2007도3687

판시사항

[1] 불능범의 의미

[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례

판결요지

[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.

[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.

참조조문

[1] 형법 제27조 / [2] 형법 제27조, 제250조 제1항, 제254조

참조판례

[1] 대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결(공1978, 10761), 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결(공1985, 664), 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결

전문

• 피고인: 피고인
• 상고인: 피고인
• 변호인: 변호사 이성환

원심판결

1. 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2007노78 판결

주문

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 참조).

기록에 의하면 ‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(사약)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자( 공소외 1의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 전화통화를 하면서 공소외 1에게 피해자를 넥타이로 목을 졸라 죽이라는 취지로 조언하고 이에 따라 공소외 1과 공소외 2는 넥타이로 피해자의 목을 졸라 살해한 사실을 인정하여 피고인을 살인죄의 공동정범으로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)