변경되는 결과를 낳게 되는 것으로서, 이는 어디까지나 “공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도” 내에서만 허용되는 것인바, 이 사건의 경우와 같이 원래의 공소사실이 아직 복원되지도 않은 상태에서 공소사실을 “변경”한다는 것은 논리적으로도 타당하지 않거니와, 원래의 공소사실이 복원되지 아니하여 검사가 변경하고자 신청한 공소사실과의 동일성 여부를 판단할 기초가 형성되어 있지 않은 상태에서 법원의 심판대상을 변경하게 되는 공소장변경은 그 실질에 있어 추가기소 내지는 새로운 공소제기에 해당할 우려가 있어 허용될 수 없고, 다만 검사의 위 공소장변경 허가신청은 피고인들에 대한 공소사실을 그와 같이 복원하는 취지로 선해한다)하여 제출하였다.
(3) 그러나 검사에 의하여 복원된 위 공소사실은, 그럼에도 실질적으로는 구 형법 제77조 제1항 및 구 국방경비법 제32조의 추상적 구성요건들을 그대로 이기한 정도에 불과하거나, 또는 검사가 재심공판 당시를 기준으로 피고인신문 내지 제주4·3사건의 진행 경위나 당시의 상황에 관한 각종 자료들을 바탕으로 사후적으로 이를 추단하여 재구성하며 이 사건 소송절차에서 피고인신문을 통하여 얻은 당시 피고인들에 대한 군․경의 질문 내용 내지 일부 위 구성요건들에 부합하는 듯한 피고인들의 진술 내용 등을 공소사실의 일부로 삽입한 것에 지나지 아니하여 여전히 피고인들이 바로 그와 같은 공소사실로 재심대상판결을 받기에 이른 것이라고 단언하기에는 부족한바, 달리 피고인들이 당시 구체적으로 어떠한 공소사실로 군법회의에 이르게 된 것인지를 확인할 만한 자료가 발견되지 아니한 이상, 피고인들에 대한 공소사실은 특정되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다.
나. 다음으로 당시 피고인들을 앞서 본 바와 같은 죄목으로 군법회의의 심판에 회부 함에 있어 필요한 절차적인 규정이 준수되었는지 여부에 관하여 본다.
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