글로벌 세계 대백과사전/법률/민사소송법/총 론

민사소송제도

민사소송의 목적

民事訴訟－目的 민사소송이란 제도가 어떠한 목적을 가지는 것이냐 또는 무엇 때문에 존재하는 것이냐라는 목적관을 둘러싸고 몇 개의 학설이 대립되고 있다. 예를 들면 개인의 권리가 침해되고 있을 경우에 그 권리를 침해로부터 지키기 위하여 민사소송의 목적이 있다는 견해, 혹은 현재 사회에는 그물의 눈과 같이 둘러싸인 사법의 질서가 있기 때문에 이러한 사법의 질서를 유지하기 위하여 민사소송의 제도가 마련되어 있다는 견해, 사인(私人)간에 분쟁이 발생한 경우에 그 분쟁의 해결이라는 역할·임무를 담당하기 위한 것으로서 민사소송제도가 있는 것이라는 견해 등이 있다. 우리나라에 있어서는 후자의 사인(개인)간의 분쟁해결이 목적이라는 견해가 통설로 되어 있다. 이러한 견해 가운데 어느 것을 민사소송제도의 목적으로 하느냐에 따라서 민사소송에 있어서 ① 심리의 대상, ② 혹은 심리를 지배하는 원칙, ③ 재판을 내린 후에 있어서의 효력범위 등을 결정하는 데 있어서 중대한 상위를 낳게 된다. 또한 같은 분쟁의 해결이라는 관점에서 민사소송의 목적을 얻으려고 하는 입장을 취하는 경우에도 소유권이나 임차권 등의 사권을 단위마다 구분하여 분쟁하는 사고방식과, 현실적으로 발생한 분쟁을 충실하게 재판면에 반영시켜 그 전체를 일거에 해결하는 각도에서 분쟁을 취해야 한다는 사고방식이 나오게 된다. 우리나라에서는 전자의 입장을 통설로 하고 있으나 후자의 관점에서 여기에 비판을 가하는 학자가 비교적 많은 세력을 점하고 있다.

소권

訴權 오늘날 우리들은 어떤 원인으로 다른 사람과 다툼이 생기거나 혹은 어떤 분쟁에 휘말리게 되는 경우에 그 최종적인 도움을 법원에 청구할 수가 있다. 이러한 것을 우리들은 아무런 느낌도 없이 당연한 것이라고 생각하게 되었으나, 일반 국민이 국가기관인 법원을 이용할 수 있는 자유를 뜻한다는 점에서 현사회의 초기에는 비교적 복잡한 이론적인 해명이 필요하게 된 경우도 있었다. 무엇 때문에 국가가 개인의 소에 귀를 기울이고, 재판을 하지 않으면 아니 되는 의무가 어디에서 연유하는 것인가. 이러한 소박한 의문에 대답하는 의미도 있으며 법원에 소를 제기한 국민의 권리에 관한 문제, 즉 소권의 문제가 대두되었던 것이다. 소송이라고 하는 것은 사람이 넓게 선거권을 가지는 것과 같이 ① 현국가의 국민에게 일반적으로 인정된 공권이라고 설명하려는 것, ② 혹은 사람이 가지고 있는 소유권이나 임차권 등의 사권이 침해된 경우에 그 보호를 위하여 발생하는 청구권이라고 설명하려는 것, ③ 단순히 법원에 소를 제기하여 분쟁의 해결을 구하는 권리라는 점에서 법원이용권이라고 설명하려는 것 등 많은 학설이 있다. 오늘날의 통설은 최후의 분쟁해결을 법원에 구하는 것이라는 사고방식인데 돌이켜 보면 오늘날 사람은 무엇 때문에 법원을 이용하느냐 하는 그 자체를 독립해서 이론화·체계획해 보려는 현실의 필요성을 상실했다고 볼 수도 있다. 그러한 뜻에서 소권의 문제는 학설사 가운데에서만이 논해야 될 것이라고 할 수 있겠다.

민사소송절차의 종류

民事訴訟節次－種類 민사소송이라고 하면 우리들은 즉시 재산을 봉인 또는 압류하고 경매하여 사건을 무마시키는 것을 상상한다. 빌린 돈을 갚지 아니하는 경우에 최후로 찾아가는 절차로 생각하게 된다. 사인(개인)간에 발생한 분쟁을 해결하기 위하여 만들어진 것이므로 아무런 이유도 없이 함부로 압류하거나 경매하는 것을 허용하지 아니한다. 또한 국가가 권리와 의무의 귀속을 판정해서 재판을 내리고, 이러한 국가가 내린 재판에 기하지 않고는 집달관을 동원하거나 하여 압류할 수 없다(가장 예외적인 것으로서 재판 없이 압류하여도 좋다고 하는 공정증서를 만들었거나 하는 경우는 다르다). 이와 같이 강한 힘을 가진 재판을 획득하기 위한 절차와 이것을 전제로 하는 압류절차로 민사소송은 대별되고 있는데 전자를 '판결절차'라 하고 후자를 '강제집행절차'라 한다. 민사소송이라고 하는 명칭을 갖는 법률의 전반과 후반을 제각기 차지하고 있는 재판을 획득하기 위한 절차, 즉 판결절차가 기본이 되는 것이지만 사건의 성질에 따라서 기본은 민사소송법에서 구하면서도 길을 열어 놓고 있는 경우도 있다. 인사관계의 사건이나 행정사건 등이 이것이다.

소송심리의 원칙

訴訟審理－原則 민사소송에 있어서는 어떠한 방법으로 심리가 행하여지고 있는 것인가, 법관은 이 가운데서 어떠한 방법으로 자기의 권위를 나타내고, 원고가 되며 피고가 된 자는 어떠한 자유의 행동을 보일 수 있을 것인가, 이러한 점에서 통일된 답을 나타내는 것이 소송심리의 지배원칙이다. 이것은 그 나라에 따라서 취향이 다르며 세계각국이 공통의 지배원칙을 가질 필요는 없다. 독일법의 계통에 속하는 우리나라에 있어서는 그 모법인 독일에 있어서의 경우와 거의 비슷한 몇 개의 원칙이 확립되어 있다. (1) 우선 법원이 내린 재판에 의하여 분쟁을 모색하는 자, 다시 말하면 분쟁의 당사자는 원고·피고가 되어 심리를 받게 된다. 원고만의 소송이라고 하는 일인상박(一人相撲)의 심리는 인정되지 않는다. (2) 소송의 심리에 있어서는 당사자 또는 대리인이 법원에서 지정한 날에 출석하고 거기서 스스로의 변론에 의하여 주장하고 싶은 것을 주장하지 않으면 안 되며(변론이 똑똑하지 못하다는 이유로 名文)의 문서를 작성하여 이것을 법원에 제출하더라도 그것만으로는 아무런 효력이 없다) 법관측에서도 이 당사자의 변론에 직접 귀를 기울여서 이것을 청취한 위에서 재판을 내리지 않으면 아니 된다(동석한 법관에게 청취를 의뢰한 후 나중에 그 결과를 듣는다는 방법은 원칙적으로 허용되지 않는다). (3) 법원에 제출하려고 생각하는 자료는 언제까지 준비하여 제출하면 되는 것인가. 무엇인가를 주장하려고 할 때 그 근거의 자료도 동시에 제출하지 않으면 아니 된다고 하는 방법도 있으나 우리나라의 법제는 이를 채용하지 않고 있다. 따라서 소송의 심리가 진행되고 있는 한 언제든지 자유로이 증명에 보탬이 되는 자료 등을 제출할 수 있다. 그러나 이것을 무제한으로 인정하게 되면 혼란이 생기기 때문에 적절한 기회에 제출해야 될 것이며 이것을 놓치게 되면 제출할 수 없다는 제한이 붙어 있다. (4) 법원으로서는 당사자의 주장·입장을 모두 듣고 재판을 내리게 되는 것이지만 이러한 경우 과연 어떠한 자료와 주장에 제한을 받는 것일까. 우선 법원은 당사자가 법정에 제출한 자료에 기해서만이 재판을 내릴 수 있으며 당사자가 법정에 제출하지 아니한 자료에 의하여 재판을 하는 것은 허용하지 않는다. 그러나 법정에 제출한 자료 중 어떤 자료는 믿고 어떤 자료는 믿지 않느냐의 가치판단·사실인정은 법원의 재량에 속하는 것이며 법원은 완전한 자유의 보장하에서 자료에 대한 가치판단을 하고 그 결과에 법을 적용해서 재판을 행하는 것이다.

법원

법원의 종류

法院－種類 법은 같은 사건에 대하여 3회의 재판을 인정하고 그 결과에 의하여 재판은 확정된다. 이러한 조직을 3심제라고 한다. 제1심(지방법원)에서 심리를 행하고 재판을 내린다. 이 재판에 불복하는 자는 항소심(따라서 제2심：고등법원)에 불복을 신청하고 판결을 구한다. 또다시 이 판결에 불복하는 자는 상고(제3심： 대법원)를 할 수가 있다. 이러한 제1심·항소심·상고심으로서의 역할을 하는 법원은 다음과 같다. (1) 우선 최초로 소를 받아서 심리를 시작하는 법원이 제1심으로서의 역할을 하게 된다. 이 최초에 사건에 손을 대는 법원(지방법원)은 단독판사와 합의부의 두 종류가 있다(이 밖에 가정법원이 있으나 이것은 가정사건의 특수한 케이스에 관한 것이므로 예외이다). (2) 단독판사와 합의부의 판결에 대한 항소를 받는 법원은 다음과 같이 결정한다. 단독판사가 제1심인 경우는 합의부가 항소심이 된다. 합의부가 제1심인 경우는 고등법원이 항소심으로 된다. (3) 최후의 심리가 되는 상고심의 역할을 이루는 것은 대법원이다. 대법원은 법원 중 최고·유일의 법원으로서 헌법 101조에 의하여 그 설치가 직접 인정되고 있다. 대법원장과 그리고 13인의 대법관으로 구성되어 있으며 심리를 하는 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성되는 합의체(대법원)와 3인 이상으로 구성되는 부(소법정)라는 합의체로 나뉜다.

법원의 관할

法院－管轄 우리나라의 방방곡곡 어느 곳에나 법원이 설치되어 있다. 이러한 법원이 서로 어떠한 범위의 권한을 가지고 있는 것인가. 이러한 법원의 재판권의 분장(分掌)을 관할이라고 한다. 따라서 소를 제기하려는 자는 우선 이러한 각 법원의 관할을 잘 조사하여 재판권을 가지고 있는 법원에 소를 제기하지 않으면 나중에 여러가지의 문제를 일으키는 원인이 된다. 그래서 이러한 법원의 관할을 어떠한 방법으로 조사하여 올바른 법원을 찾아낼 수가 있을 것인가. 그 착안점은 ① 소를 제기하려고 생각하는 피고가 어디에 살고 있느냐 하는 것, ② 해결을 구하려는 분쟁을 금전적으로 측정하여 얼마나 되는가를 조사하는 것, ③ 법원을 정함에 있어서, 당사자간에 약정이 있는가를 조사하는 것, ④ 사건의 내용에 따라서 법률로써 법원이 정하여져 있는가를 조사하는 것 등이다. 이들 중 ① 상대방을 중심으로 법원의 재판권을 조사하는 것, ② 분쟁의 금전적 측정 등은 특히 중요한 것이다. (1) 법원의 관할은 사람을 중심으로 소를 제기하는 경우에는 피고의 주소 혹은 거소에 의하여 정하여지고. 상대방이 상인이나 회사라면 그 주된 영업소 혹은 주된 사무소에 의하여 관할법원이 정해진다. 그러나 자동차 사고의 발생과 같은 경우는 그 사고현장이 속하는 지역의 관할법원에 소를 제기하여야 한다(지방관할). (2) 그런데 위에서 설명한 바와 같이 최초에 사건을 취급할 권한을 가지는 것에는 단독판사와 지방법원 합의부의 두 가지가 있다. 예를 들면 빌린 돈을 갚으라는 소를 제기하는 경우, 우선 해결을 구하려는 분쟁을 금전적으로 측정해서 소송물의 가격이 3,000만원 이하라고 판단되면 단독판사, 3,000만원을 넘는다고 판단되면 지방법원 합의부에 소를 제기해야 한다(사물관할).

당사자

당사자능력

當事者能力 소송의 당사자로서 원고가 되고 피고가 되기 위하여 구비하지 않으면 아니 될 능력을 말한다. 살아 있는 사람이라면 누구나 예외없이 그 능력을 구비한다. 사망하면 그 능력을 잃게 되는 시점에서 소송의 절차도 중지되고 상속인이 대신하여 절차를 취할 때까지 기다리게 된다. 회사나 기타 단체의 경우도 법인으로서의 인격이 인정되는 한 당사자로서의 능력을 가진다. 문제가 되는 것은 법인으로서는 인정되지 않음에도 불구하고 현실의 사회에서는 불완전하면서도 법인다운 활동을 영위하고 있는 단체의 취급인데, 민사재판의 면에서는 현실적으로 사회적 활동을 하고 있으며, 대표자 또는 관리자가 정하여져 있는 경우에는 그 단체의 명의로 소를 제기하거나 제기를 받을 수 있는 능력을 인정한다.

소송능력

訴訟能力 이것은 원고나 피고로서 단독으로 소송절차를 진행할 수 있는 능력을 말한다. 성인이 된 보통사람이라면 누구에게나 인정되고 있는 능력으로서 여기에 한하여는 별로 문제로 삼을 필요도 없다. 그러나 소송이라고 하는 것은 그러한 성인이 된 보통사람만이 휘말리는 것이 아니며 4-5세의 유아나 정신상의 결함이 있는 무능력자라도 원고가 되고 피고가 되는 입장에 놓이는 경우도 있다. 그래서 소송법은 언제나 미성년자나 무능력자에 대해서는 독립해서 절차를 진행시킬 능력이 없는 것으로 간주하여 반드시 법정대리인 등의 힘을 빌리지 않으면 소송이 되지 않는 것으로 하였다. 이렇게 하여 원래부터 독립하지 못하는 사람이 받을 소송상의 불이익을 제거한 것이다. 더욱 회사나 법인의 경우는 소송에 있어서 반드시 그 대표자에 의하지 않으면 아니 된다고 되어 있다.

소송상의 청구

소·청구

訴·請求 소라고 하는 것은 원고가 피고를 향해 주장하고 있는 일정한 법적 주장이 올바른 것이냐 아니냐 하는 점에 대하여 법원의 판단을 구하는 행위를 말한다. 그래서 이러한 소의 내용을 이루고 있는 일정한 법적 주장을 소송상의 청구라고 부른다. 따라서 소송상의 청구는 법원측에서 본다면 소위 재판의 테마와 같은 것이며 소가 진실한 것으로서 취급받기 위해서는 반드시 구비하지 않으면 아니 되는 사항이다. 그러나 소의 내용을 이루는 것이라면 어떠한 사항이라도 청구라고 평가되는 것은 아니며 반드시 다음의 요건을 구비하지 않으면 아니 된다. (1) 청구라고 하기 위해서는 그 주장하는 것이 법적으로 평가되고, 권리의 주장이라고 인정되는 것이 아니면 안 된다. 단순한 사실의 주장, 예를 들면 욕을 한 사실이 있다든가 법률의 해석을 구하는 주장 등은 올바른 청구하고 할 수가 없다. (2) 법적으로 평가될 수 있는 주장이라고 하더라도 그 법적 주장은 일정·명백한 것이 아니면 아니 된다.

소송물 논쟁

訴訟物論爭 이것은 소송상의 청구의 내용이 되는 권리주장을 개별화하는 기준을 무엇에서 구하느냐 하는 것에 따르는 논쟁이며, 이 논쟁은 청구를 개별화하는 데 있어서 불가피하다. 이제까지의 이론에 있어서는 권리주장의 내용을 이루고 있는 것은 소유권이라든가 임차권이라는 실체법의 개개의 권리라고 되어 있었다. 따라서 법원은 이 개개의 권리의 존부(存否)를 판단하면 되고 판단의 효력도 이 권리의 범위에서 그친다고 해석하고 있다. 이에 반하여 최근에 대두된 새로운 학설하에서는 제판의 대상이 되는 것을 실체법상의 개개의 권리로부터 해방시켜 오로지 분쟁해결의 목적에 맞도록 분쟁의 근원이 되는 사실관계에 착안해서 결정해야 된다고 설명하기에 이르렀다. 전자는 소의 내용으로부터 심리의 대상까지, 판결의 대상으로부터 효력이 미치는 범위까지를 일관해서 실체법상의 권리로부터 얻기 때문에 이론적으로는 훌륭한 것 같으나, 현실의 분쟁을 1회의 재판으로 해결하는 것이 민사소송의 역할이 아니냐 하는 소박한 의문에 답을 하지 못하는 약점이 있다. 후자는 분쟁사실을 직시하고 그것을 있는 그대로 소송목적의 차원에서 이론을 도출하는 점에서 분쟁해결이라고 하는 목적관에 즉응하는 것이지만,그 반면에 사실관계라고 하는 것을 정확하게 파악한다는 면에서전자의 설에 일보 양보하는 경우가 많다. 그러나 이러한 양보는 다른 이론구성으로 보충할 수 있다는 것을 고려한다면 민사사송의 목적관에 보다 가까운 후자의 학설이 미래를 약속받으리라는 것은 의문의 여지가 없다.

확인의 소·이행의 소·형성의 소

確認－訴·履行－訴·形成－訴 확인의 소는 예를 들면 원고가 '말의 소유권을 가지고 있음을 인정하라' 하는 것과 같이, 현재의 권리 또는 법률관계의 존부의 확인을 목적으로 하는 것이며, 이행의 소는 예를 들면 피고에게 '원고의 말을 인도하라'는 것과 같이 이행명령을 청구하는 것을 목적으로 하는 것이며, 형성의 소는 예를 들면 '원고와 피고는 이혼한다'라고 하는 것처럼 현재의 법률관계를 재판에 의하여 변경하거나 새로운 권리관계의 발생을 목적으로 한다. 대체로 현대사회에 있어서 인간상호간의 분쟁을 해결한다고 할 때 이 세 가지 소 가운데 어디엔가 포함된다고 해석되고 있다. 그러한 뜻에서 이 세 가지 소는 단순한 소의 분류라고 하는 뜻에 그치지 않고, 보다 본질적으로 분쟁해결의 방식·형태를 이루는 것이라고 해석함이 올바르다.

재판

재판

裁判 넓은 뜻에서는 재판기관의 판단이나 의견을 내용으로 하는 것으로서 그 판단이나 의사에 따른 소송법상의 효과가 생기는 것이다. 그러나 보통은 재판이라고 할 때 법원이 소송사건에 대하여 최종적인 결론을 내려 해결을 지시하기 위하여 그 소송에서 분명하게 된 사실에 법률을 적용하여 판단하는 국가권력의 작용을 말한다. 그러한 뜻에서 중요한 것으로 판결이라는 것이 있으며, 또 판결 이외에 결정과 명령이 있는데 이 세 가지의 형식을 총칭해서 재판이라고 부르는 것이다. 결정이나 명령은 소송절차상의 부수적인 재판인 데 반하여 판결은 그 소송사건의 종료를 목표로 하여 행하는 재판인 까닭에 전자와 비교하면 재판으로서의 중요성에 커다란 차이가 있다. 또한 이 판결에서는 소 자체를 부적당하다고 각하하는 소송판결과 분쟁해결을 하겠다는 목적으로 행하는 본안판결의 구별이 있다(더욱 판결에는 중간확인 소에 대한 판결이라든가 소송의 중도에 제기된 소에 대한 판결 등이 있다).

확인적 재판·명령적 재판·형성적 재판

確認的裁判·命令的裁判·形成的裁判 확인의 소·이행의 소·형성의 소 등에 대응하는 재판을 말한다. 확인적 재판은 확인의 소에 대한 본안판결인 것이며 이에 따라서 소송물인 권리관계의 존부(存否)를 확정하게 되는 것이다. 이행의 소나 형성의 소에 있어서 청구기각의 판결도 제각기 이행의무가 없다는 것, 형성사건이나 형성권이 없다는 것을 확인하는 확인적 재판이 된다. 명령적 재판은 이행의 소에 대하여 청구를 인용(認容)하는 요지의 재판으로서 원고가 주장한 피고의 이행의무가 그대로 존재한다는 것을 선언하는 것이다. 이 재판이 확정되고 또한 가집행의 선언이 첨부되면 집행력이 발생하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 형성적 재판은 형성의 소를 인용하는 재판으로서 이혼을 선언하거나 주주총회의 결의를 취소하거나 하는 것처럼 판결로 선언된 내용의 법률관계의 변동이 생기는 성질의 재판이다. 이러한 결과를 형성력이라고 부르면 형성적 재판에 독특한 것이다.