 변경이 없다(시간의 경과에 의한 영향을 받지 않는다).	방치하여 두면 무효로 하는 것을 할 수 없게 된다(시간의 경과에 의해 취소권이 소멸된다).

무효

無效

그 법률행위로부터 당사자가 기도한 법률상의 효과가 생기지 않는 것. 예를 들면 통모(通謀)하여 매매를 가장하는 행위는 무효이므로 이것에 기(基)하여 가장의 매도인이 대금을 청구하든가 가장의 매수인이 물품의 인도를 청구하든가 하는 권능은 생기지 않는다.

또 이미 등기명의를 가장의 매수인에게 이전하였으면 가장의 매도인은 그 반환을 청구할 수 있다. 왜냐하면 매매에 의하여 대금 또는 물품을 청구하거나 이미 수취한 것을 자기 것으로서 보류할 수 있는 것은 매매에서 이들 행위를 정당화시키는 채권·채무 기타의 법률관계가 발생하기 때문이지만 위의 가장행위에서는 이러한 권리 의무나 법률관계는 발생하지 않기 때문이다. 무효는 취소와 달라 누구의 의사표시를 기다릴 필요 없이 법률상 당연히 효과가 없는 것으로 되고 또 무효한 행위를 나중에 유효한 것으로 하려고 추인(追認)하여도 원칙적으로 유효한 것으로 되지 않으며(139조), 일정한 시간의 경과에 의하여 유효한 것으로 되는 것도 아니다.

무효의 원인으로는 법률행위 일반에 공통한 것(의사능력의 결격·심리유보의 예외의 경우·허위표시·목적의 불능·목적의 위법·목적의 反社會性 등)과 특수한 법률행위에 한정되는 것(입양에서 양자가 양친보다 연장자인 것：883조 2항, 유언에서의 방식의 흠결：1060조) 등이 있다. 또한 모든 사람에게 대하여 무효인 것(절대적 무효)이 원칙이지만, 주로 거래의 안전을 도모하기 위하여 무효의 효과를 특정인에 대하여 주장할 수 없는 것(상대적 무효：107조 2항, 108조 2항)이 있을 뿐만 아니라 관계당사자가 다수인 경우에는 특히 그 효과가 일반적으로 제한되는 일도 있다(상 302조, 236조-240조, 529조, 530조 등 참조).

취소

取消

하자(瑕疵)있는 의사표시 또는 법률행위의 효력을 표의자 기타의 특정인이 소멸시키는 것. 매매계약을 체결한 후 사기 또는 무능력을 이유로 매매를 취소하고 그 효력을 잃게 하는 것이 그 예이다. 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 사람은 그 행위를 효력이 있는 것으로서 취급하고 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 상실하지 않는 것으로 확정하는 것이다. 이러한 점은 취소와 무효를 구별하는 뚜렷한 점이다.

취소를 할 수 있는 자는 무능력자, 하자 있는 의사표시를 한 자, 이들의 대리인 또는 승계인이다(140조). 취소의 방법은 당해 법률행위의 효과를 부인한다는 의사를 표시하면 되는 것이며 다른 특별한 형식은 필요 없다. 취소의 효과는 그 행위가 처음부터 무효인 것으로 취급되는 것이다. 그러므로 예컨대 미성년자가 단독으로 그 소유물을 판 후에 이 매매행위를 취소했다고 하면 아직 물품을 인도하지 않은 때에는 이것을 건넬 필요가 없으며 혹 이미 물품을 인도한 후라면 그 반환을 청구할 수 있다. 물론 대금을 청구할 수는 없고 혹 수령한 후라면 이것을 반환해야 한다.

그러나 이 반환을 엄하게 다루어 이미 낭비한 후에도 반환을 하도록 한다면 미성년자 보호에 충분치 않으므로 민법은 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다고 하였다(141조). 취소할 수 있는 권리는 추인(追認)을 할 수 있는 날로부터 3년 내에 시효에 의해 소멸하고 법률행위를 한 날로부터 10년이 되면 소멸한다(146조).

추인

追認

민법상은 법률행위의 결점을 후에 보충하여 완전히 하는 것. 민법은 취소할 수 있는 행위(143조), 무권대리인의 행위(132조), 무효한 행위(139조)의 3자에 대해 추인을 인정하고 있다.

⑴ 취소할 수 있는 행위의 추인이란 당해행위를 취소하지 않는다는 것으로 이론상은 취소권의 포기이다. 이것에 의해 일단 효과를 발생한 취소될지도 모를 불안정한 상태에 있던 행위는 이후 취소될 걱정이 없는 행위로 되어 법률관계는 안정한다.

⑵ 무권대리인이 한 행위의 추인은 원래 본인에 관하여 아무런 법률효과가 발생하지 않은 것에 새로이 정당한 대리행위로서의 효과를 발생시키는 것이다. 무효한 행위는 추인해도 유효로 되지 않는다. 그러나 예를 들면 허위표시로 무효한 매매를 무효라는 것을 알면서 추인했을 때는 그때부터 유효한 매매로 된다.

조건 및 기한

부관

附款

법률행위에서 통상 생기는 효과를 제한하기 위해 표의자(表意者)가 특히 부가한 제한을 말한다. 조건(147조 이하) 및 기한(152조 이하)이 주된 것이다. 그 밖에 부담(예；증여·증여에 부가되는 것)도 여기에 속한다. 부관(附款)은 법률행위의 내용이 되는 것으로 별개의 부속적인 행위를 의미하는 것은 아니다.

조건

條件

법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래에 발생하는가 어떤가의 불확정한 사실의 성부(成否)에 달리도록 하는 부관을 말한다. '합격하면 시계를 주겠다'는 경우의 '합격하면' 또는 '낙제하면 급비(給費)하지 않겠다'는 경우의 '낙제하면'이 조건에 해당한다. 전자는 법률행위의 효력의 발생에 관한 것으로 정지조건이라 하고, 후자는 법률행위의 효력의 소멸에 관한 것으로 해제조건이라고 한다. 법률행위에 조건을 붙이는 것은 원칙적으로 표의자의 자유이지만 법률효과가 확실히 발생함을 요하는 행위에는 조건을 붙이는 것이 허용되지 않는다. 예를 들면 혼인·입양 등이 그렇다. 또한 조건을 붙이는 것으로 상대방을 매우 불리한 입장에 서게 하는 경우에도 조건을 붙이는 것은 허용되지 않는다. 조건으로 된 사실이 실현하는 것을 조건의 성취라고 하는데 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다고 규정하였다(150조).

정지조건

停止條件

그 성취까지 법률행위의 효력의 발생을 정지하는 조건을 말한다(147조). '합격하면 시계를 주겠다'라는 계약의 '합격하면'이 정지조건이다. 시계의 증여계약의 효과가 합격이라는 사실이 실현되기(이것을 조건의 성취라고 한다)까지 발생하지 않는(그때까지 정지해 있다)다고 하여 정지조건이라고 불린다. 위의 경우에 증여계약의 효력은 조건이 성취한 때로부터 생기는 것이 원칙이다.

당사자가 특약에 의해 계약성립 당시까지 소급시키는 것은 무방하다. 조건의 성취에 의해 불이익을 받는 자, 예를 들면 위의 예에서 시계를 주겠다고 약속한 자가 신의 성실에 반하여 조건의 성취를 방해하였다면 조건의 성취에 의해 이익을 얻는 자는 조건이 성취한 것으로 볼 권리를 갖는다.

해제조건

解除條件

그 성취로 이미 생긴 법률행위의 효력을 소멸시키는 조건을 말한다. 정지조건에 대하는 관념. 예를 들면 '낙제하면 급비(給費)하지 않겠다'라는 계약의 '낙제하면'이란 것이 해제조건이다. 해제조건의 성취에 의해 법률행위는 그 때부터 효력을 잃는가(전례, 낙제 후의 급비를 타지 못하는 것뿐인가) 또는 소급하여 효력을 잃는가(처음부터의 급비를 돌려주는가)는 당사자의 특약에 의하나 특약이 없으면 소급하지 않는다(147조).

불법조건

不法條件

조건의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하거나 또는 조건의 내용 자체는 불법성이 없으나 조건을 붙임으로써 법률행위 전체가 불법성을 띠는 경우 이 조건을 불법조건이라고 한다. 예컨대 A를 죽이면 10만원을 주겠다는 행위와 같은 것이다. 조건이 되는 사실 자체가 불법인 것(앞의 예에서는 A를 죽이면)이 많으나 반드시 그렇지 않다. 살인을 단념할 것을 조건으로 하여 10만원을 주겠다는 계약과 같이 조건이 되는 사실 자체(살인을 단념한다)만을 본다면 아무런 불법이 아니다. 그러나 당연히 하여서는 안될 비행을 특히 하지 않는다는 것을 조건으로 하여 금전을 주기 때문에 법률행위 전체로서 불법성을 띠는 경우도 있다. 즉 불법행위를 하지 않을 것을 조건으로 하는 것도 역시 불법조건이다. 이와 같은 법률행위는 무효이다(151조 1항).

조건부권리(기대권)

條件附權利(期待權)

조건의 성부(成否)가 미정인 동안에서 당사자 일방이 갖는 조건의 성취에 의하여 일정한 이익을 받게 되리라는 기대권(期待權)이다. 기대권이란 결혼을 하면 특정의 가옥을 얻기로 약속을 한 자는 결혼을 하면 가옥의 소유권을 취득한다는 기대를 갖는데 그 기대를 상대방은 침해할 수 없는 것으로 하여 상대방의 의무를 규정함으로써 간접으로 위의 기대에 하나의 권리인 지위를 부여한 것이다.

상속권 등도 기대권이다. 상대방이 이 조건부권리를 침해하면 불법행위상의 손해배상 의무를 진다. 조건부권리를 침해하는 처분행위, 예를 들면 앞의 예에서 증여자가 상대방의 혼인 전에 그 가옥을 제3자에게 판 것과 같은 행위가 무효이냐 아니냐는 문제이지만 조건부권리에 관하여 가등기를 하여 보존하고 있을 때는 조건의 성취에 의해 앞서 말한 매매행위가 효력을 상실하는 것은 명백하다. 조건부 권리의무는 그 조건의 성취로 인하여 취득하는 권리의무와 동일한 규정에 의하여 처분·상속·보존 또는 담보할 수가 있다(149조).