페이지:서울고등법원 2018. 6. 14. 선고 2017노2802 판결.pdf/20

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등의 이유로 형법 제6조 단서의 “단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다”는 규정을 유추적용하자는 견해, 위 규정에 대한 해석을 유지하면서도 그 처벌범위를 제한하도록 법을 개정하여야 한다는 입법론 등이 제기되고 있다.

위와 같은 견해의 대립이 있으나, 형법 제3조의 문언이나 내국인의 국외범의 경우 에는 외국인의 국외범에 대한 처벌을 규정한 형법 제6조[1] 단서와 같은 제한규정이 없다는 면에서 볼 때, 형법 제3조는 내국인의 국외범에 대하여 그 행위가 행위지에서 죄가 되지 않더라도 국내법이 적용된다는 의미로 보지 않을 수 없다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도403 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 등 판결 참조).

따라서 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여는, 비록 그 행위가 행위 지에서 허용되는 것으로서 죄가 되지 아니하는 것이라고 할지라도, 당연히 국내법이 적용되어, 국내법이 정한 구성요건에 해당하고, 위법하며, 책임이 인정되는 경우에는 국내법에 의하여 처벌이 이루어지게 된다.

2) 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대한 형법 제20조의 적용

한편, 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 하여, ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’를 위법성 조각사유의 하나로 규정하고 있다. 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여도 국내법이 적용됨은 앞서 본 바와 같으므로, 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에도 형법 제20조가 당연히 적용되어, 그것이 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’라면 위법성이 조각되어 처벌받지 않게 된다.

  1. 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

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