페이지:서울고등법원 2018. 6. 14. 선고 2017노2802 판결.pdf/22

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영역 외에서 행동하는 경우에는 국내법 뿐 아니라 행위지법도 적용받게 된다. 그런데세계 각국은 자국의 필요와 그 사회의 가치관에 따라 형사법의 내용을 달리 정하고 있어, 국내법으로는 죄가 되는 행위라고 할지라도 행위지에서는 그곳의 법령 또는 사회상규에 따라 허용되거나 법적으로 강제되는 경우가 발생한다. 이러한 경우 내국인은 대한민국 영역 외에서 행위를 함에 있어 어느 나라 법령과 사회상규에 따라 행동하여야 위법을 피할 수 있는지에 관하여 혼란에 빠지게 된다. 이와 같이 내국인의 대한민국 영역 외의 행위에 국내의 법령 및 사회상규 외에도 행위지의 법령과 사회상규가 적용된다는 특수성으로 인하여, 앞서 본 위법성 조각사유에 관한 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 대한 일반적인 해석을 내국인이 대한민국 영역 외의 행위에 대해서까지 그대로 적용할 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다. 즉, 형법 제20조에 대한 일반적인 해석원칙에 따라 국내 법령 및 사회상규를 기준으로 하여야 한다는 견해, 대한민국 영역 외에서는 대한민국의 주권이 미치지 않으므로 행위지 국가의 법령 및 사회상규를 기준으로 하여야 한다는 견해, 양 국가의 법령 및 사회상규를 함께 고려하여야 한다는 견해 등 다양한 견해가 있을 수 있다. 우리 형법은 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 판단함에 있어 우리나라와 행위지 국가 중 어느 나라의 법령 또는 사회상규를 기준으로 하여야 하는지에 관하여 명확한 규정을 두고 있지 않다.

다) 그러므로 위와 같이 우리나라와 행위지 국가의 법령 또는 사회상규가 서로 다를 때 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준에 관하여 본다.

헌법은 입법․행정․사법의 모든 국가기관을 구속하는 최고규범이므로, 법원은

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