93다11203, 11210

건물명도등,소유권이전등기 [대법원 1993. 11. 9., 선고, 93다11203, (반소)판결] 【판시사항】 기존채무와 어음채무가 병존하는 경우 어음의 반환 없는 이행최고와 지체책임

【판결요지】 기존채무와 어음, 수표채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음, 수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도 채권자가 어음, 수표의 반환을 제공을 하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음, 수표의 반환을 받지 아니하였다 하더라도 이 어음, 수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다.

【참조조문】 민법 제390조 , 제536조

【참조판례】 대법원 1985.11.26. 선고 85다카848 판결(공1986,119), 1992.12.22. 선고 92다8712 판결(공1993상,555)

【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 금구산업 소송대리인 변호사 이주성

【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 일오삼 소송대리인 변호사 서정우 외 2인

【환송판결】 대법원 1992.7.24. 선고 91다38723, 38730(반소) 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 변호사 서정우의 상고이유 제1점에 대하여

1. 채무자가 채권자에게 기존채무의 이행에 관하여 어음이나 수표를 교부할 때 당사자의 의사는, (1) 기존의 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음, 수표채무만을 존속시키고자 할 경우로서“지급에 갈음하여” 또는 “변제에 갈음하여”하는 경우, (2) 어음, 수표를 기존원인채무에 대한 지급수단 그 자체로서 주고 받고자 하는 경우로서 “지급을 위하여” 또는 “지급의 방법으로”하는 경우, (3) 기존원인채무의 지급을 담보하기 위하여 그에 덧붙여 어음, 수표상의 권리를 부여하고자 할 경우로서 ＂지급확보를 위하여” 또는 “담보를 위하여”하는 경우의 세가지 형태가 있다고 할 것이다.

2. 기존채무의 이행에 관하여 어음, 수표를 교부하는 목적은 원칙적으로 당사자의 의사를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 당사자사이에 약정이 있는 경우에는 그에 따르면 되고, 특약이 없는 경우에는 ＂지급을 위하여” 또는＂지급확보를 위하여” 교부된 것으로 추정할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음, 수표상의 채무와 병존한다고 보아야 한다 ( 당원 1964.6.23. 선고 63다1162 판결; 1970.6.30. 선고 70다517 판결; 1990.3.27. 자 89다카14110 판결 등 참조). 논지는 이 경우 지급을 위한 것으로 추정하여야 한다는 것이나 일률적으로 그렇게 추정할 수는 없을 것이고, 어음상의 주채무자와 원인관계상의 채무자가 동일하지 아니한 경우에는 제3자의 지급이 예정되고 있으므로 그 어음이 지급의 방법으로 이용되고 있는 것으로 추측할 수 있을 때에는“지급을 위하여” 교부된 것으로 추정할 수 있다고 할 것이나, 어음상의 유일한 주채무자와 원인관계상의 채무자가 동일하고 달리 어음상의 채무자가 없어 어음채권과 기존채권중 어느 것이 먼저 행사되더라도 채무자의 이해에 영향이 없을 경우에는“지급확보를 위하여” 교부된 것으로 추정할 수 있을 것이고, 또 이 두가지 목적을 다 가지는 경우도 있을 것이어서, 이는 구체적 사안에 따라 판단되어질 성질의 것이며, 다만 일반적으로 말하면 수표가 수수되는 경우에는 수표의 지급증권성 때문에 ＂지급을 위하여” 교부된 것으로, 약속어음이 수수된 경우에는 ＂지급확보를 위하여” 교부된 것으로, 보아야 할 경우가 많을 것이다.

3. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건에 있어서는 당초 매매잔대금채무를 담보하기 위하여 원래의 채무자 박대철이 그의 처인 김양선 명의의 약속어음을 발행, 교부하였다는 것인바, 기록에 비추어 보거나 위에서 본바의 법리에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 증거없이 사실을 인정한 것이거나 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 그렇다면 채권자인 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 어음상의 권리나 원인채권중 어느 것이나 임의로 선택하여 권리행사를 할 수 있다고 볼 것이고 반드시 약속어음을 먼저 지급제시한 연후에 원인채권인 매매잔대금청구를 할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 원고는 위 약속어음의 지급제시여부와 관계없이 이 사건 매매잔대금의 청구를 할 수 있다고 본 원심의 조처에 어음교부에 관한 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리한 것에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.

4. 기존의 원인채권과 어음, 수표채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서는 어음, 수표의 반환이 필요하고, 이는 채무자의 채무이행과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 채무자는 어음, 수표와 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 이와 같은 항변이 있을 때에는 법원은 어음, 수표와 상환으로 지급하라는 취지의 상환이행의 판결을 하여야 할 것이다 ( 당원 1969.12.30. 선고 69다1934 판결; 1970.10.23. 선고 70다2042 판결; 1985.11.26. 선고 85다카848 판결 각 참조). 그러나 채무자가 어음, 수표의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는데 그 목적이 있는 것이지 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음, 수표의 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 원인채무의 이행과 어음, 수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음, 수표의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니한다고 할 것이다. 따라서 채무자가 어음, 수표의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음, 수표의 반환을 제공을 하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음, 수표의 반환을 받지 아니하였다 하더라도 이 어음, 수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 매매잔대금에 관련하여 교부된 약속어음의 반환을 요구할 권능을 가지고 있고, 이 어음을 반환받지 않았다 하더라도, 당연히 이행기의 도과로 인한 이행지체의 책임을 지지 않는다고 할 수는 없을 것이고, 원고가 매매잔대금의 지급을 최고함에 있어 위 어음반환의 제공을 하지 아니하였다 하더라도 그 최고가 최고로서의 효력이 없다고 할 수도 없고, 이와 같은 취지의 원심판단에 어음의 상환증권성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 변호사 서정우의 상고이유 제2점과 변호사 유선호, 윤기원의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 보건대, 법무사인 원심 증인 성계영의 증언에“1992. 9월 19일인지 20일인지는 확실한 기억은 없으나 그날 13:00경 피고 회사 직원이라고 하면서 증인 사무실에 찾아와서 이전등기서류가 있느냐고 묻고 보관하고 있다고 하였더니 증인에게 돈을 지급하겠다고 하는 것을 증인은 많은 돈을 증인이 받아 보관할 수 없어 원고 회사에 연락을 할테니 3시에 오라고 약속을 하였다”는 부분이 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 그 증언 자체에 의하더라도 돈을 지급하고자 위 성계영의 사무실에 찾아간 피고 회사의 직원이 이행시간을 오후 3시로 변경하는데 동의한 것으로 보여지고, 위 성계영의 다른 증언부분인“증인은 원고 회사 대표이사에게 전화를 해서 부도처리된 잔금조로 받은 부도수표를 가지고 오후 3시까지 사무실로 나오도록 연락하였고, 연락을 받은 원고 회사 대표이사와 그의 처가 오후 2시30분경에 증인 사무실에 나와 피고 회사에서 잔금을 가져오도록 기다렸다. 그러나 피고 회사 직원이라고 자칭하는 그 사람이나 피고 회사의 대표이사가 증인 사무실에 오질 않아서 원고 회사 대표이사는 오후 5시 40분경까지 증인 사무실에 기다려도 약속을 어기고 그 사람이 나타나질 아니했다”는 증언 내용에 비추어 보면, 위 성계영의 위 증언만으로 원고나 원고로부터 수령권한을 위임받았다는 위 성계영이 대금의 수령을 지체한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 원심의 판시도 이러한 취지로 이해되므로, 거기에 소론과 같이 증거에 관한 판단을 유탈이나 채증법칙을 어기고 심리를 미진한 위법 또는 수령지체나 계약해제권 및 최고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 증인 성계영의 증언취지를 증인이 많은 돈을 보관하는 것이 부담스러워 피고측과 합의하에 이행시간을 연기하여 원고로 하여금 직접 수령하도록 조치한 것으로 이해한다면 그 증언만으로 그가 원고로부터 매매잔대금의 수령권한을 위임받지 아니한 것으로 단정할 수 없고, 원고가 위 성계영에게 피고에 대한 통고서의 내용을 통지하지 아니 하였다 하여 피고에 대한 최고가 부적법하게 된다고 할 수 없다. 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다. 변호사 서정우의 상고이유 제3점에 대하여 기록에 비추어 보고 갑 제2호증(매매계약서)의 내용을 살펴보면, 원고가 위 박대철과의 사이에 당초에 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 발행한 약속어음을 그 지급기일에 결제하지 못할 경우에는 그 지급기일을 1989. 8. 31.로 연기하는 대신 위 박대철이 잔금지급전에 이 사건 부동산을 인도받아 사용 수익하는 대가로 같은 해 5. 1.부터 소급계산하여 잔금지급시까지 매월 금 3,000,000원씩의 사용료를 원고 회사에 선불로 지급하고, 같은 해 8. 31.까지도 잔금을 지급하지 못할 때에는 위 매매계약은 별도의 의사표시 없이 해제되는 대신 이미 지급된 계약금 70,000,000원을 임대차보증금으로 하고 월임료를 금 3,000,000원으로 하는 임대차계약이 체결된 것으로 간주하기로 약정한 사실을 인정하고 매매계약해제로 인한 원상회복으로서 그 사용료의 지급을 명한 원심의 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 피고에게 월금 300,000,000원의 사용료의 지급의무가 없다고 주장하는 것이어서 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호