2000다64403

근저당권설정등기말소 [대법원 2001. 4. 10., 선고, 2000다64403, 판결] 【판시사항】 매매 잔대금채무의 액수에 관하여 다툼이 있어 항소심에 소송계속중 매도인이 제1심이 인용한 잔대금의 지급을 매수인에게 최고한 것이 적법한 이행최고인지 여부(한정 적극)

【판결요지】 매도인이 매수인에게 이행을 최고한 잔대금채무의 액수가 매수인이 급부하여야 할 정당한 금액이라면 당사자 사이에 그 액수에 관한 다툼이 있어 항소심에 소송계속중이었다는 이유만으로 매수인이 본래 급부하여야 할 정당한 잔대금지급채무의 이행을 최고한 것을 가리켜 부적법한 이행최고라고 할 수는 없고, 다만 그 소송의 경과나 당사자의 태도 등 제반 사정에 비추어 보아 매수인이 최고기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 여지가 있을 것이다.

【참조조문】 민법 제544조

【참조판례】

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다59500 판결(공보불게재)

【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 31. 선고 98나40420 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 피고가 1990. 3. 2. 원고로부터 이 사건 각 토지를 매수하기로 한 매매계약과 관련하여 지출한 금 655,487,852원 및 이에 대한 지연손해금의 반환을 담보하기 위한 것인데, 원고는 1999. 9. 30. 인감증명서 등 이 사건 각 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하고 피고에게 매매대금에서 위 금액을 정산한 나머지 금 1,194,412,148원의 지급을 최고하였으나 피고가 이를 이행하지 아니하여 같은 해 11월 2일 피고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하였으므로, 이에 따른 원상회복으로서 원고는 피고에게 위 금 655,487,852원 및 이에 대한 이자를 반환하고 피고는 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 즉, 피고가 원고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 서울지방법원 98가합70103호로 제기하여 1999. 9. 3. 피고가 원고에게 직접 지급하거나 원고를 위하여 대신 지출한 금원을 합계 금 655,587,852원으로 확정한 후 매매대금 1,850,000,000원에서 이를 공제한 금 1,194,412,148원을 원고가 피고로부터 수령함과 상환으로 이 사건 각 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되었고, 이에 원·피고가 함께 항소한 결과 서울고등법원 2000. 9. 21. 선고 99나53713 판결에서 원·피고의 항소가 함께 기각되었으며 이에 원고만이 상고한 사실을 인정하고 나서, 원고가 위 제1심판결 선고 후 원·피고 쌍방이 항소한 상태에서 원고가 피고로부터 지급받을 매매잔대금이 위 금 1,194,412,148원임을 전제로 피고에게 그 이행을 최고한 것은 원·피고 사이에 다툼이 있어 변경될 수도 있는 이 사건 매매잔대금 채무가 위 판결이 확정한 금액임을 조건으로 하여 그 이행을 최고한 일종의 조건부 이행최고로서, 설사 피고의 미지급 잔대금 채무액이 위 금액이라 하더라도 이는 적법한 이행최고라고 볼 수 없고, 따라서 그로 인하여 피고의 매매잔대금 채무가 이행지체에 빠졌다고 할 수 없어 원고의 위 해제 주장은 받아들일 수 없다는 것이다. 그러나 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 자기 채무의 이행을 제공하면서 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하여 밝혀진 바와 같이 결국 원고가 피고에게 이행을 최고한 잔대금채무의 액수가 피고가 급부하여야 할 정당한 금액이라면 당사자 사이에 그 액수에 관한 다툼이 있어 항소심에 소송계속중이었다는 이유만으로 피고가 본래 급부하여야 할 정당한 잔대금지급채무의 이행을 최고한 것을 가리켜 부적법한 이행최고라고 할 수는 없고, 다만 그 소송의 경과나 당사자의 태도 등 제반 사정에 비추어 보아 피고가 최고기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 여지가 있을 것이다. 따라서 원심으로서는 나아가 피고가 최고기간 내에 이를 이행하지 아니할 정당한 사유가 있었는지, 원고가 그 최고를 함에 있어 자신의 채무이행을 제공하였는지 등에 관하여 심리·판단하여야 할 것임에도, 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 최고가 적법하지 않다고 보아 그 이유만으로 원고의 해제주장을 배척한 것은 해제권행사를 위한 최고에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱