2011헌바174
【판시사항】 가.‘집회’ 개념이 불명확하여 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것, 이하 ‘집회시위법’이라 한다) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나.옥외집회ㆍ시위의 사전신고제도를 규정한 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되는지 여부(소극)
다.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라.심판대상조항이 과잉형벌에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집회시위법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, 심판대상조항의 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
나. 집회시위법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집회시위법 전체의 규정 체제에서 보면 집회시위법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적ㆍ원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.
다.심판대상조항의 신고사항은 여러 옥외집회ㆍ시위가 경합하지 않도록 하기 위해 필요한 사항이고, 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다.
헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 미신고 옥외집회의 주최는 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
집회시위법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 긴급집회의 경우 수범자에게 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 48시간을 초과하지 못하여 집회시위법 제6조 제1항에 따른 신고를 부담하 는지, 부담한다면 언제 신고를 하여야 하는지가 분명하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해 어떠한 예외도 규정하지 않고 모든 옥외집회에 대해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다. 미신고 옥외집회 주최자를 집회시위법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다. 【심판대상조문】 집회시위법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제12조, 제13조, 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항 본문 【참조판례】 가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 판례집 6-2, 15, 33헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20등, 판례집 16-1, 1, 17헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 346-347
나. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 300-304헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589
다. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589
라. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 300-304헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589 【전문】 [당 사 자]
청 구 인 별지 청구인 목록과 같다.
당해사건 1.서울중앙지방법원2010고정6515집회및시위에관한법률위반(2011헌바174)
2.서울중앙지방법원 2011고정3279 집회및시위에관한법률위반(2011헌바282)
3.서울중앙지방법원 2011고정632 집회및시위에관한법률위반(2011헌바285)
4.서울중앙지방법원2011노2775집회및시위에관한법률위반(2012헌바39)
5.서울중앙지방법원2011고정3928집회및시위에관한법률위반(2012헌바64)
6.부산지방법원 2012노652 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)등(2012헌바240)
[주문]
1. 청구인 김○태, 신○희, 조○진, 김○주, 김○영의 심판청구를 모두 각하한다.
2. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이유]
1. 사건개요
(1) 2011헌바174 사건
청구인 김○희, 이○택은 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2010. 5. 10. 12:10경부터 12:40경까지 서울 종로구에 있는 광화문광장에서 “인터넷에서 자유롭게 말하게 해 달라.” 등의 문구가 적힌 피켓을 각자 들고 6∼7미터 간격으로 서 있는 방법으로 미신고 시위를 주최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되어 소송계속 중(2010고정6515), 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집회시위법’이라 한다) 제22조 제2항, 제6조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 7. 26. 기각되자(2011초기2246), 2011. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2) 2011헌바282 사건
청구인 유○재는 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, ① 2010. 4. 2. 14:00경부터 30분간 세종로에 있는 외교통상부 정문 앞에서 ‘커트 캠벨 미 동아태 차관보 방한 대응 기자회견’을 진행하고, ② 2010. 4. 16. 11:05경부터 30분간 청운동사무소 앞에서 ‘천안함 침몰사건 관련 사회단체 공동 기자회견’을 진행하고, ③ 2010. 8. 18. 13:00경부터 35분간 청운동사무소 앞에서 ‘흡수통일 방안 폐기와 능동적 억제 전략 수립중단 촉구 기자회견’을 진행하여 각 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되어 소송계속 중(2011고정3279), 집회시위법 제22조 제2항, 제6조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 10. 19. 기각되자(2011초기3637), 2011. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2011헌바285 사건
청구인 박○섭, 방○균은 ○○대학교에 재직 중인 교수들로 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, ① 2010. 7. 16. 09:25경부터 09:58경까지 서울 종로구 세종로에 있는 정부종합청사 후문 인도에서 ○○대학교 비상대책위원회 회원 5명과 함께 “이명박 대통령의 교육비리 척결 ○○대학교가 시작합니다.” 등의 내용이 기재된 피켓 5개를 각자 들고 10∼20미터 간격으로 서 있는 방법으로 시위를 개최하였고, ② 2010. 7. 22. 15:20경부터 16:10경까지 서울 종로구 청운동 청운동사무소 앞 인도에서 위 비대위 소속 회원 20여명과 함께 “교육, 부패 권력의 사유화 이것만은 막아주세요, ○○대학교를 학생들에게 돌려주세요.” 등의 내용이 기재된 플래카드 1개, 피켓 1개를 준비한 채 구호제창을 하는 방법으로 미신고 옥외집회를 개최하였으며, ③ 2010. 8. 9. 08:45경부터 09:55경까지 서울 종로구 세종로 정부중앙청사 정문 앞 인도에서 위 비대위 소속 70여명과 함께 “○○대학교는 사학비리 전범 김○기 복귀 반대합니다.” 등의 내용이 기재된 플래카드 1개, 피켓 50여개, 앰프 1개 등을 준비하여 구호제창을 하는 방법으로 미신고 옥외집회를 개최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되어 소송계속 중(2011고정632), 집회시위법 제22조 제2항, 제6조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 10. 26. 기각되자(2011초기1607), 2011. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(4) 2012헌바39 사건
청구인 김○환, 김○태, 신○희, 조○진, 김○주, 김○영은 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2010. 5. 7. 12:23경부터 같은 날 20:00경까지 사이에 서울 서초구 서초동 1305-7에 있는 동일빌딩 앞 인도에서 “MB정부는 전교조, 공무원 탄압을 중단하라”는 내용이 기재된 소위 ‘몸피켓’을 착용한 상태로 “이명박, 호전적 세력의 장사포가 우리를 겨누고 있다. 안보위기는 사기다.” 등의 내용이 기재된 피켓 3개를 든 채 구호를 수회 제창하고, “안보위기는 사기다”라는 제목의 ‘레프트21’ 발행 명의의 신문 형식의 유인물들을 그곳을 통행하는 사람들에게 판매하는 방법으로 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되었다. 위 법원은 2011. 7. 28. 청구인 김○환에 대하여 형의 선고를 유예하고, 청구인 김○태, 신○희, 조○진, 김○주, 김○영에 대해서는 무죄를 선고하였다(2010고정4631). 이에 청구인 김○환 및 검사가 각 항소하였고(2011노2775), 위 청구인들은 항소심 계속 중 집회시위법 제6조 제1항, 제22조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 위 법원은 2011. 12. 30. 청구인 김○환 및 검사의 각 항소와 위헌법률심판 제청신청을 모두 기각하였다(2011초기3782). 이에 위 청구인들은 2012. 1. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인 김○환과 검사는 상고하였고, 대법원은 2013. 11. 14. 상고를 모두 기각하였다(2012도1162).
(5) 2012헌바64 사건
청구인 김○철은 ○○당 동작구위원장, 청구인 맹○숙은 ○○당 동작구 사무국장이다. 위 청구인들은 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2010. 10. 15. 10:08경부터 같은 날 10:35경까지 약 27분 동안, 동작구청 정문 우측 인도에서 동작구의정감시단 회원 30여 명이 참석한 가운데, 참석자들은 ‘동작구청, 동작구의회, 외유성 해외시찰 규탄 기자회견’ 등의 내용이 기재된 플래카드 1개와 피켓 5개를 들고 있고, 청구인 맹○숙은 마이크와 스피커를 이용하여 사회를 보고, 청구인 김○철은 자신이 직접 사전에 작성한 기자회견문을 이빈파로 하여금 낭독하게 하고, 다른 참석자들은 규탄 발언을 하는 등 기자회견을 빙자한 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되었다(2011고정3928). 위 청구인들은 소송계속 중 집회시위법 제6조 제1항 본문 중 ‘48시간 전에’ 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2012. 1. 5. 기각되자(2011초기2909), 2012. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(6) 2012헌바240 사건
청구인 장○술은 전국○○조합 총연맹 부산본부 사무처장인데, 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2011. 7. 29. 07:00경부터 08:10경까지 부산 중구 중앙동에 있는 롯데백화점 광복점 인도에서 조합원 30여 명과 함께 “한진중공업 정리해고 철회하라” 등의 내용이 기재된 플래카드와 피켓을 들고 출근 선전전 형식의 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유로 부산지방법원에 기소되어 2012. 2. 6. 벌금 3,000,000원을 선고받았다(2011고단8275). 이에 청구인이 항소하여 그 항소심 계속 중(2012노652) 집회시위법 제6조 제1항, 제22조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(2012초기1227), 위 법원은 2012. 5. 24. 제1심판결을 파기하여 벌금 2,000,000원을 선고하고, 위 위헌법률심판 제청신청을 기각하였다. 이에 위 청구인은 2012. 6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 집회시위법 제6조 제1항, 제22조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부를 구하거나(2011헌바174, 2011헌바282, 2011헌바285, 2012헌바39, 2012헌바240), 같은 법 제6조 제1항 본문 중 ‘48시간 전에’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 구하고 있다(2012헌바64). 그런데 당해 사건의 전제가 되는 부분은 미신고 옥외집회ㆍ시위에 대한 처벌규정인 집회시위법 제22조 제2항 중 옥외집회 및 시위에 대한 신고의무를 부과하고 있는 같은 법 제6조 제1항 본문이다.
그러므로 이 사건 심판대상은 집회시위법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것)
제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
3. 청구인들의 주장
(1) 2011헌바174, 282, 285 및 2012헌바39 사건
집회시위법의 운용구조와 체계를 고려하면, 옥외집회ㆍ시위의 신고는 부작위에 의한 허가를 위한 신청행위로서의 성격을 가지며, 금지통고는 신청에 대한 불허가 처분이고, 금지통고를 하지 않는 경찰관서장의 부작위를 집회허가라고 볼 수 있다. 심판대상조항의 사전신고제는 신고된 옥외집회ㆍ시위에 대하여 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 제도로서, 사실상 허가제에 해당하므로 헌법 제21조 제2항에 위배된다.
심판대상조항에 의하여 집회의 목적이 공공의 안녕질서를 해칠 우려가 있는지 묻지 않고, 집회장소가 공공의 장소이거나 집회자가 임의로 사용할 수 있는 곳인지 묻지 않으며, 집회의 성격이 48시간 전에 계획된 것인지 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적 집회나 긴급집회인지 묻지 않고 모든 옥외집회에 대해서 신고의무를 부과하고 있다. 또한 사전신고제가 집회예정시간보다 48시간 전에 신고하도록 하는 것은 신고 후 48시간 동안 옥외집회를 금지하는 결과가 되므로, 집회 여부를 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적 집회나 긴급집회에 대하여 48시간 전에 신고하지 않았다고 하여 처벌하는 것은 우발적 집회나 긴급집회를 금지하는 셈이 된다. 따라서 심판대상조항의 사전신고제는 과잉금지원칙을 위반하여 집회 및 시위의 자유를 침해한다.
사전신고제의 신고의무는 행정절차적 협력의무에 불과하여, 이러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로 충분히 확보 가능하다. 심판대상조항의 미신고 옥외집회 주최자 처벌규정은 징역형이 있는 형벌을 부과하고, 나아가 어떠한 예외도 두지 않고 법률상 금지된 집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처단함으로써 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것이므로 헌법에 위반된다.
(2) 2012헌바64 사건
심판대상조항은 옥외집회의 성격이 48시간 전에 예측할 수 없는 긴급집회에도 신고의무를 부과하고 있는바, 이는 옥외집회를 개최하기로 결정한 후부터 48시간 이내 집회개최를 금지하는 것과 마찬가지이므로, 헌법상 집회의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다. 또한 심판대상조항은 48시간 이내에 옥외집회를 개최하려는 사람을 48시간 후에 옥외집회를 개최하려는 사람과 비교하여 합리적 이유 없이 차별하므로 청구인들의 평등권을 침해한다.
(3) 2012헌바240 사건
집회시위법 제2조 제1호는 옥외집회에 대하여 ‘천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회’라고 규정하고 있을 뿐, ‘집회’ 그 자체에 대해서는 아무런 정의를 하고 있지 않다. 집회에 대한 대법원의 해석에 의하면, 불특정 다수 즉 2인 이상이 일정한 옥외장소에 대외적으로 의견을 표명할 목적으로 모이기만 하면 바로 집회시위법상 집회가 되어 신고의무가 부과되게 된다. 이러한 해석은 집회의 개념을 지나치게 확장하여 헌법상 보장된 집회의 자유를 위축시킬 소지가 있고 자의적인 해석이 가능하게 된다. ‘집회’에 대하여 정의하지 아니하고 미신고 ‘옥외집회’를 처벌하는 것은 형사상 처벌대상이 되는 행위를 명확하게 규정하지 않은 것으로 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다.
4. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40).
그런데 당해 사건이 형사사건이고, 청구인의 유ㆍ무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어, 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 한다(헌재 2013. 3. 21. 2011헌바150).
살피건대, 2012헌바39 사건에서의 청구인 김○태, 신○희, 조○진, 김○주, 김○영의 경우 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 적용되는 공소사실에 관하여 무죄판결이 확정된 이상, 위 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
나머지 청구인들의 경우 심판대상조항이 당해사건 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되거나 재심을 통해 다른 내용의 재판을 받게 되므로 재판의 전제성이 인정된다.
따라서 위 청구인 김○태, 신○희, 조○진, 김○주, 김○영의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 나아가 판단한다.
5. 본안에 대한 판단
가. 죄형법정주의 명확성원칙 위배 여부
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌가20등; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4).
집회시위법에 ‘옥외집회’에 대한 정의규정은 있으나 ‘집회’에 대한 정의규정은 없다. 그러나 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22). 그리고 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 집회시위법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지, 그 적용대상자가 누구이며, 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 추론할 수 있을 것이다. 따라서 심판대상조항의 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없으므로, 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
나. 헌법 제21조 제2항 사전허가금지 위배 여부
옥외집회에 대한 사전신고제도가 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되는지에 관하여, 헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 다음과 같이 판시하면서 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다고 결정하였다.
『집회의 자유를 한층 보장하기 위하여 헌법 제21조 제2항은 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다’고 규정함으로써 다른 기본권 조항과는 달리 기본권을 제한하는 특정 국가행위를 명시적으로 배제하고 있다. 그런데 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한 사실이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14). 특히 옥외집회ㆍ시위는 일정한 옥외장소나 도로의 사용을 전제로 하므로 그러한 가능성이 더욱 높고, 이에 따라 사전에 집회의 자유와 다른 법익을 조화시킬 수 있는 제도적 장치가 요청된다. 그리하여 구 집회시위법 제6조 제1항은, 옥외집회ㆍ시위를 주최하려는 자는 그에 관한 신고서를 옥외집회ㆍ시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하고 있다. 이러한 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 결국 구 집회시위법 전체의 규정 체제에서 보면 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적ㆍ원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14), 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.』
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 유지한다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항은, 당해 옥외집회ㆍ시위가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회ㆍ시위 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회ㆍ시위가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회와 시위로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다.
(2) 수단의 적합성
옥외집회와 시위가 사전신고 없이 무제한적으로 이루어진다면, 옥외집회ㆍ시위의 경합에 의하여 옥외집회ㆍ시위를 통하여 전달하고자 하는 의사를 제대로 표현할 수 없는 상황이 벌어지거나, 옥외집회ㆍ시위 참가자나 그 반대 입장의 제3자 사이에 충돌이 발생할 수 있으며, 옥외집회ㆍ시위로 인한 심각한 교통소통의 장애나 주거의 평온 침해 등 제3자의 법익에 대하여 중대한 위험이 발생할 가능성을 배제할 수 없으므로, 이를 예방하기 위하여 옥외집회와 시위에 대한 사전신고를 요구하는 데에는 그 수단의 적합성 또한 인정된다.
(3) 침해의 최소성
(가) 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조). 전혀 불필요한 것을 신고사항으로 하거나 신고불가능한 시간에 신고하도록 하여 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화할 정도에 이른다면, 이는 최소침해성원칙에 위반될 것이다. 또한 신고를 하지 아니하고 옥외집회 또는 시위를 개최하였다는 이유만으로 처벌한다면, 이는 사실상 집회의 사전신고제를 허가제처럼 운용하는 것이나 다름없어 집회의 자유를 침해하게 되므로 부당하다. 그러나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 심판대상조항은 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화하지 아니한다.
(나) 집회시위법 제6조 제1항이 열거하는 신고사항 중 옥외집회ㆍ시위 장소와 시간에 관한 신고는 여러 옥외집회ㆍ시위가 경합되지 않도록 하기 위하여 꼭 필요한 사항이고, 옥외집회ㆍ시위의 목적도 관할 관청이 참가자의 규모를 예상하거나 이에 항의하는 반대시위 등을 예측하여 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한, 주최자 및 개최자에 관한 사항은 옥외집회ㆍ시위와 관련하여 관할 행정관청이 협력의 주체를 파악하고, 옥외집회ㆍ시위가 집회시위법상 금지된 집회ㆍ시위인 경우 그 금지통고를 누구에게 할 것인지를 확정하기 위해 필수적으로 알아야 하는 사항이며, 연락책임자ㆍ질서유지인의 주소ㆍ성명ㆍ직업ㆍ연락처 등도 옥외집회ㆍ시위 개최와 관련하여 관할 관청이 사전에 연락을 하여야 할 사정이 생길 경우의 상호 협조 등을 위하여 필요한 사항이다. 한편, 옥외집회ㆍ시위의 참가예정 단체 및 참가예정 인원과 시위방법 등은 미리 예측하기 어려운 사정이 있을 수 있으나, 이에 관하여 오차를 허용하지 않는 정확한 기재를 요구하는 것이 아니므로, 질서유지 및 옥외집회ㆍ시위의 경합을 방지하기 위하여 신고하도록 할 필요성이 인정된다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22).
(다) 한편, 심판대상조항은 옥외집회ㆍ시위의 신고시간을 ‘옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전’으로 규정하고 있는바, 48시간이 지나치게 긴지 살펴본다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하여 협력하고, 행정관청이 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위해 필요한 준비를 하려면 옥외집회ㆍ시위가 개최되기 전 시간적 여유가 필요하다. 더욱이, 집회시위법상 관할 경찰서장은 옥외집회ㆍ시위 신고서의 기재사항에 미비한 점을 발견하면 접수증을 교부한 때로부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있다(제7조 제1항). 또한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 금지된 집회ㆍ시위에 해당하는 등의 사유가 있는 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다(제8조). 집회 또는 시위의 주최자는 제8조에 따른 금지 통고를 받은 날부터 10일 이내에 해당 경찰관서의 바로 위의 상급경찰관서의 장에게 이의를 신청할 수 있고, 이의 신청을 받은 경찰관서의 장은 접수 일시를 적은 접수증을 이의 신청인에게 즉시 내주고 접수한 때부터 24시간 이내에 재결을 하여야 한다(제9조). 이와 같이 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 정한 신고시간이 신고불가능하다고 볼 수 없다.
(라) 심판대상조항은 모든 옥외집회에 대하여 신고의무를 부과하고 있는바, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’를 개최한 경우에도 심판대상조항에 의하여 처벌되는지 문제될 수 있다.
집회의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 긴급집회의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 그러나, 그러한 신고조차 하지 아니하는 경우에는 일응 심판대상조항의 구성요건해당성이 충족되는 것으로 보아야 한다. 다만, 이 경우에도 48시간 이내에 신고를 할 수 없는 긴급한 사정이 있고, 옥외집회나 시위가 평화롭게 진행되어 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 바가 없다면, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수 있고, 나아가 사안에 따라서는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있다. 그리고 이는 구체적 사안을 전제로 헌법상 보장되는 집회의 자유의 내용과 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익을 구체적으로 비교형량하여 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제이다.
(마) 따라서 심판대상조항은 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화하지 아니하므로 최소침해성원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항이 예정된 옥외집회ㆍ시위의 일정한 시간 전에 일정한 사항에 관한 사전신고를 의무화함으로써 옥외집회ㆍ시위 개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움은, 신고로 인해 보호되는 집회의 자유 보장, 공공의 안녕질서와 비교해 볼 때 결코 중대하다고 할 수 없으므로, 법익 균형성의 요건도 충족하고 있다.
(5) 소결
따라서 심판대상조항은 집회의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 과잉형벌 여부
어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14).
심판대상조항의 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전신고는 집회ㆍ시위가 공공질서에 주는 영향력을 예측하는 자료가 되는데, 미신고 옥외집회ㆍ시위의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회ㆍ시위가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회ㆍ시위의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 직접 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조).
나아가 옥외집회ㆍ시위의 사전신고의무 위반에 대한 행정형벌의 내용으로서 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조).
따라서 심판대상조항이 신고 없는 옥외집회ㆍ시위를 주최한 자에 대하여 과태료가 아닌 형벌을 부과하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 과도한 제재를 과하고 있다고 볼 수 없다.
마. 기타 주장에 대한 판단
청구인 김○철, 맹○숙(2012헌바64)은 48시간 이내에 옥외집회를 개최하려는 사람을 48시간 후에 옥외집회를 개최하려는 사람과 비교하여 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다. 그러나 이는 심판대상조항이 신고시간을 ‘옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전’으로 규정한 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하여 위 청구인들의 평등권을 제한한다고 보기 어렵다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
7. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
우리는 심판대상조항 중 긴급집회에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하고, 심판대상조항이 과잉형벌에 해당한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 긴급집회
긴급집회란 미리 계획되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회를 말한다. 청구인 유○재(2011헌바282)는 2010. 4. 2. 커트 캠벨 미국 국무부 동아시아태평양 담당 차관보의 이틀도 채 안 되는 짧은 방한 일정에 맞춰 옥외집회를 개최하였고, 청구인 김○철, 맹○숙(2012헌바64)은 동작구 공직자들의 관광성 외유 계획을 알게 된 것이 2010. 10. 14.이고 출국예정일은 일요일인 2010. 10. 17.이었기 때문에 금요일인 2010. 10. 15.에 긴급하게 기자회견을 한 것이라고 주장하고 있어, 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고할 수 없는 사정이 있다고 볼 수 있다.
우리 헌법은 집회에 대한 허가제를 금지하고 있고, 사전에 미리 계획된 집회만을 보호대상으로 하고 있지 않기 때문에, 사전에 신고가 불가능한 옥외집회도 보호되어야 한다. 집회시위법은 긴급집회를 포함한 모든 집회에 대하여 신고의무를 부과하고 있는데, 긴급집회의 경우에는 성질상 집회시위법이 정한 시간 내에 신고가 불가능하므로 옥외집회 계획과 동시에 또는 옥외집회 개최 즉시 신고를 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데도 집회시위법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다.
다수의견이 명시적으로 밝히고 있지는 않으나 심판대상조항 뿐만 아니라 긴급집회의 경우 주최자에 대하여 48시간 전에 신고의무를 부과하고 있는 집회시위법 제6조 제1항 역시 집회를 시작하기 48시간 이내라도 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석하는 것으로 보인다. 이는 다수의견이 심판대상조항을 헌법합치적으로 해석하려는 노력의 일환이라 이해할 수도 있을 것이다. 하지만 긴급집회를 개최하려는 심판대상조항의 수범자는 모든 국민이고 집회 업무의 전문가가 아니므로 수범자로서는 긴급집회의 경우 심판대상조항의 문언이 집회를 개최하려고 한 때부터 시작하기까지 48시간을 초과하지 못하여 제6조 제1항에 따른 신고를 할 수 없는지, 아니면 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제 신고를 하여야 하는지 분명하지 않기 때문에 판단하기 불가능해 혼란스러울 수밖에 없다. 이러한 혼란은 전문가인 집회시위법의 집행자ㆍ적용자인 행정기관, 사법기관이라 할지라도 다르지 않다. 따라서 다수의견의 논리에 따른다면 심판대상조항은 신고가능성이 존재하는 즉
시 신고한 긴급집회의 경우에도 적용되는 한 위헌이라고 한정위헌결정을 하여야 하지, 다수의견과 같이 단순합헌결정을 하여서는 아니된다.
나아가, 다수의견은 신고를 하지 아니하고 긴급집회를 개최한 경우에는 일응 심판대상조항의 구성요건해당성이 충족되는 것으로 보고, 긴급한 사정이 있었는지 등은 구체적 사안에서 위법성조각사유 내지 책임조각사유로서 고려될 수 있다고 한다. 그러나 이는 재판과정에서 사후적인 결과로서 고려되는 것에 불과하고, 긴급집회를 개최할 자유를 보장하여 주지 못한다. 긴급집회에는 집회 계획 시부터 집회 개최 시까지 48시간이 남지 않아 심판대상조항의 신고시간을 지킬 수가 없어서 신고하지 않은 경우와 긴급한 사정으로 인하여 신고조차 할 수 없었던 경우도 포함되는데, 이러한 경우에도 구성요건해당성이 인정된다면, 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다.
따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해 어떠한 예외도 규정하지 않고 모든 옥외집회에 대해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해하므로, 심판대상조항 중 긴급집회 주최자에게 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하는 부분에 대하여 위헌을 선언하여야 할 것이다.
나. 과잉형벌 여부
심판대상조항은 신고의무의 이행을 확보하여 공공질서를 유지하기 위한 것이다. 그런데 공공질서 유지라는 목적달성을 위하여 신고의무의 불이행에 대하여 일정한 제재를 가할 수는 있다고 하더라도 그 의무이행확보의 수단으로 형벌을 부과할 것인지 여부는 신중히 판단하여야 한다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 심각하게 침해하며 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 중대한 영향을 미치기 때문에 징역형을 포함한 형벌제도는 의무이행확보수단으로서 최후적ㆍ보충적인 것이 되어야 하며, 행정상 징벌로서 의무이행 확보가 가능하다면 형벌이 아닌 행정상 징벌로서 제재 수단을 삼아야 한다. 형벌의 일반예방적 효과를 맹신한 나머지 의무이행의 확보가 문제되는 경우마다 형사처벌을 통하여 해결하려는 것은 법치국가원리에 반하는 행정편의적 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다. 법치국가원리는 헌법 제10조, 헌법 제37조 제2항의 규정을 매개로 하여 불필요하거나 과도한 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 보호하고 있기 때문이다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 중 반대의견).
옥외집회ㆍ시위에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회ㆍ시위를 가능하게 하고자 하는 것으로 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다. 옥외집회ㆍ시위의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련법익의 조화를 위한 ‘수단’으로 고안된 것이라는 점에서 예외 없는 관철이 절실히 요구된다고 보기 어렵다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 사전 신고가 없었더라도 우발적 혹은 소규모 옥외집회ㆍ시위이거나 비교적 단시간의 옥외집회ㆍ시위로서 평화롭게 옥외집회ㆍ시위를 마치는 경우나 옥외집회ㆍ시위의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 옥외집회ㆍ시위를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그럼에도 ‘사전신고’를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 중 반대의견).
나아가 심판대상조항은 미신고 옥외집회ㆍ시위 주최자를 집회시위법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위’나 ‘집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위’의 주최자와 동일하게 처벌하고 있는데, 위 조항이 금지하는 집회ㆍ시위가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회ㆍ시위인 점에 비추어 보면, 미신고 옥외집회ㆍ시위 주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 중 반대의견).
따라서 심판대상조항의 미신고 옥외집회ㆍ시위 주최자 처벌규정은 단순한 행정절차적 협조의무 위반으로 행정상 제재에 그쳐야 할 것에 대하여 징역형이 있는 형벌을 부과하고, 거기에서 더 나아가 어떠한 예외도 두지 않고 법률상 금지된 집회ㆍ시위의 주최자와 동일한 법정형으로 처단함으로써 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것이므로 헌법에 위반된다.