2007헌마843

2007헌마843 주민소환에관한법률제1조등위헌확인 판결기관: 헌법재판소

2009년 3월 26일 판결.

판시사항

가. ‘주민소환에 관한 법률’(2006. 5. 24. 법률 제7958호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 주민소환의 청구사유에 관하여 아무런 규정을 두지 아니함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

나. 법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 당해 자방자치단체 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상 주민들만의 서명으로 당해 지방자치단체의 장에 대한 주민소환투표를 청구할 수 있도록 함으로써 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

다. 주민소환투표의 청구제한기간을 정함에 있어 “ 제12조 제1항에 의하여 주민소환투표가 적법하다고 인정하여 수리한 때”를 규정하지 아니한 법 제8조가 이미 적법하게 수리된 주민소환투표청구가 있음에도 불구하고 동일한 사유에 의한 주민소환투표청구를 재차 허용함으로써 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

라. 주민소환투표의 청구를 위한 서명요청 활동을 보장하면서 주민소환투표대상자에 대하여는 아무런 반대활동을 보장하지 아니한 법 제9조 제1항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

마. 주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 이유만으로 곧바로 주민소환투표대상자의 권한행사를 정지되도록 한 법 제21조 제1항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하거나 평등권을 침해하는지 여부(소극)

바. 주민소환투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성만으로 주민소환이 확정되도록 한 법 제22조 제1항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하거나 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지

가. 법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환제를 기본적으로 정치적인 절차로 설계함으로써 위법행위를 한 공직자뿐만 아니라 정책적으로 실패하거나 무능하고 부패한 공직자까지도 그 대상으로 삼아 공직에서의 해임이 가능하도록 하여 책임정치 혹은 책임행정의 실현을 기하려는데 그 입법목적이 있다.

입법자는 주민소환제의 형성에 광범위한 입법재량을 가지고, 주민소환제는 대표자에 대한 신임을 묻는 것으로 그 속성이 재선거와 같아 그 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에도 부합하며, 비민주적, 독선적인 정책추진 등을 광범위하게 통제한다는 주민소환제의 필요성에 비추어 청구사유에 제한을 둘 필요가 없고, 업무의 광범위성이나 입법기술적인 측면에서 소환사유를 구체적으로 적시하기 쉽지 않으며, 청구사유를 제한하는 경우 그 해당 여부를 사법기관에서 심사하게 될 것인데 그것이 적정한지 의문이 있고 절차가 지연될 위험성이 크므로, 법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 상당한 이유가 있고, 청구사유를 제한하지 아니한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 사정 또한 찾아볼 수 없다. 또 위와 같이 청구사유를 제한하지 않음으로써 주민소환이 남용되어 공직자가 소환될 위험성과 이로 인하여 주민들이 공직자를 통제하고 직접참여를 고양시킬 수 있는 공익을 비교하여 볼 때, 법익의 형량에 있어서도 균형을 이루었으므로, 위 조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

나. 주민소환투표의 구체적인 요건을 설정하는 데 있어 입법자의 재량이 매우 크고, 이 청구요건이 너무 낮아 남용될 위험이 클 정도로 자의적이라고 볼 수 없으며, 법 제7조 제3항과 법 시행령 제2조가 특정 지역 주민의 의사에 따라 청구가 편파적이고 부당하게 이루어질 위험성을 방지하여 주민들의 전체 의사가 어느 정도 고루 반영되도록 하고 있으므로, 이 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 주민소환투표의 청구기간을 제한한 것은, 선출직 공직자의 임기 초에는 소신에 따라 정책을 추진할 수 있는 기회를 주어야 하는 점, 임기 종료가 임박한 때에는 소환의 실익이 없는 점을 고려하고, 주민소환투표가 부결되었음에도 반복적으로 주민소환투표를 청구하는 폐해를 방지하려는데 그 입법목적이 있으므로, 주민소환투표에 회부되어 부결되었음에도 불구하고 소정의 기간 내에 반복적으로 소환투표를 청구하는 경우가 아닌 한, 제2, 제3의 청구를 할 수 있고 그것을 제한하여야 할 이유도 없다. 따라서, 법 제8조가 사실상 동일한 청구사유에 의하여 주민소환투표를 재청구하는 것을 막는 규정을 두지 아니하였다고 하여 이로써 청구인의 공무담임권이 침해된다고 보기 어렵다.

라. 주민소환투표 청구는 일정 수 이상 주민의 서명을 요하므로, 이와 관련한 서명요청은 필수적으로 보장되어야 하는 활동이나 이를 주민소환투표 운동에 속하는 것으로는 보기 어려운 점, 서명요청 활동이 있더라도 실제로 청구요건을 갖추어 주민소환투표 청구가 이루어질 것인지 사전에 알 수 없기 때문에, 주민소환투표 청구가 이루어지기 전 단계에서부터 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장할 필요가 없고, 이를 허용할 경우 행정공백의 상태가 불필요하게 늘어나는 점, 관할 선거관리위원회는 주민소환투표 청구가 이루어진 후 주민소환투표대상자에게 소명할 기회를 제공하고( 법 제14조), 주민소환투표가 발의된 이후에는 소환대상자의 반대운동이 가능하여( 법 제17조, 제18조), 전체적으로 공정한 반대활동 기회가 보장되고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제9조 제1항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

마. 법 제21조 제1항의 입법목적은 행정의 정상적인 운영과 공정한 선거관리라는 정당한 공익을 달성하려는데 있고, 주민소환투표가 공고된 날로부터 그 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 상당한 수단이 되는 점, 위 기간 동안 권한행사를 일시 정지한다 하더라도 이로써 공무담임권의 본질적인 내용이 침해된다고 보기 어려운 점, 권한행사의 정지기간은 통상 20일 내지 30일의 비교적 단기간에 지나지 아니하므로, 이 조항이 달성하려는 공익과 이로 인하여 제한되는 주민소환투표 대상자의 공무담임권이 현저한 불균형 관계에 있지 않은 점 등을 고려하면, 위 조항이 과잉금지의 원칙에 반하여 과도하게 공무담임권을 제한하는 것으로 볼 수 없다.

또 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지와 주민소환대상 공무원의 권한행사 정지는 성격과 차원을 달리하여, 양자를 평등권 침해 여부 판단에 있어 비교의 대상으로 삼을 수 없으므로, 탄핵소추대상 공무원과 비교하여 평등권이 침해된다는 청구인의 주장도 이유 없다.

바. 주민소환투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 주민소환이 확정되도록 한 법 제22조 제1항이 객관적으로 볼 때 그 요건이 너무 낮아 주민소환이 아주 쉽게 이루어질 수 있는 정도라고 보기 어려운 점, 일반선거와 달리 주민소환투표에 최소한 3분의 1 이상의 투표율을 요구하여 상대적으로 엄격한 요건을 설정하고 있는 점, 요즈음 지방선거의 투표율이 저조하고, 주민소환투표가 평일에, 다른 선거 등과 연계되지 아니한 채 독자적으로 실시될 가능성이 많은 점 등을 감안해 볼 때 위 요건이 너무 낮다고 볼 수 없고, 근본적으로 이는 입법재량 사항에 속하므로, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

또, 제명 대상 국회의원과 주민소환 대상 지방자치단체장을 평등권 침해 여부 판단에 있어 비교의 대상으로 삼을 수는 없으므로, 국회의원의 경우는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 제명되는 점에 비추어( 헌법 제64조 제3항) 평등권이 침해된다는 청구인의 주장도 받아들일 수 없다.

재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 일부 반대의견

심판대상조항 중 주민소환투표가 발의되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지시키는 법 제21조 제1항은 선출직 자치단체장의 공무담임권을 대의제의 원리 및 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

주민소환 청구사유에 아무런 제한이 없고 발의요건이 엄격하지 아니한 데 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 곧바로 정지하면 주민소환제가 정치적으로 악용되거나 남용될 가능성이 크다.

헌법상 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지요건과 비교해 볼 때 요건이 지나치게 가벼워, 지방자치단체의 선출직 공무원을 헌법상 탄핵소추 대상 공무원에 비하여 평등의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 있다.

권한행사의 정지기간은 최장 90일까지 될 수 있어 그 기간이 짧아 기본권 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없고, 주민소환이 부결되는 경우 권한행사 정지는 결과적으로 정당성을 가질 수 없으므로, 권한행사 정지기간이 길지 않다는 점이 권한행사정지를 정당화할 논거가 될 수 없다.

권한행사를 허용할 경우 예상되는 부작용은 다른 제도를 강구하여 충분히 그 폐해를 방지할 수 있을 뿐만 아니라, 권한행사의 정지는 주민소환이 발의된 상태에서 공무담임권에 대하여 이루어질 수 있는 가장 무거운 침해 수단인 점, 직무집행을 정지되도록 하였으나

주민소환이 부결된 경우보다는 직무를 계속 수행하도록 하였으나 주민소환이 확정된 경우가 보다 헌법정신에 합치하고 청구인의 기본권을 덜 침해하게 되는 점 등을 고려하면, 위 조항이 공·사익의 형량에 있어 균형을 이루었다고 보기 어렵다.

주민소환이 확정되기도 전에 그 발의요건에 지나지 아니하는 15% 이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은, 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로서 대의제의 본질을 침해한다.

심판대상조문

주민소환에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7958호로 제정된 것) 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분

제8조

제9조 제1항

제21조 제1항

제22조 제1항

참조조문

대한민국헌법#1헌법 제1조 제2항

제11조 제1항

제25조

제64조 제3항

제118조 제2항

주민소환에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7958호로 제정된 것) 제7조

11조

제12조

제14조

제21조 제2항

제27조 제1항

주민소환에 관한 법률 시행령(2007. 5. 23. 대통령령 제20065호로 제정된 것) 제10조

주민투표법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제10조

제12조

참조판례

가. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433-438

전 문

청 구 인

김○식(대리인 법무법인 조은 담당변호사 안승국외 3인)

주 문

청구인의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2006. 5. 31. 전국 동시에 실시된 기초자치단체장 선거에서 하남시 총 유권자 103,677명 중 50.6%인 52,431명의 투표와 그 중 40.3%인 21,140명의 선출로 시장에 당선되었다.

(2) 청구인은 하남시에 광역장사시설을 설치하고 경기도로부터 관련 인센티브를 지원받아 지역발전을 도모한다는 선거공약에 따라 2006. 8. 25. 경기도지사에게 유치를 건의하고, 2006. 10. 16. 하남시의회에 그 계획을 보고하여 동의를 구하며, 지역주민을 위한 설명회 및 공청회를 계획하는 등 노력을 기울였으나, 지역주민들의 잇단 반대시위로 그 사업을 제대로 추진하지 못하였다.

(3) 그러던 중 전년도 말의 하남시 총 유권자 105,054명 중 31.2%인 32,848명은 청구인이 주민의 여론을 충분히 수렴하지도 않은 채 독선적으로 광역장사시설을 유치하려 한다는 등의 이유로, 2007. 7. 23. 유○준을 대표자로 하여 하남시선거관리위원회에 하남시의회 의원 3인을 포함하여 청구인에 대한 주민소환투표를 청구하였다(이하 ‘이 사건 제1청구’라 한다).

(4) 그러자 청구인은 ‘주민소환에 관한 법률’(이하 ‘주민소환법’이라 한다) 제1조(목적), 제11조(주민소환투표 청구의 각하) 및 제12조(주민소환투표의 발의)가 주민소환의 구체적인 청구사유를 규정하지 않아 정치적으로 입장을 달리하거나 이해관계가 상반되는 소수 주민들의 소환의사가 관철될 수 있도록 한 것은 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해한다며 2007. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하고, 이어 주민소환법 제7조(주민소환투표의 청구) 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분, 제9조(서명요청 활동) 및 제22조(주민소환투표 결과의 확정) 제1항을 추가하여 2007. 8. 13. 그 청구취지를 변경하였다.

(5) 이에 하남시선거관리위원회는 주민소환투표 청구의 적법요건을 심사한 후 2007. 8. 10. 그 요지를 공표하고, 청구인에게 2007. 8. 30.까지 소명자료를 제출할 것을 통지하였고, 청구인은 자신에 대한 주민소환투표가 진행되는 것을 방지하기 위하여 2007. 8. 27. 헌법재판소에 주민소환법 제12조 제2항 등에 대하여 효력정지 가처분 신청을 하였으며, 이어 하남시선거관리위원회는 그 주민소환투표 청구가 적법요건을 갖추었다며 소명서 제출기간이 지난 2007. 8. 31. 주민소환투표일을 2007. 9. 20.로 결정·공고하였다.

(6) 그런데 청구인이 하남시선거관리위원회를 상대로 제기한 주민소환투표 청구 수리처분 등 무효 확인의 소에서 2007. 9. 13. 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 서명되었다는 이유로 주민소환투표 청구를 수리한 처분을 취소하는 판결이 선고되었고( 수원지방법원 2007구합7360), 이에 대하여 하남시선거관리위원회는 항소를 제기하였다( 서울고등법원 2007누24465).

(7) 그런 가운데 이 사건 제1청구를 추진하였던 일부 주민들은 새로운 절차로 주민 27,009명의 서명을 받아 2007. 10. 10. 주민소환투표를 청구하였고(이하 ‘이 사건 제2청구’라 한다), 청구인은 이에 대하여 다시 수원지방법원에 위 주민소환투표 청구 수리처분에 대한 취소의 소를 제기하였으나, 2007. 11. 21. 기각되었으며, 이에 이 사건 제2청구에 따라 절차가 진행되어 2007. 12. 12. 주민소환투표가 이루어졌다.

(8) 한편 청구인은 위와 같이 이 사건 제1청구의 수리 처분에 대한 취소소송이 진행 중인데도 동일한 사유로 재차 신청된 이 사건 제2청구와 관련하여, 이를 제한하는 규정을 두지 아니한 주민소환법 제8조와 주민소환투표가 공고된 날부터 투표결과가 공표되는 날까지 지방자치단체장의 권한행사가 정지되도록 한 제21조 제1항 또한 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다며, 2007. 10. 29. 이에 대한 심판청구를 추가하여 그 청구취지를 변경하였다.

(9) 그 후 이 사건 제2청구에 따라 2007. 12. 12. 실시된 주민소환투표 결과 총 유권자 10만6,435명 중 3만3,040명이 투표함으로써 31%의 투표율에 그쳐, 유권자 총수의 3분의 1 이상이 투표에 참가하여야 한다는 요건을 충족하지 못함으로써 청구인에 대한 주민소환은 결국 부결되었다.

(10) 한편 항소심인 서울고등법원은 제1심 판결이 선고된 후인 2007. 12. 3. 하남시선거관리위원회가 이 사건 제1청구의 수리처분을 취소하여 소의 이익이 소멸되었다는 이유로 2007. 12. 7. 제1심 판결을 취소하고 소를 각하하는 판결을 선고하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 추가된 청구취지를 포함하여 주민소환법 제1조, 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분, 제8조, 제9조, 제11조, 제12조, 제21조 제1항 및 제22조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그런데 주민소환투표 청구사유를 제한하지 않아 청구인의 기본권을 침해한다며 이 사건 심판대상으로 삼은 주민소환법 제1조, 제11조 및 제12조와 청구취지로 추가한 주민소환법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분은 그 중 후자가 청구인의 주장과 더 직접적으로 관련되어 있으므로 이 부분 만을 심판대상으로 삼기로 하고, 주민소환법 제9조는 서명반대 활동과 관련한 제1항만이 관련되므로 이 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 주민소환법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분, 제8조, 제9조 제1항, 제21조 제1항 및 제22조 제1항(이하 이들을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련법률 조항의 내용은 다음과 같다.

(가) 이 사건 법률조항

주민소환에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7958호로 제정된 것) 제7조(주민소환투표의 청구) ① 전년도 12월 31일 현재 주민등록표 및 외국인등록표에 등록된 제3조 제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 자(이하 “주민소환투표청구권자”라 한다)는 해당 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표선거구시·도의회의원 및 비례대표선거구자치구·시·군의회의원은 제외하며, 이하 “선출직 지방공직자”라 한다)에 대하여 다음 각 호에 해당하는 주민의 서명으로 그 소환사유를 서면에 구체적으로 명시하여 관할선거관리위원회에 주민소환투표의 실시를 청구할 수 있다.

2. 시장·군수·자치구의 구청장：당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상

제8조(주민소환투표의 청구제한 기간) 제7조 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없다.

1. 선출직 지방공직자의 임기 개시일부터 1년이 경과하지 아니한 때

2. 선출직 지방공직자의 임기만료일부터 1년 미만일 때

3. 해당 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 이내인 때

제9조(서명요청 활동) ① 주민소환투표청구인대표자(이하 “소환청구인대표자”라 한다)와 서면에 의하여 소환청구인대표자로부터 서명요청권을 위임받은 자는 대통령령이 정하는 서명요청 활동기간 동안 주민소환투표의 청구사유가 기재되고 관할선거관리위원회가 검인하여 교부한 주민소환투표 청구인 서명부(이하 “소환청구인 서명부”라 한다)를 사용하여 주민소환투표 청구권자에게 서명할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 제10조의 규정에 따라 서명이 제한되는 기간은 서명요청 활동기간에 산입하지 아니한다.

제21조(권한행사의 정지 및 권한대행) ① 주민소환투표 대상자는 관할선거관리위원회가 제12조 제2항의 규정에 의하여 주민소환투표안을 공고한 때부터 제22조 제3항의 규정에 의하여 주민소환투표결과를 공표할 때까지 그 권한행사가 정지된다.

제22조(주민소환투표결과의 확정) ① 주민소환은 제3조의 규정에 의한 주민소환투표권자(이하 “주민소환투표권자”라 한다) 총수의 3분의 1이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 확정된다.

(나) 관련법률조항

[별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

[별지 2] 기재와 같다.

3. 이 사건 헌법소원심판의 적법 여부

가. 기본권주체성

" 국가 및 그 기관 또는 조직의 일부나 공법인은 원칙적으로는 기본권의 ‘수범자’로서 기본권의 주체가 되지 못하고, 다만 국민의 기본권을 보호 내지 실현하여야 할 책임과 의무를 지니는 데 그칠 뿐이므로( 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480 참조), 공직자가 국가기관의 지위에서 순수한 직무상의 권한행사와 관련하여 기본권 침해를 주장하는 경우에는 기본권의 주체성을 인정하기 어렵다 할 것이나, 그 외의 사적인 영역에 있어서는 기본권의 주체가 될 수 있는 것이다.

" 청구인은 선출직 공무원인 하남시장으로서 이 사건 법률 조항으로 인하여 공무담임권 등이 침해된다고 주장하여, 순수하게 직무상의 권한행사와 관련된 것이라기보다는 공직의 상실이라는 개인적인 불이익과 연관된 공무담임권을 다투고 있으므로, 이 사건에서 청구인에게는 기본권의 주체성이 인정된다 할 것이다( 헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 471-472； 헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 696； 헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 743-744 참조).

나. 권리보호의 이익

헌법소원심판 계속중 사실 또는 법률관계의 변동으로 그 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로( 헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2청구에 따라 실시된 주민소환투표에서 유권자 총수의 3분의 1 이상이 투표에 참가하여야 한다는 요건을 충족하지 못함으로써 주민소환이 부결되었다면 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해는 종료되었다 할 것이다.

그러나 헌법소원은 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능 또한 겸하고 있으므로, 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있으며( 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688； 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1425 참조), 이 사건에 있어서도 그와 같은 사정이 있다 할 것이므로 이로써 권리보호의 이익이 인정된다 할 것이다.

4. 주민소환제도의 개관

가. 국민주권의 원리와 구현 방법

(1) 국민주권의 원리

헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 규정하여 국민주권주의를 천명하고 있다.

이러한 국민주권의 원리는 일반적으로 어떤 실천적인 의미보다는 국가권력의 정당성이 국민에게 있고 모든 통치권력의 행사를 최후적으로 국민의 의사에 귀착시킬 수 있어야 한다는 등 국가권력 내지 통치권을 정당화하는 원리로 이해되고( 헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359, 368-369, 헌재 2006. 2. 23. 2003헌바84, 판례집 18-1상, 110-127 등 참조), 선거운동의 자유의 근거인 선거제도나 죄형법정주의 등 헌법상의 제도나 원칙의 근거로 작용하고 있다( 헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14, 판례집 16-2상, 306-323； 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422-440 참조).

(2) 국민주권의 실현

국민주권주의를 구현하기 위하여 헌법은 국가의 의사결정 방식으로 대의제를 채택하고, 이를 가능하게 하는 선거 제도를 규정함과 아울러 선거권, 피선거권을 기본권으로 보장하며, 대의제를 보완하기 위한 방법으로 직접민주제 방식의 하나인 국민투표제도를 두고 있다( 제72조, 제130조 제2항).

이러한 국민주권주의는 국가권력의 민주적 정당성을 의미하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 국민전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하여야 한다는 것은 아니므로 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같을 것을 요구하는 것이 아니고, 예외적으로 국민이 주권을 직접 행사하는 경우 이외에는 국민의 의사에 따라 통치권의 담당자가 정해짐으로써 국가권력의 행사도 궁극적으로 국민의 의사에 의하여 정당화될 것을 요구하는 것이다.

이러한 대의제는 국민주권의 이념을 존중하면서도 현대국가가 지니는 민주정치에 대한 현실적인 장애요인들을 극복하기 위하여 마련된 통치구조의 구성원리로서, 기관구성권과 정책결정권의 분리, 정책결정권의 자유위임을 기본적 요소로 하고, 특히 국민이 선출한 대의기관은 일단 국민에 의하여 선출된 후에는 법적으로 국민의 의사와 관계없이 독자적인 양식과 판단에 따라 정책 결정에 임하기 때문에 자유위임 관계에 있게 된다는 것을 본질로 하고 있다.

그러나 오늘날 세계 각국은 전통적인 의미의 대의제가 문제점들을 노출하자 이를 보완하기 위하여 각자의 고유한 사정을 감안하여 국민발안·국민투표 및 국민소환과 같은 직접민주주의의 방식을 일부 도입하고 있는 실정이다.

그런데 대의제는 국가의사를 간접적으로, 직접민주제는 직접적으로 결정하는 방식으로서, 상호 본질적으로 성격을 달리하므로 이들을 근본적으로 결합하기에는 어려움이 있다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 어느 한 원리를 원칙으로 하면서 그 본질적인 요소를 훼손하지 않는 범위 내에서 이를 보완하기 위하여 다른 원리에서 유래된 제도를 일부 도입할 수는 있다 할 것이다.

근대국가가 대부분 대의제를 채택하고도 후에 이르러 직접민주제적인 요소를 일부 도입한 역사적인 사정에 비추어 볼 때, 직접민주제는 대의제가 안고 있는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 예외적으로 도입된 제도라 할 것이므로, 헌법적인 차원에서 직접민주제를 직접 헌법에 규정하는 것은 별론으로 하더라도 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다는 내재적인 한계를 지닌다 할 것이다.

나. 지방자치와 주민소환제

(1) 지방자치의 의의와 성격

지방자치는 지역 중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치하여 그 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것을 말한다.

전통적으로 지방자치는 주민의 의사에 따라 지방행정을 처리하는 ‘주민자치’와 지방분권주의를 기초로 하여 국가내의 일정한 지역을 토대로 독립된 단체가 존재하는 것을 전제로 하여 그 단체의 의회와 기관이 그 사무를 처리하는 ‘단체자치’를 포함하고, 이러한 지방자치는 국민의 기본권이 아닌 헌법상의 제도적 보장으로 이해되고 있다.

이러한 지방자치는 민주주의의 요체이고, 현대의 복합사회가 요구하는 정치적 다원주의를 실현시키기 위한 제도적 장치로서 지방의 공동 관심사를 자율적으로 처결함과 동시에 주민의 자치역량을 배양하여 국민주권주의와 자유민주주의의 이념구현에 이바지함을 목적으로 하는 제도이며( 헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 100； 헌재 1998. 4. 30. 96헌바62, 판례집 10-1, 380, 384 참조), 이러한 지방자치제의 헌법적 보장은 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체인 주민에 의하여 자기통치를 실현하는 것으로 요약될 수 있고, 이러한 지방자치의 본질적이고 핵심적인 내용은 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다는 것이 헌법상의 요청이기도 하다( 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 22 참조).

(2) 지방자치단체장의 선거와 대의제

헌법은 지방자치단체장에 대한 선거권을 직접 규정하지 않고 그 선임 방법을 법률에 위임하여( 제118조 제2항) 지방자치법이 이를 정하고 있으므로, 지방자치단체장에 대한 선거권이 헌법상의 권리인지 법률상의 권리인지 분명하지 아니하다.

그런데 대의제는 선거를 전제로 한 개념으로서, 지방자치단체장에 대한 선거권을 헌법상의 권리로 이해하면 이에 대하여도 헌법상의 대의제의 원리가 적용될 것이나, 단순한 법률상의 권리로 보면 이를 헌법에서 명문으로 선거권을 인정하는 대통령이나 국회의원, 지방의회의원과 같은 수준의 대의제의 원리가 당연히 작용된다고 볼 수는 없어, 지방자치단체장의 주민들에 대한 무기속 위임성은 좀 더 약해진다 할 것이므로, 이로써 주민들의 지방자치단체장에 대한 통제는 더욱 강화될 수 있다고 보아야 할 것이다.

지방자치단체장에 대한 선거권의 성격이 어떻다 하더라도, 현행 지방자치제에 있어 대의제는 원칙적인 요소이고, 직접민주제로서의 주민소환은 예외적으로 대의제의 결함을 보완하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

(3) 주민소환제의 의의와 목적

주민소환은 주민의 의사에 의하여 공직자를 공직에서 해임시키는 것으로서 직접민주제 원리에 충실한 제도이다.

지방자치법 제20조 제1항은 “주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다.”고 하고, 같은 조 제2항은 “주민소환의 투표 청구권자·청구요건·절차 및 효력 등에 관하여는 따로 법률로 정한다.”고 하며, 이에 따른 주민소환법 제1조는 “이 법은 「지방자치법」 제20조의 규정에 의한 주민소환의 투표 청구권자·청구요건·절차 및 효력 등에 관하여 규정함으로써 지방자치에 관한 주민의 직접참여를 확대하고 지방행정의 민주성과 책임성을 제고함을 목적으로 한다.”고 하여 주민소환에 관하여 규정하고 있다.

이러한 주민소환은 주민이 지방의원·지방자치단체장 기타 지방자치단체의 공무원을 임기 중에 주민의 청원과 투표로써 해임하는 제도이고, 이는 주민에 의한 지방행정 통제의 가장 강력한 수단으로서 주민의 참정기회를 확대하고 주민대표의 정책이나 행정처리가 주민의사에 반하지 않도록 주민대표자기관이나 행정기관을 통제하여 주민에 대한 책임성을 확보하는 데 그 목적이 있다.

(4) 주민소환의 성격

주민소환제를 규범적인 차원에서 정치적인 절차로 설계할 것인지, 아니면 사법적인 절차로 할 것인지는 현실적인 차원에서 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다.

그런데 주민소환법에 주민소환의 청구사유를 두지 않은 것은 입법자가 주민소환을 기본적으로 정치적인 절차로 설정한 것으로 볼 수 있고, 외국의 입법례도 청구사유에 제한을 두지 않는 경우가 많다는 점을 고려할 때 우리의 주민소환제는 기본적으로 정치적인 절차로서의 성격이 강한 것으로 평가될 수 있다 할 것이다.

(5) 지방자치와 주민소환제의 관계

주민소환제 자체는 지방자치의 본질적인 내용이라고 할 수 없으므로 이를 보장하지 않는 것이 위헌이라거나 어떤 특정한 내용의 주민소환제를 반드시 보장해야 한다는 헌법적인 요구가 있다고 볼 수는 없으나, 다만 이러한 주민소환제가 지방자치에도 적용되는 원리인 대의제의 본질적인 내용을 침해하는지 여부는 문제가 된다 할 것이다.

주민이 대표자를 수시에 임의로 소환한다면 이는 곧 명령적 위임을 인정하는 결과가 될 것이나, 대표자에게 원칙적으로 자유위임에 기초한 독자성을 보장하되 극히 예외적이고 엄격한 요건을 갖춘 경우에 한하여 주민소환을 인정한다면 이는 대의제의 원리를 보장하는 범위 내에서 적절한 수단이 될 수 있을 것이다.

주민소환제는 주민의 참여를 적극 보장하고, 이로써 주민자치를 실현하여 지방자치에도 부합하므로, 이 점에서는 위헌의 문제가 발생할 소지가 없고, 제도적인 형성에 있어서도 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정된다 할 것이나, 지방자치단체장도 선거에 의하여 선출되므로 주민소환제라 하더라도 이들의 공무담임권을 과잉으로 제한하여서는 아니되고, 앞서 본 바와 같이 제도적인 측면에 있어 예외로서의 주민소환제는 원칙으로서의 대의제의 본질적인 부분을 침해하여서도 아니된다는 점이 그 입법형성권의 한계로 작용한다 할 것이다.

5. 기본권 침해 여부

가. 쟁점의 정리

하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우 그것이 어떠한 기본권을 침해하는지를 판단함에 있어서는, 기본권 침해를 주장하는 의도와 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 그 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 하여 그 제한의 한계를 따져야 한다( 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 337 참조).

이 사건 심판청구에 있어 주된 쟁점은, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부이므로 아래에서는 이에 관하여 주로 살피고, 평등권 침해는 해당되는 조항에 한하여 살펴보기로 한다. 다만, 청구인은 피선거권의 침해도 아울러 주장하고 있으나, 이는 주민소환이 확정되어 소환 대상자가 그 직을 상실하게 될 경우 그로 인하여 실시되는 보궐선거에 후보자로 등록할 수 없다는 것으로서 공무담임권이 박탈된 이후 필연적으로 수반되는 사항이므로, 공무담임권 침해 여부에 대한 판단에 포함될 수 있어 이에 대하여는 별도로 논의하지 아니하기로 한다.

나. 심사의 방법

이 사건은 주민소환제 자체에 대한 위헌 여부의 판단을 구하는 것이 아니라 주민소환제를 구성하는 여러 가지 요건이 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부에 관한 것이므로, 이를 판단함에 있어서는 ① 직접민주제의 도입이 대의제의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되고, ② 주민소환제는 기본적으로 정치적인 절차로서의 성격이 강하며, ③ 지방자치단체장에 대한 선거(대의제)나 주민소환(직접민주제)이 헌법적인 차원이 아닌 법률적인 차원에서 보장되고 있음에 비추어 주민소환제는 지방자치의 측면에서 입법재량의 여지가 큼에 반하여 지방자치단체장이 대의제 원리에 따라서 갖는 자유위임의 원칙은 상대적으로 약화될 수밖에 없다는 점 등을 고려하여야 할 것이다.

그런데 선출직 공무원의 공무담임권은 선거를 전제로 하는 대의제의 원리에 의하여 발생하는 것이므로 공직의 취임이나 상실에 관련된 어떠한 법률조항이 대의제의 본질에 반한다면 이는 공무담임권도 침해하는 것이라고 볼 수 있다( 헌재 2005. 4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547 참조).

또 입법자는 주민소환제의 형성에 있어 광범위한 입법재량을 갖고 있다고 볼 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 대의제의 본질적인 부분을 침해하여 공무담임권을 침해하여서는 아니된다는 한계를 지켜야 하므로, 이를 전제로 이 사건 법률조항이 대의제의 본질적인 부분을 침해하는지와 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

다만, 과잉금지원칙을 심사하면서 피해의 최소성을 판단함에 있어서는 입법재량의 허용 범위를 고려하여 구체적으로는 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못 되었는가’ 하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당하다 할 것이다( 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 판례집 14-2, 410, 433-438 참조).

다. 주민소환법 제7조 제1항 제2호 중 시장 부분(청구사유)

(1) 주민소환은 지방자치에 관하여 주민의 직접적인 참여를 확대하고 지방행정의 민주성과 책임성을 제고하기 위한 제도이다( 주민소환법 제1조).

그리고 주민소환법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환제를 기본적으로 정치적인 절차로 설계함으로써 위법행위를 한 공직자뿐만 아니라 정책적으로 실패하거나 무능하고 부패한 공직자까지도 그 대상으로 삼아 공직에서의 해임이 가능하도록 하여 책임정치 혹은 책임행정의 실현을 기하려는데 그 목적이 있고, 이러한 입법목적은 결과적으로 주민자치를 실현하기 위하여 주민소환제가 잘 기능할 수 있도록 한다는 점에서 그 정당성을 인정할 수 있다.

또 이로써 지방자치단체장은 행정의 민주성과 투명성을 높이려고 노력하는 효과를 가져 올 것이 분명하여 앞서 본 입법목적의 증진에 기여할 수 있는 유용한 수단이 될 것이다.

(2) 입법자는 기본적으로 주민소환제의 형성에 있어 광범위한 입법재량을 가지고, 따라서 주민소환제의 핵심을 이루는 청구사유의 존재 여부에 대하여도 우리의 정치적 현실을 고려하여 자유롭게 정할 수 있는 것이다.

주민소환제는 역사적인 기원을 따져 볼 때 기본적으로 정치적인 행위로 이해하는 것이 타당하고, 주민소환제를 두고 있는 대부분의 국가에서도 이러한 취지에서 청구사유에 제한을 두고 있지 않은 것은 앞서 본 바와 같다.

그리고 대의민주주의 아래에서 대표자에 대한 선출과 신임은 선거의 형태로 이루어지는 것이 바람직하고, 주민소환은 대표자에 대한 신임을 묻는 것으로서 그 속성은 재선거와 다를 바 없으므로, 선거와 마찬가지로 그 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에도 부합한다 할 것이다.

주민소환제는 역사적으로도 위법·탈법행위를 한 공직자를 규제한다기보다 지역주민의 의사에 반하여 비민주적·독선적으로 정책을 추진하고 예산을 낭비하는 것을 광범위하게 통제하여야 한다는 이유에서 그 필요성이 강조되어 왔으므로, 이를 반영하기 위하여는 주민소환의 청구사유에 제한을 둘 필요가 없고, 또 업무의 광범위성이나 입법기술적인 측면에서 보아도 지방자치단체장의 소환사유를 구체적으로 적시하는 것 또한 쉽지 않다.

한편 이와 같이 청구사유를 제한하지 아니하였다는 점만으로 공직자가 바로 공직에서 퇴출되거나 이러한 구체적인 위험에 처하게 되는 것이 아니고, 단지 주민소환투표가 청구될 추상적인 위험이 있을 뿐, 이후 그 투표결과가 확정될 때에 이르러서야 비로소 위험이 구체화되는 것이므로, 이 조항에 의한 제한의 정도가 과도한 것이라고 할 수는 없을 것이다.

다만, 청구사유에 제한을 두지 않음으로써 주민소환제가 남용될 소지는 있으나, 주민소환투표는 일정수의 유권자의 서명을 받되 소환사유를 구체적으로 명시하여 청구하도록 하고( 주민소환법 제7조), 해당 선출직 지방공직자의 임기개시일 후 1년 내나 임기 만료일로부터 1년 내, 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 내에는 청구를 제한하며( 주민소환법 제8조), 서명요청 활동에 있어서 지방자치단체장 입후보예정자나 그 가족 등이 관여할 수 없고( 주민소환법 제10조 제2항 제5호), 주민소환투표는 주민소환투표권자 총수 3분의 1이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 확정되도록 하여( 주민소환법 제22조) 그 남용의 가능성을 제도적으로 방지하고 있을 뿐만 아니라, 현실적으로도 지방자치의 경험과 연륜이 축적되면서 시민의식 또한 따라 성장하여 이러한 남용의 위험성은 점차 줄어들 것으로 예상할 수 있다.

그리고 청구사유를 제한하는 경우 그 해당 여부를 사법기관에서 심사하는 것이 과연 가능하고 적정한 지 의문이고, 사법절차를 거칠 때 주민소환 청구를 둘러싼 지역 내의 대립이 심화되고 절차가 지연됨으로써 조기에 문제를 해결하지 못할 위험성이 크다 할 수 있으며, 만일 청구사유를 제한한다 하더라도 여기에 포함될 것으로 예상되는 위법행위의 유형은 통상의 형사사법 절차로도 그 책임을 추궁할 수 있을 것으로 보여 굳이 주민소환제를 둘 제도적 필요성을 느끼지 못하게 될 것이다.

따라서 주민소환법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 상당한 이유가 있고, 입법자가 주민소환제 형성에 있어서 반드시 청구사유를 제한하여야 할 의무가 있다고 할 수도 없으며, 달리 그와 같이 청구사유를 제한하지 아니한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 사정 또한 찾아 볼 수 없다.

(3) 또 위와 같이 청구사유를 제한하지 않음으로써 주민소환이 남용되어 공직자가 소환될 위험성과 이로 인하여 주민들이 공직자를 통제하고 주민의 직접참여를 고양시킬 수 있는 공익을 비교하여 볼 때, 전자의 위험성은 매우 추상적이고 이를 견제할 장치가 있음에 반하여, 후자의 이익은 보다 광범위하고 직접적이어서 훨씬 크다고 볼 수 있으므로, 법익의 형량에 있어서도 균형을 이루었다고 볼 수 있다.

라. 주민소환법 제7조 제1항 제2호 중 시장 부분(발의요건)

(1) 청구인은, 이 조항이 시장에 대한 주민소환투표 청구에 유권자의 100분의 15 이상의 서명을 요구하여 그 요건을 지나치게 가볍게 함으로써 청구인의 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

(2) 그러나 주민소환투표의 구체적인 요건을 설정하는 데 있어 입법자의 재량이 매우 크다 할 수 있고, 이 청구요건이 너무 낮아 남용될 위험이 크다는 의미에서 현저하게 자의적이라고 볼 수 없으며, 외국의 입법례에 비하여 낮은 수준이라고 단정하기도 어렵다.

(3) 또한 주민소환법 제7조 제3항에 따르면, 시장에 대한 주민소환투표를 청구함에 있어서는 당해 시장의 선거구 안의 읍·면·동 전체의 수가 3개 이상인 경우에는 3분의 1 이상의 읍·면·동에서 주민소환투표청구권자 총수의 1만분의 5 이상 1천분의 10 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 수 이상의 서명을 받도록 하되, 다만 당해 시장 선거구 안의 읍·면·동 전체의 수가 2개인 경우에는 각각 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 1 이상의 서명을 받도록 하고 있고, 주민소환법 시행령 제2조(주민소환투표 청구 서명인 수)에 따르면, 주민소환법 제7조 제2항 본문에 따라 시장의 주민소환투표 청구를 위하여 해당 선거구 안의 읍·면·동의 전체의 수가 3개 이상인 경우에 3분의 1 이상의 읍·면·동에서 받아야 할 서명인 수는 해당 읍·면·동별 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상( 2호), 또는 산정된 서명인 수가 각각 해당 지방자치단체의 장 또는 해당 지방의회의원 선거구 안의 주민소환투표 청구권자 총수의 1만분의 5 미만인 경우에 서명을 받아야 할 서명인 수는 1만분의 5로 하고, 1만분의 100을 초과하는 경우에 서명을 받아야 할 서명인 수는 1만분의 100으로 하고 있으므로, 특정 지역 주민의 의사에 따라 청구가 편파적이고 부당하게 이루어 질 위험성은 거의 없고 주민들의 전체 의사가 어느 정도 고루 반영되도록 하고 있다.

(4) 결국 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 이 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

마. 주민소환법 제8조(청구제한 기간)

(1) 청구인은, 이 조항은 해당 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 이내에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없도록 하고 있을 뿐, 오히려 주민소환법 제13조 제2항 3호가 주민소환투표 공고일 90일 이내에 동일한 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표가 있으면 1차 청구와 2차 청구를 병합하여 실시할 수 있도록 규정하고 있으므로, 주민소환투표가 실시된 때부터 1년 이내가 아니라면 동일한 선출직 지방공직자에 대한 중복된 주민소환투표 청구가 허용된다 할 것이고, 이 조항이 이와 같이 동일한 사유로 재차 주민소환투표를 청구 하는 것을 금지하지 아니하는 것은 자신의 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

(2) 이 조항에서 주민소환투표의 청구기간을 제한한 것은, 선출직 공직자의 임기 초에는 일정 기간 소신에 따라 정책을 추진할 수 있는 기회를 주어야 하고, 임기 초 단기간 내에는 과오 등을 입증하기 어려울 뿐만 아니라, 임기 종료가 임박한 때에는 소환의 실익이 없는 점을 고려하고, 주민소환투표를 실시하여 부결되었음에도 불구하고 반복적으로 주민소환투표를 청구하는 폐해를 방지하려는데 그 입법목적이 있고, 그러한 입법목적은 정당한 것으로 판단된다.

따라서 동일한 사유로 한 번 주민소환투표에 회부되어 부결되었음에도 불구하고 소정의 기간 내에 반복적으로 소환투표를 청구하는 경우가 아닌 한, 다른 청구사유 또는 일정 기간이 경과한 후 같은 사유로도 제2, 제3의 청구를 할 수 있을 것이고 그것을 제한하여야 할 이유도 없으며, 더욱이 주민소환법은 예산낭비 등에 대비하여 투표를 병합하여 실시할 수 있도록 규정하고 있다( 주민소환법 제13조 제2항).

(3) 가사 주민소환투표를 병합하여 실시하지 못한 경우라도, 제1의 청구가 부결되면 사유를 불문하고 그 이후 1년 이내에는 주민소환투표를 실시할 수 없으므로, 제2, 제3의 청구를 인정하더라도 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다고 보기는 어렵다.

(4) 이 사건의 경우처럼, 주민소환투표 청구를 위한 주민의 서명을 받는 과정에서 서명부에 청구사유를 기재하지 아니하였다는 절차적인 사유로 관할 선거관리위원회가 투표청구를 수리한 처분이 법원에 의하여 취소된 경우, 이후 제대로 된 절차를 다시 밟아 제2의 주민소환투표를 청구하는 것을 막는다면 그것이 오히려 주민들의 주민소환투표 청구권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 여지가 있다.

(5) 따라서, 이 조항이 사실상 동일한 청구사유에 의하여 주민소환투표를 재청구하는 것을 막는 규정을 두지 아니하였다고 하여 이로써 청구인의 공무담임권이 침해된다고 보기 어렵다.

바. 주민소환법 제9조 제1항(서명요청 활동)

(1) 청구인은, 이 조항이 주민소환투표 청구인 대표자와 그로부터 서명요청권을 위임받은 자에게 서명요청 활동을 보장하면서도, 그에 대응하여 서명요청 활동기간 동안 소환대상 공직자의 반대운동을 보장하지 않아 청구인의 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

(2) 주민소환투표 청구는 일정 수 이상 주민의 서명을 요하므로, 이와 관련한 서명요청은 필수적으로 보장되어야 하는 활동이자 주민소환투표 청구의 준비행위에 해당한다 할 것이나, 이는 주민소환투표가 발의된 후 진행되는 주민소환투표와는 별개이므로, 이러한 서명요청 활동을 주민소환투표 운동에 속하는 것으로 보기 어렵다 할 것이다.

(3) 서명요청 활동이 있다고 하더라도 실제로 청구요건을 갖추어 주민소환투표청구가 이루어질 것인지 사전에 알 수 없으므로, 주민소환투표 청구가 이루어지기 전 단계에서부터 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장하여야 할 필요가 없고, 이를 허용한다면 그 기간만큼 직무수행에 지장을 주게 되어 행정공백의 상태가 불필요하게 늘어날 위험성이 있다.

(4) 관할 선거관리위원회는 주민소환투표 청구가 이루어진 후 적법요건을 확인하면 대상자에게 소명할 기회를 제공하고( 주민소환법 제14조), 주민소환투표가 발의된 이후에는 주민소환투표 청구인 측의 찬성 활동에 대하여 소환대상자의 반대운동이 가능하며( 주민소환법 제17조, 제18조) 이때의 활동이 소환대상자에게 더욱 중요하고 긴요한 것이므로, 전체적으로 공정한 반대활동 기회가 보장되었다고 볼 수 있다.

(5) 다만, 주민소환투표 대상자는 주민소환투표안이 공고된 때부터 주민소환투표 결과 공표 시까지 그 권한행사가 정지되므로( 주민소환법 제21조 제1항), 그 전에 반대활동을 보장하여야 할 필요성이 있다고 볼 여지가 있으나, 위 공고로 인한 불이익은 완전한 직무박탈이 아니라 약 20-30일 정도 권한행사가 정지되는 것에 불과하여 그 정도가 매우 크다고 할 수 없고, 또한 주민소환청구 전에 반대활동을 허용할 경우, 청구인측은 소환에 찬성해 달라는 적극적인 선거운동을 함에 반하여 소환 대상자측은 소환에 반대하거나 투표에 참여하지 말 것을 독려하는 소극적인 내용의 선거운동을 하게 되어, 그 속성상 서로 자신을 선출하여 달라는 내용의 적극적 선거운동을 하는 통상의 선거에 비하여 선거운동 과정에 마찰을 빚거나 충돌할 가능성이 더욱 커져, 이로 인한 혼란과 부작용도 적지 않을 것으로 예상된다.

(6) 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

사. 주민소환법 제21조(권한행사의 정지 및 권한대행)

(1) 이 조항은 주민소환투표가 공고된 날부터 주민소환투표의 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하고, 그 기간 동안 권한대행자로 하여금 권한을 행사하도록 규정하여, 주민소환투표 운동기간 및 투표일까지 주민소환 대상자의 공무담임권을 제한하고 있다.

(2) 그러나 이 조항의 입법목적은, 주민소환투표가 발의된 경우 공직자로서 신뢰성을 의심받고 있는 상황에서 업무의 원활한 수행이 어렵다는 점을 고려하고, 소환대상 공직자가 공직의 행사를 통하여 주민소환투표에 영향을 미치는 것을 방지함으로써, 행정의 정상적인 운영과 공정한 선거관리라는 공익을 달성하려는데 있고, 이러한 입법목적은 정당하다 할 것이다.

그리고 주민소환투표가 공고된 날로부터 그 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 상당한 수단이 된다 할 것이다.

(3) 또한 주민소환투표가 발의되는 것만으로 청구인의 지위가 상실되는 것이 아니고, 투표권자 3분의 1 이상이 참여하여 과반수의 찬성이 있는 경우에 비로소 그 직을 상실하므로, 투표가 발의된 후 결과가 확정될 때까지 권한행사를 일시적으로 정지한다 하더라도 이로써 공무담임권의 본질적인 내용이 침해된다거나 과잉금지의 원칙에 반하여 과도하게 공무담임권이 제한된다고 보기 어렵다.

(4) 주민소환법 제13조 제1항은 주민소환투표 공고일로부터 20일 이상 30일 이하의 범위 안에서 관할 선거관리위원회가 주민소환투표일을 정하도록 하고 있으므로, 권한행사의 정지기간은 통상 20일 내지 30일의 비교적 단기간에 지나지 아니하므로[다만, 주민소환법 제13조 제2항이 주민소환투표 공고일 이후 90일 이내에 주민투표, 공직선거법에 의한 선거·재선거·보궐선거(대통령 및 국회의원선거 제외), 동일 또는 다른 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표가 있을 때에는 주민소환투표를 그에 병합하거나 동시에 실시할 수 있도록 하고 있어, 그에 해당할 특별한 경우에는 최장 90일까지 가능하다], 앞서 본 바와 같이 이 조항이 달성하려는 공익과 이로 인하여 제한되는 주민소환투표 대상자의 공무담임권을 비교하여 볼 때, 양 법익이 현저한 불균형 관계에 있다고 보기 어렵다.

(5) 청구인은 또 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지요건과 비교할 때 이 조항의 권한행사 정지요건이 너무 가벼워 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.

그러나 탄핵소추는 일정 범위의 고위직 국가공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때 국회의 탄핵소추 의결에 따른 헌법재판소의 탄핵 결정이 있을 경우 그를 공직에서 추방하는 헌법상의 제도이고, 주민소환은 지방자치제에 있어서 주민에 의하여 선출된 공직자에 대하여 그 선출한 주민 자신이 신뢰를 철회하는 정치적 의사표시를 통하여 공직을 박탈하는 법률상의 제도로서, 양 제도는 성격과 차원을 달리하므로, 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원과 선출직 지방공직자인 청구인을 평등권 침해 여부 판단에 있어 본질적으로 같거나 다르다는 의미에서 비교의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 조항에 대한 청구인의 평등권 침해 주장도 이유가 없다.

아. 주민소환법 제22조 제2항(주민소환투표 결과의 확정요건)

(1) 과잉금지원칙 위배 여부

청구인은, 이 조항이 주민소환투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 주민소환이 확정되도록 한 것은, 그 요건이 너무 낮아 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

그러나 객관적으로 볼 때 그 요건이 너무 낮아 주민소환의 확정이 아주 형식적으로 쉽게 이루어질 수 있는 정도라고 보기 어렵고, 외국의 입법례에 비하여도 이를 지나치게 낮은 수준이라고 보기도 어렵다.

또 선거에서 당선자 확정을 위해서는 투표율을 묻지 않고 결정하는데 비하여 주민소환투표에서는 최소한 3분의 1 이상의 투표율을 요구한 것은 일반선거에 비하여 상대적으로 엄격한 요건을 설정한 것이라고 볼 수 있고, 이는 오히려 임기가 정해진 소환대상자의 공무담임권을 충분히 배려한 결과라 할 것이다.

주민소환의 확정요건이 지나치게 엄격한지 여부는 주민소환투표의 투표율과 연관하여 논의할 것으로서, 요즈음 지방선거의 투표율이 30 내지 40%대에 불과하고, 주민소환투표가 공휴일이 아닌 평일에 실시되며, 전국적인 선거나 다른 지방의 선거 등과도 연계되지 아니한 채 독자적으로 실시될 가능성이 많은 점 등을 감안해 볼 때 위 요건은 오히려 너무 엄격한 것으로 볼 여지도 있다 할 것이다.

또한 근본적으로 이는 입법자가 현실을 고려하여 결정할 수 있는 입법재량 사항인 점을 함께 고려하면, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등의 원칙 위배 여부

한편, 청구인은 국회의원의 경우는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 제명되는 점에 비추어( 헌법 제64조 제3항) 평등권이 침해된다고 주장한다.

그러나 ① 국회의원은 국민전체의 대표자로서 단순히 특정 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체장과는 헌법상의 지위가 다르고, ② 국회의원이 제명되는 경우에는 아무도 이를 대신할 수 없어 보궐선거시까지 업무의 공백이 있게 되며, ③ 국회의원은 정기국회나 임시국회를 통하여 소집하기가 비교적 쉽고 제명투표를 위한 비용이나 시간이 많이 들지 않는 한편, ④ 국회의원의 제명은 선출권자가 아닌 같은 동료 국회의원이 결정하는데 반해 자치단체장에 대한 주민소환은 선출권자인 주민들이 결정하는 것으로서 그 제도의 취지와 정당성의 근거가 다른 점을 고려할 때, 제명 대상 국회의원과 주민소환 대상 지방자치단체장을 평등권 침해 여부 판단에 있어 같거나 다르다는 의미에서 비교의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이므로, 평등권 침해에 관한 청구인의 주장도 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 청구인의 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여, 그 중 주민소환법 제21조(권한행사의 정지 및 권한대행) 제1항에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 아래 7.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 일부 반대의견

우리는 다수의견과는 달리 이 사건 법률조항 중 주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사가 곧바로 정지되도록 규정한 주민소환법 제21조 제1항은 헌법에 위반된다고 보므로 이에 관하여 다음과 같은 견해를 밝힌다.

가. 주민소환법 제7조 제1항 제2호는 주민소환청구 사유에 아무런 제한을 두지 아니하여 심지어는 허위의 사유로도 주민소환투표 청구가 가능하고, 주민소환투표 청구에 필요한 주민의 수도 기초자치단체장의 경우 당해 지방자치단체의 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 15 이상으로 그리 엄중하지 아니하여 소수의 주민이라도 주민소환을 발의할 수 있으므로, 이러한 사정 아래에서 주민소환이 발의되어 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 곧바로 정지하는 것은 주민소환제가 정치적으로 악용되거나 남용될 가능성을 더욱 커지게 하는 것으로서 허용되어서는 아니된다.

나. 탄핵소추의 의결을 받은 공무원에 대하여 탄핵심판이 있을 때까지 권한행사가 정지되도록 한 헌법 제65조 제3항과 비교하여 보면, 탄핵소추는 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위배된 때에 한하여 의결할 수 있는 반면, 지방자치단체의 선출직 공무원은 헌법이나 법률에 위배한 적이 없어도, 심지어 헌법이나 법률에 따라 공무를 수행하였어도 주민소환의 대상이 될 수 있고, 탄핵소추가 국회 재적의원 3분의 1이상의 발의와 국회 재적의원 과반수의 찬성이라는 엄중한 요건을 요하는데 반하여, 청구인에 대한 주민소환투표는 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 15 이상의 서명만 있으면 실시될 수 있으므로, 위 조항은 헌법상 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지요건과 비교해 볼 때 지나치게 가벼운 것으로서, 지방자치단체의 선출직 공무원을 헌법상 탄핵소추 대상 공무원에 비하여 평등의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 있다.

다. 권한행사의 정지기간이 주민소환투표 공고일로부터 주민소환 확정 시까지 통상 20일 내지 30일이나( 주민소환법 제13조 제1항), 주민소환투표 공고일 이후 90일 이내에 주민투표 등이 있어 그에 병합하거나 동시에 실시될 경우 최장 90일까지 권한행사가 정지될 수 있으므로( 주민소환법 제13조 제2항), 권한행사의 정지기간이 짧아 기본권 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 주민소환이 부결되는 경우 권한행사 정지는 결과적으로 정당성을 가질 수 없으므로, 권한행사 정지기간이 길지 않다는 점이 굳이 그 길지 않은 기간 동안 공직을 확정적으로 수행할 수 없도록 하는 것을 정당화할 논거가 될 수 있을지도 의문이다.

또한 공직의 박탈은 주민소환이 확정된 경우라야 가능한 것인 이상, 권한행사의 정지는 주민소환이 발의된 상태에서 공무담임권에 대하여 이루어질 수 있는 가장 무거운 침해 수단이라 할 것이어서, 공·사익의 형량에 있어 균형이 이루어졌다고 보기도 어렵다.

한편, 권한행사를 허용할 경우 예상되는 부작용은 다른 제도를 강구하여 충분히 그 폐해를 방지할 수 있고, 권한행사 정지의 문제와 같이 주민소환이 일련의 절차를 거쳐 진행되는 결과 그 과정에서 부수적으로 청구인의 공무담임권을 침해하게 되는 경우 공익과 사익을 비교하여 형량함에 있어서는, 직무집행이 정지되도록 하였으나 주민소환이 부결된 경우와 직무를 계속 수행하도록 하였으나 주민소환이 확정된 경우를 비교하여 어느 것이 보다 헌법정신에 합치하고 청구인의 기본권을 덜 침해하게 되는지에 대하여도 아울러 고려할 필요가 있다 할 것이다.

라. 이 조항이 소환대상 공무원에게 위법·부당 등의 확정된 비위사유가 있는지 여부를 묻지 않고 오로지 정치적 신임을 철회하기 위한 목적으로 주민소환투표가 시행될 수 있도록 하면서, 그 절차가 확정되기도 전에 그 발의요건에 지나지 아니하는 15% 이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은, 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로서 대의제의 본질을 과도하게 침해한다 할 것이다.

마. 결론적으로 주민소환을 인정하는 경우라도 대표자에게 임기 중 자유위임에 기초한 독자성을 보장하는 것을 원칙으로 하되, 극히 예외적이고 엄격한 요건을 갖춘 경우에 한하여 주민소환을 인정할 때에만 대의제 원리가 손상되지 아니하는 범위 내에서 주민의 경험적 의사를 포용하는 것으로서 허용된다 할 것이므로, 비록 대의제의 결함을 보완하기 위하여 예외적으로 도입된 직접민주제의 한 형태로서의 주민소환제를 긍정하고 주민소환제의 형성에 있어 입법자에게 부여된 재량권의 범위가 넓다는 점을 감안한다 하더라도, 이 조항만큼은 선출직 자치단체장의 공무담임권을 대의제의 원리 및 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다.

재판장 이강국 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환