2007도1377

특수강도·절도 [대법원 2007. 4. 13., 선고, 2007도1377, 판결] 【판시사항】 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우, 절도죄가 성립하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제37조, 제329조

【참조판례】 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결(공1995하, 3034), 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결(공2002하, 2004)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 변득수

【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노811 판결

【주 문】 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 무죄부분에 대하여 범인이 피해자로부터 직불카드 등을 강취한 경우에는, 이를 갈취 또는 편취한 경우와는 달리, 피해자가 그 직불카드 등의 사용권한을 범인에게 부여하였다고 할 수 없고, 따라서 그와 같이 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하여 가진 경우에는 그 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄가 별도로 성립한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 피해자로부터 직불카드를 강취한 이 사건에서, 피해자가 그 직불카드의 사용권한을 피고인에게 부여한 것으로 보아 그 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 그 직불카드 등을 강취한 행위와 포괄하여 하나의 강도죄가 성립할 뿐 따로 절도죄가 성립하는 것은 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 직불카드를 강취한 후 이를 사용하여 현금을 인출한 경우에 있어서의 강도죄와 절도죄의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원심판결의 유죄부분에 대하여 검사는 이 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.

3. 파기의 범위 이 사건 강도죄와 절도죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)