67도471

전지강간 [대법원 1967. 5. 23., 선고, 67도471, 판결] 【판시사항】 친고죄와 고소권의 포기

【판결요지】 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다.

【참조조문】 형사소송법 제232조

【전문】 【피고인, 상고인】 【원심판결】 제1심 주월한국군 보통군재, 제2심 국방부고등 1967. 2. 21. 선고 66고군형항74 판결

【주 문】 본건 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검찰관의 상고는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았고(1967.4.18. 본원접수 상고이유서는 기간경과후에 제출된것이다) 또한 상고장에도 그 이유의 기재게 없으므로 기각을 면치못할것이다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면, 피고인등은 1966.9.22. 22시경 본건 범행가옥소재부락에서 베트콩을 체포하기 위하여 각자 무장을한후 가택수색을 하면서 소진중인 총기로 약 30발의 위협사격을 가하였으며, 동일 24시경에는 동부락민간인 2명을 베트콩 용의자라 하여 체포한후 본건 피해자가옥 앞뜰에 끓어않혀놓는등 본건 범행지일대를 공포분위기로 조성한 상황하에서, 피고인등이 동가내실에 들어갈때는 각기 총기를 휴대하고, 휴대용전등으로 택내를 수색하였을뿐 아니라 범행시에는 각기 총을 옆에세워 두었던사실을 인정할수 있고, 이로인하여 피해자는 피고인등에게 항거할수 없을정도의 외포심을 느꼈기때문에, 피고인등이 피해자의 옷을 벗길때 다만 도와달라는 취지의 소리를 질렀을 뿐, 적극적인 저항을 하지못하고 피고인등으로 부터 간음을 당하였으므로, 피고인등의 소위가 강간에 해당한다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고 논지 이유없다.

3. 피고인등의 상고이유에 대한 판단, 원판결에 사실오인 내지 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은, 군법회의법 제432조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서, 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 함이 상당할것이다 그런데 형사소송법 제232조에 의하면, 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여서는 아무러한 규정이 없으므로 고소전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당할 것인바, 기록에 의하면, 피해자는 군검찰관에게 대하여 피고인들의 본건 범행을 진술하고, 그 처벌을 희망하는 의사를 표명하였고, 그후에 고소를 취소한 바가 없으므로, 고소전에 피해자가 군 사법경찰관으로 부터 조사를 받을때에 소론과 같이 피고인들의 처벌을 희망하지 않은 듯이 진술하였다 하더라도 그 후에 한 피해자의 본건 고소는 유효하다고 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 본건 각 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화