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계약과 그 종류

계약

契約

두 사람 이상의 당사자가 서로 어떤 법률 효과의 발생을 목적으로 하여 상호 대립하는 의사표시(請約과 承諾)를 하고 그것이 합의에 의해서 성립하는 법률행위를 말한다. 넓은 뜻에서 계약이라 할 때에는 채권의 발생원인으로서의 채권계약 외에 물권변동(物權變動)의 원인인 물권계약(物權契約), 채권의 이전 그 자체를 목적으로 하는 채권 양도와 같은 준 물권계약(準物權契約), 그 밖에 혼인·입양(入養)과 같은 신분의 변동을 목적으로 하는 신분계약도 있으나 여기에서는 채권계약을 가리킨다. 우리들이 생활을 영위하는 데는 금전(金錢) 외에 여러가지 물자를 필요로 하나 이것을 얻는 데는 대부분 타인과의 계약에 의하는 것이며 계약의 경제적·사회적 역할은 중요한 것이다. 근대 이전의 계약의 특색은 급부(給付)의 내용이 질(質)이나 양(量) 모두 일정하지 않으며 신분적 지배관계의 색채가 강했다는 데에 있다.

이에 반해서 근대적 계약의 특색은 당사자의 부담급부가 질·양 모두 내용이 일정하고 물질적인 급부에 한정되어 신분적 지배관계를 수반하지 않는다. 이것은 근대법이 사람을 자유·평등의 법적 인격자로 보고 각자의 자유의사에 의해서 법률관계의 형성을 인정하는 것을 이상으로 하기 때문이다. 이러한 이상에서 성립된 계약자유의 원칙은 자본주의 문화의 융성을 촉진시킨 반면에 소유하는 자가 그 우위를 이용하여 소유하지 않은 자를 경제적·사회적으로 압박하는 수단이 되기도 했던 것이다.

계약자유의 원칙

契約自由－原則

계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 저촉되지 않는 한 자유로이 인정되며 국가도 그 자유를 그대로 승인한다는 원칙을 말한다. 소유권 절대의 원칙·과실책임주의와 더불어 시민법 전개기의 3대원칙을 이루고 오늘날에도 기본원칙으로서의 성격을 유지하고 있다. 계약자유의 원칙은 자본주의 경제의 본칙(本則)인 자유경쟁, 근대 시민사회의 개인주의, 자유주의와 잘 합치되며, 개인을 봉건적·신문적 지배로부터 해방시켜 자유활동의 기회를 부여하고 창의를 존중해서 이윤추구의 유력한 근거가 되었다. 계약자유의 원칙에는 다음과 같은 네가지 내용이 포함된다.

⑴ 계약체결의 자유, 즉 체결하느냐 않느냐의 자유

⑵ 상대방 선택의 자유

⑶ 내용결정의 자유, 즉 강행법규(强行法規)나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않는 한 전적으로 원하는 대로 계약내용을 결정할 수가 있다.

⑷ 방식의 자유, 즉 당사자의 합의만이 계약 성립의 본체(本體)로서 일정한 방식을 필요로 하지 않는다. 요물계약(要物契約)의 요물성(要物性)은 계약자유의 정신을 관철시키지 않은 것으로 본다.

계약자유의 제한

契約自由－制限

계약자유의 원칙은 자유·평등·독립의 법적 인격자가 자유경쟁을 하는 것을 사회발전의 근본적 동인(動因)으로 보고 있으나, 자유 평등의 개념 파악이 형식적·형이상적(形而上的)인 데서 자본주의 경제가 산업자본주의(금융자본주의)·독점자본주의에로 발전하는 과정에서는 사회적·경제적 불평등을 조장하고 부(富)의 편재(偏在)·경제력 집중을 방임하는 결과가 되었다. 그리하여 약자를 보호하기 위하여, 또 고도로 발달한 국가의 경제적·사회적 질서유지를 위해서 계약자유의 원칙에는 법에 의한 많은 제한이 가해지고 있다. 예를 들면 다음과 같다.

⑴ 전기·가스·운송 등 공익적 독점기업에서는 기업자에게 승낙 거부의 자유가 없다.

⑵ 상대방 선택의 자유도 일정한 자만 계약할 수 있으며 또는 일정한 자는 배척하지 않으면 아니 된다고 되어 있다(勞動法關係).

⑶ 내용 결정의 자유도 민법 283조 2항·643조, 근로기준법 또 이자제한법(利子制限法) 등으로써 약자에 불리한 내용을 정하는 것을 제한하고 있다.

⑷ 방식에서도 어음·주식·단체협약 등의 방식이 요건으로되는 경우가 많다.

유명계약·무명계약·혼합계약

有名契約·無名契約·混合契約

민법에 규정되어 있는 계약에는 ⑴ 재산의 이전에 관한 계약으로서 ① 증여 ② 매매 ③교환, ⑵ 물건(物件)의 이용에 관한 계약으로서 ④ 소비대차(消費貸借) ⑤ 사용대차 ⑥ 임대차(賃貸借), ⑶ 노력의 이용에 관한 계약으로서 ⑦ 고용 ⑧ 도급 ⑨ 위임 ⑩ 임치(任置)가 있으며, ⑷ 그 외의 계약으로서 ⑪ 현상광고(懸賞廣告) ⑫ 조합(組合) ⑬ 종신 정기금(終身定期金) ⑭ 화해(和解)의 14종류가 있다. 이들 계약에는 증여계약이라든가 매매계약과 같이 계약에 명칭이 붙여진 데서 강학상(講學上) 위의 14종류의 계약을 유명계약이라고 부른다. 전형계약(典型契約)과 같은 뜻이다. 유명계약이 아닌 계약, 즉 민법에 규정되어 있지 않은 계약을 명칭이 없다는 의미에서 무명계약이라고도 한다. 비전형계약(非典型契約)과 같다. 무명계약 중에서 몇 개의 유명계약의 내용을 갖는 계약을 특히 혼합계약이라고 한다. 양복점에 있는 옷감으로 치수를 재서 주문복을 맞추는 것은 매매와 도급과의 혼합계약이다.

전형계약

典型契約

유명계약과 같은 뜻이다. 계약의 구체적 내용은 당사자의 합의에 의해서 자유로이 정할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 이와 같은 계약내용은 천차만별·불완전·불명료하게 되어 계약의 해석이나 이행을 둘러싸고 당사자간에 분쟁이 생기기 쉽다. 그리하여 민법은 공통점을 갖는 계약만을 모아서 형식화(形式化)하고, 명칭을 붙이고, 계약 내용에서도 완전·명료를 목적으로 해서 일반적인 기준을 정하였다. 이 취지로 규정된 증여계약(554조 이하) 등 14종류의 계약이 전형계약이다. 따라서 전형계약에 관한 규정은 임의 규정이며 각 거래계(各去來界)의 관행을 고려하여 해석하지 않으면 안 된다. 또한 상법상의 전형계약으로서는 익명조합(匿名組合)·운송·보험·상호·계산 등이 있다.

쌍무계약·편무계약

雙務契約·片務契約

계약의 당사자가 상호간에 대가적(對價的)인 의의를 갖는 채무를 부담하는 계약이 쌍무계약이며 그렇지 않은 계약이 편무계약이다. 각 계약 당사자가 채무를 부담해도 서로 대가적인 채무를 부담하지 않는 경우에는 편무계약이 된다.

사용대차 계약에서의 대주(貸主)가 사용하게 하는 채무와 차주(借主)의 반환채무와는 대가관계에 있지 않으므로 이 계약은 편무계약이 된다. 쌍무계약·편무계약을 구별하는 실익(實益)은 민법의 규정 적용상에 나타난다. 즉 동시이행의 항변권(536조)과 위험부담(537조)의 규정은 쌍무계약에 대해서만이 적용된다. 전형계약 중에서 매매·교환·임대차·고용·도급·조합·화해 등은 쌍무계약이며 증여·사용대차·소비대차·무상임치(無償任置) 등은 편무계약이다.

유상계약·무상계약

有償契約·無償契約

계약의 당사자가 상호간에 대가적(對價的) 의의를 갖는 출연(出捐：경제적 손실)을 하는 계약을 유상계약이라 하며 그렇지 않은 계약을 무상계약이라 한다. 쌍무계약은 전부가 유상계약이지만 편무계약은 모두가 무상계약이라고 할 수가 없다.

이자부(利子附) 소비대차계약은 편무계약이나 유상계약이다. 대주(貸主)는 목적물을 차주(借主)에게 교부하여 소비시키는 출연(出捐)을 할 뿐 아무런 채무를 부담하지 않으며, 차주는 원본(元本)의 이자지급의 채무를 부담할 뿐이므로 편무계약에 속하나 대주의 출연과 차주의 이자 지급채무는 대가적인 관계에 있으므로 유상계약이다. 이 이외의 전형적 편무계약은 전부가 무상계약이다. 위임·임치 등은 유상·무상에 의해서 쌍무계약·편무계약이 된다.

낙성계약·요물계약

諾成契約·要物契約

당사자의 합의만으로 성립하는 계약이 낙성계약이고, 합의만으로는 부족하여 물건의 인도 기타의 급부(給付)까지 포함하여 성립하는 계약이 요물계약(실천계약)이다. 전형계약 중에서 현상광고(계약으로 볼 경우)가 요물계약이며 그 외에는 전부 낙성계약이다.

역사적으로는 요물계약이 낙성계약에 선행하는 것이지만 계약자유의 원칙을 취하고 있는 현대법에서는 낙성계약이 원칙이다. 구민법에서는 소비대차·사용대차·임치를 요물계약으로 하였으나, 현행 민법은 이것을 모두 낙성계약으로 하였다. 구민법이 이 세 가지를 요물계약으로 한 것은 로마법 이래의 연혁적인 이유에 기인하는 것이었으나 오늘날에는 이것을 그대로 남겨둘 만한 합리적인 이유가 없어졌기 때문이다.

유인계약·무인계약

有因契約·無因契約

계약에 의해서 발생한 채무가 그것을 발생시킨 원인이 된 사실과 결부되어, 그 사실이 없으면 채무도 발생하지 않는다는 관계에 놓여 있는 계약이 유인계약이다. 한편 법률에 의해서 사실과 채무가 무관계(無關係)로 되어 발생함으로써 원인인 사실이 없어도 채무만은 존립하는 계약이 무인계약이다.

민법의 전형계약은 전부 유인계약이다. 예컨대 매도인(賣渡人)의 목적물 인도채무와 매수인(買受人)의 대금지급 채무는 서로 원인관계에 있으며 매도인의 채무가 원시적 불능으로 무효가 되었을 때에는 매수인의 채무도 발생하지 않으며, 결국 매매계약 자체가 무효로 된다. 민법에는 규정이 없지만 계약자유의 원칙으로 보아서 당사자의 합의에 의한 무인계약은 유효하다고 인정된다.

계속적 계약·일시적 계약

繼續的契約·一時的契約채무의 내용이 되는 급부의 실현이 시간적 계속성을 갖는 계약, 예컨대 임대차·고용·위임·임치·사용대차·조합 등을 계속적 계약이라 한다.

급부가 대금의 지급·목적물의 인도 등과 같이 일시적·일회적 이행행위(履行行爲)에 의하여 실현되고 시간적 계속성을 갖지 않는 일시적 법률관계에 그치는 계약, 예컨대 매매·증여·교환과 같은 것을 일시적 계약이라 한다. 급부가 계속적인가 일시적인가는 개개의 계약의 취지에 의하여 결정된다. 하루뿐인 대본(貸本) 등은 일시적 임대차 계약이라고 보아야 할 것이며, 신문이나 우유를 매일 배달시키는 경우는 계속적 매매계약으로 보아야 할 것이다. 이 후자의 경우를 '계속적 공급계약(回歸的供給契約)'이라 한다. 계속적이냐 일시적이냐에 따라 법리(法理)를 달리한다.

본계약·예약

本契約·豫約

당사자의 일방 또는 쌍방 중 어느 한 쪽이 원할 때 상대방은 일정한 내용의 계약을 체결토록 구속받는 것을 내용으로 하는 계약이 예약이며, 예약에 기해서 체결되는 계약이 본계약이다.

예약의 목적은 한 쪽의 요구에 응하여 본계약을 성립시키는 채무를 상대방에게 부담시키는 데 있다. 이 채무를 한 쪽만이 부담하는 경우를 '일방예약(片務豫約)', 쌍방이 부담하는 경우를 '쌍방예약(雙方豫約)'이라 한다. 그리고 민법은 특히 유상계약에 있어서는 한 쪽이 본계약을 성립시키는 의사표시(豫約完結의 의사표시－完結權의 행사)를 하면 그때부터 타방의 승낙이 필요없이 본계약이 성립함을 정하고 있다(546조, 567조). 또한 완결권의 행사에 있어 기간을 정하여 그 기간 내에 완결할 것인가 아닌가의 가부에 대해서 확답할 것을 최고(催告)할 수가 있다. 만약 그 기간 내에 완결권자가 확답을 하지 않을 때 예약은 무효가 된다(564조 2항·3항).

계약의 성립

청약

請約

계약의 성립을 목적으로 하는 확정적인 의사표시를 말한다. 승낙이란 다른 의사표시와 합치해서 계약을 성립시킨다. 청약에는 계약의 내용을 결정지을 수 있을 만한 사항을 포함해야 하는데, 그 사항이 예약·관습 등에서 명백할 경우에는 청약 속에 포함시킬 필요가 없다. 청약의 상대방은 자동판매기에 의한 판매와 같이 불특정 다수인(不特定多數人)의 경우도 있다.

계약의 청약은 함부로 이를 철회할 수 없다(527조). 승낙기간을 정한 계약의 청약은 그 기간 동안은 청약을 철회하지 못하고, 그 기간에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 청약은 그 효력을 잃고 청약의 구속력도 없어진다(528조 1항). 승낙기간을 정하지 않은 때에는 상당기간 동안 청약을 철회하지 못한다. 여기서 상당기간이라 함은 피청약자가 승낙의 가부를 고려한 후 승낙의 통지를 하는 데 소요되는 시일을 기초로 해서 정해야 한다. 그 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못할 때에는 그 청약은 효력을 잃게 되고 청약의 구속력도 없어진다(529조).

다음으로 청약에 대하여 언제까지 승낙할 수 있느냐가 문제이다. 이것을 청약의 승낙적격(承諾適格)이라 한다. 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 수 있는 실질적 효력의 뜻이다. 승낙적격은 청약의 효력이 생긴 때부터 발생하고 청약이 효력을 잃으면 승낙적격도 없어진다. 따라서 승낙기간이 있는 기간은 청약이 구속력을 가지는 기간과 일치한다. 승낙이 기간 후에 도달한 경우라도 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 시기에 발송된 것인 때에는 이미 승낙지연의 통지를 한 경우를 제외하고는 지체없이 승낙연착의 통지를 하여야 한다(528조 2항). 이것을 태만히 하면 승낙은 연착되지 아니한 것으로 취급되고 계약은 성립하게 된다(528조 3항). 전기한 바와 같은 특별취급을 받지 않는 보통의 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다(530조). 따라서 청약자가 이에 대하여 승낙을 하면 계약은 성립한다. 승낙의 효력 발생시기에 대해서 민법은 격지자(隔地者) 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 정하고 있다(531조). 결국 계약은 기간 내의 도달을 해제 조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 볼 수 있다. 상당기간이 경과한 후에는 상대방의 승낙의 발신 전에 도달하도록 해서 청약의 철회를 할 수가 있다.

승낙 발신에 의하여 계약은 성립해 버리기 때문이다. 대화자(對話者) 간에 있어서는 민법에 규정은 없으나 특별한 사정이 없는 한 대화자 관계가 계속되는 동안만 승낙할 수 있는 것으로 해석된다. 승낙자가 청약에 조건을 붙이고 기타 변경을 가해서 승낙한 때에는(5만원에 팔겠다는 請約에 대하여 4만원이면 사겠다는 承諾 등) 청약을 거절하고 새로운 승낙자가 청약한 것으로 간주된다(534조).

청약의 유인

請約－誘引

상대방에 청약을 시키려는 의사의 통지이다. 청약은 승낙이 있으면 계약이 성립하는 확정적 의사표시이므로 청약의 유인과는 다르다. 유인에 응해서 상대방이 의사표시를 하는 것이 상대방의 청약이 되고, 유인한 자는 새로 낙부(諾否)를 할 수 있는 자유를 갖는다. 그러나 청약과 청약의 유인과는 구별을 하기 어려운 경우가 많다. 손님을 찾아 돌아다니는 택시나 정찰이 붙은 상품의 진열 등은 청약이라 볼 수 있으며, 구인광고·대가(貸家)의 표찰(標札) 등은 청약의 유인으로 볼 수 있다.

입찰

入札

복수의 상대방에게 경쟁시킴으로써 유리한 조건으로 계약을 체결하는 방법에 경매(競賣) 외에 입찰이 있다. 계약체결의 특수한 방법이며 매매·도급(都給) 등의 계약체결에 많이 이용된다. 입찰에 붙인다는 표시가 청약인가 청약의 유인에 불과한가에 대해서는 문제가 있으며, 입찰에 붙인 자의 표시 내용에 따라 일률적으로 말할 수는 없으나 대개는 청약의 유인에 불과하다. 입찰에 붙인 자는 가장 유리한 입찰, 즉 최고가격 또는 최저가격의 입찰에 대해서도 역시 낙부의 자유를 가지며 입찰자의 자력, 기타의 사정을 고려해서 반드시 가장 유리한 입찰에 대하여 승낙을 하도록 구속받지 아니하는 것이 보통이기 때문이다. 이 경우 상대방의 입찰이 청약이 되고, 낙찰에 의해서 승낙하는 것이 된다.

승낙

承諾

계약의 성립을 목적으로 하여 특정의 청약에 대해서 하는 의사표시이다. 자동판매기에서 물건을 살 경우와 같이 승낙자는 누구인가를 반드시 표시할 필요는 없다. 승낙의 방법에는 제한이 없으며, 청약에 응해서 주문품을 송부하는 것과 같이 묵시(默示)의 의사표시에 의한 승낙도 있다. 승낙은 청약이 유효한 동안에 하지 않으면 계약을 성립시킬 수가 없다. 승낙기간이 정해져 있을 때 승낙은 기간 내에 도달하지 않으면 안 되는 것이 원칙이다(528조). 승낙기간이 정해 있지 않는 경우에는 거래관행(去來慣行)과 신의의 원칙에 따라 상당기간이 경과한 후에는 승낙할 수가 없게 되는 것으로 해석된다(529조 참조). 격지지간의 계약에서 승낙은 발송에 의하여 확정적으로 효력을 발생하는데(발송주의), 승낙기간이 정해져 있을 때에는 그 기간 내에 승낙의 도달이 없으면 계약은 성립하지 않는 것으로 해석한다(즉 그 기간 내에 不到達을 해제조건으로 하여 발송에 의하여 효력이 생긴다). 기간이 정해져 있지 않는 때에도 비록 승낙이 아직 도달하지 않은 때라도 계약은 성립하게 된다(531조, 528조 1항, 529조 참조). 격지자간의 계약에 있어서 승낙의 효력 발생시기가 민법상 불명확하지만(531조·528조 1항·529조와의 관계에서) 승낙은 발송에 의해서 확정적으로 효력을 발생하는데, 승낙기간이 정해져 있을 때에는 승낙의 도달이 없으면 계약을 성립되지 않은 것으로 하고(즉 不到達을 解除條件으로 하여 發信에 의하여 效力이 생김). 그 기간이 정해져 있지 않는 때에는 비록 승낙이 아직 도달되지 않은 때라도 계약은 성립하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

교차청약

交叉請約

A가 어떤 물건을 1만원에 팔겠다고 B에게 청약했는데 이 청약이 B에게 도달되기 전에 B도 동일한 물건을 1만원에 사고 싶다고 A에게 청약하는 경우를 말한다. 이것을 청약의 교차라고도 한다. 승낙은 청약에 대한 의사표시이기 때문에 위의 B의 청약은 어디까지나 청약이며 A의 청약에 대한 승낙이라고는 볼 수 없다.

교차청약에 의하여 제약이 성립하느냐가 문제가 되었으나 현행 민법에는 이를 명문화했다. 그 이유는 같은 물건을 동가격(同價格)으로 A는 팔겠다 하고 B는 사겠다 하므로 양자의 의사표시는 객관적으로나 주관적으로나 합치한다고 볼 수 있으며, 그러한 청약과 승낙 이외의 방법에 의한 계약의 성립을 인정하여도 폐해가 없을 뿐더러 도리어 민속(敏速)을 중요시하는 거래계에서는 형편에 맞는 것이 되기 때문이다. 현행 민법은 이러한 종래의 학설을 인정하여 민법 533조에서 명문으로 교차청약에 의한 계약의 성립을 인정하고 있다.

의사실현

意思實現

청약자의 의사표시 또는 관습에 의하여 승낙의 통지를 필요로 하지 않는 경우에는 계약은 승낙의 의사표시라고 인정되는 사실이 있을 때에 성립한다(532조). 이와 같은 사실에 의하여 계약이 성립하는 것을 의사의 실현에 의한계약의 성립이라 한다. 청약과 승낙 이외의 방법에 의한 계약 성립의 경우를 말한다. 임의로 책방에서 보낸 신간서(新刊書)에 자기의 장서인(藏書印)을 찍는 일 등은 승낙의 의사표시라고 보아야 할 사실이지만 청약에 응해서 주문품을 송부하는 것은 묵시의 승낙의 의사표시로서 구별하지 않으면 안된다. 청약에 대하여 낙부(諾否)의 결정을 하지 않고 침묵을 지키는 것은 상법의 특칙(상 53조) 기타 특별한 사정이 없는 한 승낙의 사실이 있다고는 인정되지 않는다. 가령 청약자가 임의로 '응답이 없으면 승낙으로 간주한다'라고 하여도 무효인 것이다.

현상광고(일반 현상광고)

懸賞廣告(一般懸賞廣告)

어떠한 지시행위(指示行爲)를 한 자에게 일정한 보수를 주겠다고 하는 광고를 말한다. 행방불명이 된 자기 집 개를 데려오는 사람에게 1만원의 사례금을 주겠다는 등의 광고이다(675조). 여기에서 말하는 광고는 불특정 다수의 사람들에 대한 의사표시이며 신문·잡지에의 게재 등 그 방법에는 제한이 없으나 구인광고와 같은 청약의 유인과는 다르다.

현상광고가 있음을 모르고서 그 집 개를 데려온 사람에게도 광고를 낸 사람은 보수를 지급할 채무를 부담한다(675조, 677조). 광고 속에서 지정행위를 할 기간을 정한 때에는 광고를 철회할 수는 없으나 그 밖의 경우에는 지정행위를 완료한 자가 없는 한 전기한 광고와 동일 방법에 의하여 철회할 수가 있다(679조 2항·3항).

우수 현상광고

優秀懸賞廣告

광고에 지정한 행위를 몇 사람이 했을 때 그 우수자에게만 보수를 주는 광고를 말한다. 따라서 지정행위는 우열을 가릴 수 있는 소설·작사·작곡·도안 등의 행위이어야 한다. 이 광고는 응모의 기간이 정해져 있지 않으면 무효이다(678조 1항). 우수자의 판정은 광고 중에 정해져 있는 자가 하며 광고 중에 정해 있지 않을 때에는 광고를 낸 자가 하게 되어 있다(678조 2항). 우수자가 없다는 판정은 원칙적으로 허락되지 않으나 학술논문 등 광고의 성질상 일정한 객관적 표준이 예정되어 있을 경우에는 이 표준에 도달하는 자가 없으면 '우수자 없음(대신 2등 당선자의 수를 늘리는 것 등)'이라는 판정도 적법하다. 응모자는 판정에 이의를 제기할 수 없다(678조 3항·4항).

계약의 효력

계약체결상의 과실

契約締結上－過失

예컨대 A가

B에게 A의 별장을 파는 계약을 체결하였는바 그 전날 밤에 별장이 소실되어 있었다고 하면 별장의 인도는 원래부터 불능(원시불능)하므로 A의 인도채무는 성립되지 않으므로 B의 대금채무도 성립하지 않는다.

이러한 경우에는 매매계약 후에 소실(燒失)되어 인도가 불가능하게 된 경우와는 다르며 인도에 대신하는 손해배상이라는 문제까지는 이르지 않으나 불능한 계약을 체결한 점에 있어서 계약성립의 과정에서 A에 어떤 과실이 없었다는 것이 전제가 된다.

일반적으로 계약상의 의무는 이행의무에 끝나는 것이 아니고, 그 외의 법률에는 규정이 없더라도 신의 성실의 원칙에서 여러가지 의무를 인정함이 당연하며, 위의 경우에는 조사의무나 고지의무 등의 점에서 A에 과실이 있었으면 '계약체결상의 과실'로서 A에 책임을 묻고, 계약을 유효라 믿었기 때문에 B가 받은 손해를 배상시켜야 할 것이다. 이와 같은 A의 책임을 불법행위 책임으로 보는 경향도 있다.

신뢰이익

信賴利益

AB간에 A의 별장을 B에게 파는 계약이 체결되었는데 실은 체결 당시 이미 별장은 소실되어 있었다(원시불능)는 경우 따위에서, 이 계약을 유효라고 믿은 B의 구제가 B의 '신뢰이익' 보호의 문제이다. 계약은 유효하게 성립하였으나 그 후에 별장이 소실된 경우라면 B가 별장을 사용할 수 있었을 이익, 또는 전매(轉賣)함으로써 취득하였을 이익 등 이른바 '이행이익' 보호의 문제가 되지만 그런 경우는 아니다.

그리고 사전의 소실 때문에 계약이 무효인 경우도 가령 B가 미리 별장의 검사를 위하여 소요된 비용이라든지 대금조달을 위한 차금(借金)의 이자 등은 만약 A에 계약 체결상의 과실이 있으면 A에게 배상시켜야 한다는 것이다.

동시이행의 항변

同時履行－抗辯

매매계약 등은 쌍무계약으로서 매도인은 매수인에게 목적물을 인도하는 채무를 지며 매수인은 매도인에게 대금을 지급하는 채무를 진다. 그러므로 가령 핸드백의 매도인이 매수인으로부터 핸드백의 인도채무의 이행을 청구받았다면 매도인은 매수인의 대금지급 채무의 이행과 동시에 또는 적어도 이행의 준비완료(이행의 제공)가 있기까지는 인도채무의 이행을 거절할 수가 있어야 한다. 이것이 동시이행의 항변인데 매도인이 이 항변을 내세우려면 매수인의 채무도 이행기에 도달해 있음을 요한다(536조). 그러나 같은 쌍무계약에서도 차임(借賃)·노임·위임의 보수·보관료 등의 경우는 후급의 규정이 있기 때문에(633조, 656조, 665조, 686조 2항, 701조) 동시이행을 문제삼을 여지가 없다. 매도인이 먼저 이행한다는 선이행의 특약이 있는 경우의 매도인에게도 동시이행의 항변권은 없다.

그러나 벌써 매수인의 자산 상태가 악화되고, 후일의 대금지급이 기대될 수 없다면 역시 일종의 항변권을 인정해야 할 것이다. 또 대금선급의 경우의 매수인이라도 목적물의 소실 등으로 매도인의 이행불능이 확실하게 되면 동시이행의 항변만 할 것이 아니라 계약해제를 하면 된다(546 참조). 법원은 이행을 청구받은 피고의 패소의 판결이 아니라 피고의 급부(이행)와 상환(相換)으로 급부해야 한다는 취지(상환적 급부)의 판결을 한다. 그리고 이 판결에 의거해서 피고가 강제집행을 하는 데에는 피고의 채무의 제공을 요한다. 제공을 요하지 않는 청구에는 응하지 않아도 이행지체가 아니 되므로 계약해제는 할 수 없다(544조 참조).

위험부담

危險負擔

매매계약과 같은 쌍무계약의 체결 후 그리고 그 목적물, 예컨대 가옥의 인도 전에 가옥이 매도인의 과실에 의하여 소실되면 매도인의 인도채무가 손해배상채무로 변경될 뿐으로(390조) 매수인의 대금채무는 존속한다. 그러나 매도인의 책임으로 돌릴 사유(歸責事由)가 아니고 불가항력 등으로 소실된 경우 매도인의 채무는 소멸하지만 매수인의 대금채무는 어찌 되는가. 만약 그와 같은 사태가 발생하는 경우 매수인의 대금채무도 소멸한다면 손실은 매도인의 부담으로 되고, 대금채무가 소멸되지 않으면 손실은 매수인의 부담으로 된다. 위험부담은 이론상 계약 당사자 가운데 어느 일방만이 위험을 부담하는 것으로 하여 해결하는 방법과 계약 당사자 쌍방에 위험을 분담케 하여 해결하는 방법을 생각할 수 있다. 그러나 전자의 방법을 취하는 입법이 있을 뿐이다. 위험부담에는 ① 채무자주의(게르만 고유법 → 독일민법 계통) ② 채권자주의(로마법 → 프랑스민법·스위스채무법 계통) ③ 소유자주의(영미법 계통) 등의 세 주의가 있다.

우리나라는 채무자주의를 취하고 있다(537조). 구민법도 채무자주의를 원칙으로 하고 예외적으로 채권자주의에 의하고 있었으나 그 예외가 너무 광범하여 실질적으로는 채권자주의에 가까운 것이었다.

즉 구민법은 특정물에 관한 물권의 설정 또는 이전을 목적으로 하는 쌍무계약에서 그 목적물이 채무자에게 책임없는 사유로 멸실(滅失)·훼손한 때에는 채권자가 위험을 부담하는 것으로 하고, 이 원칙을 다시 불특정물에 관한 계약에서 그 물건이 확정한 때부터 적용하는 것으로 하였다. 그러나 현행 민법은 이러한 예외를 일체 인정하지 않고 완전히 채무자주의로 일관하고 있다(537조).

위험부담 채권자주의

危險負擔債權者主義

위험은 채권자가 부담하여야 한다는 주의이다. 구민법에서는 가옥 즉 특정물의 매매 등에서 매도인 즉 인도채무자의 귀책사유에 의하지 않고 가옥의 전부 또는 일부가 멸실 내지 훼손되면 매수인 즉 인도채권자가 그 귀책사유에 의하지 않은 불가항력과 같은 경우에도 손실을 부담해야 한다는 것이 위험부담에서의 채권자주의이다. 맥주 100상자의 주문에 응했을 경우와 같은 불특정물의 매매계약에서는 창고에서 100상자를 나누어 트럭에 실어 불특정물이 특정된 후에는 특정물의 취급을 받기 때문에 위에서와 마찬가지로 매도인측의 귀책사유 없이 충돌사고 등으로 맥주가 파손되는 경우 그 손실은 역시 매수인의 부담이 된다는 것이다(구민법은 이를 규정했으나 현행 민법은 규정하지 않음). 그런데 가옥 또는 맥주의 소유자는 매매의 의사표시만으로 매도인으로부터 매수인에게 이전하고(188조, 196조), 바로 매수인은 전매의 이익이나 가격등귀의 이익을 얻을 수 있기 때문에 손실도 또한 부담하는 것이 공평하다고도 생각된다. 그러나 반드시 전매한다고 할 수도 없고 반대로 가격하락도 있을 수 있으므로 반드시 공평하다고 할 수 없다.

또 매수인의 소유권 취득은 제3자에게 가옥의 등기 또는 맥주의 인도가 끝날 때까지 대항할 수가 없다(186조, 188조, 523조). 뿐만 아니라 당사자간에 ① 대금인도는 등기와 동시 ② 그리고 그때까지는 소유권도 이전하지 않는다라는 등의 특약이 있는 경우에도 등기 전에 가옥이 소실되면 역시 매수인은 대금지급을 면할 수 없다고도 하여 이 채권자주의가 매수인에 대하여 너무 가혹하다는 것을 부인할 수 없다. 상사매매(商事賣買)라면 투기성이 강하므로 채권자주의가 공평하다고도 할 수 있다.

위험부담 채무자주의

危險負擔債務者主義

채무자가 위험을 부담해야 한다는 주의이다. 예를 들면 가수가 텔레비전 방송에 출연한다는 계약의 경우, 가수나 텔레비전 방송회사에도 귀책사유가 없는 정전사고 등으로 인하여 출연채무(出演債務)가 이행불능이 되면 채무자 즉 가수는

보수청구를 할 수 없으며, 손실을 부담해야 한다(537조 참조). 다만 텔레비전 방송회사에 귀책사유가 있으면 손실은 물론 그 회사의 부담이

되며(538조) 이 경우에도 가수는 출연하지

않음으로써 절약된 비용 즉 반주자(伴奏者)에게 지급하기로 된 사례금 등은 공제해야 한다. 위험부담에 있어서 민법이 취하고 있는 채무자주의는 어디까지나 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에만 적용된다(537조). 그러므로 전술한 바와 같이 이행불능이 채권자의 귀책사유로 인한 때에는 채권자주의를 취하여 채무자의 반대급부(이행)를 청구할 권리가 소멸하지 않는다고 되어 있다(538조 1항). 그리고 또 채권자가 수령지체 중 불가항력(당사자 쌍방에 책임이 없는 사유)으로 인하여 이행불능이 된 때에도 채권자주의를 적용한다는 뜻을 명시하고 있다(538조 1항). 이것은 타당한 입법태도이다.

위험부담 소유자주의

危險負擔 所有者主義

소유권자가 위험을 부담하여야 한다는 주의이다. '재해(災害)는 소유자가 받는다'라는 원칙에 의하여 물건의 멸실·훼손 당시에 그 물건에 관하여 소유권을 가지는 자가 그 위험을 부담하는 것이 자연스러우며, 소유권이 채권자에게 이전한 때부터 채권자가 그 부담을 부담케 하는 주의이다. 이러한 소유자 주의는 영미법계(英美法系)에서 취하는 주의이다.

제3자를 위한 계약

第三者－爲－契約

예컨대 A가 B에게 가옥을 파는 매매계약 속에 '대금은 A의 차금의 대주(貸主) C(제3자)에게 B가 지급한다'와 같은 제3자 약관(約款)이

있으면 그 약관은 제3자를 위해서 하는 계약이다. 그리고 이것은 C가 B에게 이익향수(利益享受)의 의사를 표시하는 것을 정지조건으로 하여 표시의 때로부터 효력을 발생하며, C는 B에 대해서 직접 지급을 청구할 수가 있다(539조). 또 C는 이익향수를 강제받지는 않으므로 C가 수익을 거절하면 B는 역시 A에게, 혹은 A로부터 다시 지정된 D에게 지급하는 수도 있다.

A가 을(乙) 보험회사와 보험계약을 맺고 C를 보험금 수취인으로 한 경우에 C는 수익의 의사표시 없이 당연히 수익하지만(상 639조), 그러나 제3자를 위하여 하는 계약의 일종으로 보아 무방하며, A는 C를 D로 변경할 수도 있다(상 733조 1항·2항 참조).

그 밖에 이 종류의 계약의 예시(例示)로서는 다음과 같은 경우를 들 수 있다. ① 차가인(借家人) A가 가주 C의 집세 인상에 불복하고 인상 전의 집세를 지참했던바, C가 영수하지 않으므로 집세를 공탁소에 공탁했을 경우(487조-491조). ② A로부터 B가 차금해서(598조, 599조, 602조, 603조, 604조 消費貸借契約) 변제(辨濟)는 B가 C에게 할 것을 계약하는 경우, ③ A로부터 B가 맡아 둔 물건을(693조-702조의 任置契約) B가 C에게 반환하는 경우, 그리고 ④ A가 B에게 증여하고, B가 C를 보살펴 주기로 계약하는 경우(負擔附贈與) 등이다.

계약의 해제

契約－解除

계약을 해제한다는 것은 계약당사자의 일방만의 의사표시에 의하여(543조) 계약관계를 해소시켜 처음부터 계약이 없었던 것과 같은 원상으로 돌리는 것이다(548조). 따라서 해제를 하면 계약으로부터 생긴 채권 채무가 아직 이행되지 아니한 때에는 그 채권채무는 소멸하고 당사자는 그 이행을 청구할 수 없게 된다. 또 만약 이미 이행된 후라면 그 이행은 채권 채무가 없는 데에도 불구하고 이행한 것이 되므로 서로 반환하지 않으면 안 되게 된다. 또한 해제의 의사표시는 철회하지 못한다(543조 2항).

약정해제권

約定解除權

계약당사자 일방의 의사에 의하여 행하여지는 해제인데 그 해제권 발생의 원인이 당사자의 계약에 기하는 것을 약정해제권이라 한다. 그 적절한 예로서는 매매계약에서 볼 수 있는 계약금(契約金)이 있고 특히 부동산 매매에서의 환매(還買) 등이 있다. 예컨대 A로부터 3천원에 가방을 사는 계약을 체결한 B가 게약금으로 300원을 B에게 건넸다고 하면 매수인 B는 300원을 포기함으로써 또는 매도인 A가 배액인 600원을 B에게 상환함으로써 그 매매계약을 해제할 수 있다(565조). 혹은 A가 300만원의 금전 때문에 자기 집을 파는 계약을 B와 체결한 경우, 10년 후에 환매하기로 특약을 맺어 놓았다고 한다면 매도인 A는 대금 300만원과 비용을 매수인 B에게 반환하여 매매계약을 해제할 수가 있다(590조-595조).

법정해제권

法定解除權

오늘날에는 약정해제권보다도 법률의 규정에 의하여 발생하는 법정해제권 쪽이 더욱 중요성을 띠고 있다. 그리고 어떤 종류의 계약에서는 각기 개별적으로 해제규정이 설정되어 있는데(매매에서는 570조, 578조, 580조, 도급에서는 668조, 673조 등) 대체로 계약 당사자의 일방은 상대방에게 채무 불이행이 있으면 해제권의 행사를 법률에 의하여 인정받는다고 할 수 있을 것이다. 예컨대 가방의 매매의 매도인에게 '이행지체'가 있으면 매수인은 상당한 기간을 정해서 이행을 최고하고 그 기간이 경과해도 가방이 도착하지 않으면 비로소 해제의 의사표시를 할 수가 있다(544조). 그러나 매수인 측에서도 대금채무의 제공을 해놓지 않으면 매도인으로부터 동시이행의 항변권을 받는다는 것을 주의해야 한다. 또한 가방은 대소(大小)가 한 조(組)로 된 것임에도 불구하고 큰 가방을 매도인이 다른 데 매각했기 때문에 '이행불능'이 되었다면 매수인은 큰 가방에 대하여는 최고 없이 해제할 수 있으며 작은 가방만으로는 소용이 안 되므로 대소(大小) 모두 해제할 수 있다(546조). 또한 대소 두 개가 모두 도착은 했으나 이른바 '불완전 이행'으로서 조악(粗惡)한 재료를 사용했기 때문에 쓸 수 없으며, 더욱이 양질(良質) 재료는 이미 품절인 경우, 추완불능(追完不能)으로서 이행불능의 경우에 준한 해제, 조악한 부분은 금속장식만으로써 교환이 가능하면 추완가능으로 이행지체의 경우에 준한 해제가 된다.

정기행위

定期行爲

일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행이 없으면 계약체결의 목적이 달성되지 않는 계약을 정기행위라 한다. 정기행위는 이행기(履行期)가 결정적인 의미를 갖는다. 예컨대 여행용 가방의 매매에서 가방은 매수인의 해외여행용이며 따라서 매수인 집에 출발 3일 전에 필착(必着)할 것이라는 명시가 있는 경우 이것을 '상대적 정기행위'라 한다. 이행기 엄수가 극히 중요하며 이행지체는 거의 무의미하고 특수한 경우이다. 따라서 여행용 가방의 매매에서는 언제나 그렇다고는 할 수 없으므로 이 점의 명시가 필요하다. 그러나 신입생의 교복(지정 양복점에서)의 매매의 경우라면 그 점을 명시하지 않아도 성질상 객관적으로 명백하며, 이것을 '절대적 정기행위'라고 한다. 그리고 어느 경우에도 매수인은 이행기가 경과하면 최고하지 않고 곧 해제할 수 있다(545조).

해제의 효과

解除－效果

예컨대 가방의 매매에서 매도인의 과실로 가방을 인도하는 채무가 불이행이 되면 매수인은 이행의 청구와 손해배상의 청구를 할 수 있다. 그러나 이 경우에는 매수인의 대금채무도 이행되지 않으면 안되므로 대금채무를 면하려 하면 매수인은 해제하면 된다. 그렇게 하고도 손해배상을 받을 수 있다(551조).

해제의 소급효 (해약)

解除－遡及效(解約)

가방의 매매계약을 매수인이 해제했다고 한다면 해제의 효력은 매매계약 당시까지 소급해서 매수인의 대금채무도 소멸한다. 또한 매도인의 인도채무도 소멸한다. 따라서

만약 대금의 지급이 아직 되지 않았다면 매수인은 그대로 지급하지 않아도 되며, 이미 지급했으면 대금의 반환을 청구할 수 있다. 반대로 매수인의 대금채무가 불이행 등으로 매도인이 해제하고, 이미 가방의 인도가 끝났을 경우에는 매도인은 가방의 반환을 청구할 수 있다.

해제에 의한 원상회복

解除－原狀回復

해제권이 행사되면 지금까지의 계약 당사자는 각각 원상회복 의무를 진다(548조 1항). 해제의 결과 각 당사자의 채무는 어느 것이나 다 소멸(消滅)하므로 가령 가방의 매도인이 대금을 수령하고 있거나 매수인이 가방의 인도를 받고 있어도 그것들은 원인이 결여된 부당한 이득으로서 반환되어야 한다(741조). 통설(通說)은 이와 같이 해제에 의한 원상회복 의무를 설명하고 있다. 다만 반환의 범위는 부당이득(不當利得)의 경우와 같은 현존이익(741조)에 그치지 않고 수령한 대금의 일부를 선의로 소비했어도 전액은 물론 수령한 때로부터의 이자까지도 가산하여 반환하여야 한다(548조 2항). 또 매수인이 인도를 받은 가방을 매도인으로부터 해제당하기 전에 이미 제3자에게 매각하여 제3자에게 인도까지 끝냈을 경우(199조 참조) 해제가 있어도 그 제3자의 소유권은 침해받지 않는다(548조 1항). 따라서 매수인의 원상회복 의무는 현물반환이 불능이기 때문에 금전배상 의무로 변경되는 것이다. 또한 만약 늦게 도착되어 여행에 필요 없이 된 여행용 가방을 매수인이 훼손하거나 가공 또는 개조한 경우에는 매수인의 해제권은 소멸한다(553조).

계약의 해지

契約－ 解止

계속적 채권관계에서 계약의 효력을 장래에 대하여 소멸케 하는 일방적 행위를 말한다(550조). 민법의 전형계약 중에서 소비대차·사용대차·임대차·고용·위임·임치·조합·종신 정기금 등 7개가 계속적 계약에 속한다. 그러나 계속적 계약과 일시적 계약을 구별하는 표준이 되는 <급부의 계속성>은 상대적 개념이다. 해지와 해제가 구별되는 근본적인 차이점은 그 효과에 있다. 즉 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제에 반해, 해지는 오직 장래에 대하여 효력을 발생하므로 해지가 있으면 계약에 기한 법률관계는 해지의 효력이 발생하기 이전에서는 완전히 그 효력을 보유하고 이미 행하여진 급부는 반환당하지 않는다. 그러나 채무자가 채무 내용에 좇은 이행을 하기 전에는 해제를 할 수 있다. 예컨대 근로자가 근로를 제공하기 전에 채무불이행을 이유로 계약을 해소하는 것은 해지가 아니라 해제이다. 해지할 수 있는 권리를 해지권(解止權)이라 하고 해지권은 발생원인에 따라 약정해지권과 법정해지권으로 나눈다(543조 1항).

약정해지권

約定解止權

약정해지권이란 당사자간의 특약(特約)에 의한 해지권을 말한다(543조). 임대차에 관하여 636조는 특히 이를 명정(明定)하고 있으나 그러한 규정이 없더라도 일반적으로 계속적 채권관계를 발생시키는 계약에서 해지권을 보류할 수 있다(543조 1항). 또 계약체결 후에 별개의 계약으로 해지권을 보류할 수 있음은 물론이다.

법정해지권

法定解止權

약정해지권과는 달리 법률의 규정에 의해 인정되는 해지권(解止權)을 말하며, 민법은 여러가지 계약에 관하여 개별적으로 그 발생 원인을 규정하고 있다. 그 대부분은 채무불이행을 이유로 인정되는 것이나, 이 밖에도 신의칙 위반(信義則違反)을 이유로 인정되는 것이 있다(예；625조, 640조, 641조, 658조 1항, 658조 2항, 614조, 637조 1항 등). 상술한 바와 같이 민법은 법정해지권의 발생원인에 관하여 일반적 규정을 두지 않고 개별적 규정을 두고 있으므로 여기에서 그러한 명문의 규정이 없는 경우에는 해지권의 발생을 인정할 수 없느냐가 문제된다. 학설은 대립하고 있으나 적극적으로 해석하여야 할 것이다. 즉 명문의 규정이 없더라도 이행지체·이행불능·불완전이행·채권자지체 및 사전변경의 원칙에 기하여 해지권은 발생할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 왜냐 하면 민법상의 개별규정이 법정해지권을 인정하여야 할 모든 경우를 망라하고 있다고 볼 수 없으며 계속적 채권관계에서의 급부의 계속성으로부터 사전변경의 원칙에 의한 해지권의 발생을 인정하여야 할 필요성이 더욱 강조되기 때문이다.

해지권의 행사

解止權－行使

해지권은 해제권과 같이 형성권(形成權)이므로 그 행사는 상대방에 대한 일방적 의사표시로 하게 된다(543조 1항). 이 의사표시는 철회하지 못한다(543조 2항). 또 해지권은 불가분성이 있으므로 당사자의 일방 또는 쌍방이 여러 사람인 경우에는 그 행사는 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다(547조 1항). 이 경우 해지권이 당사자 한 사람에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다(547조 2항).

해지의 효과

解止－效果

해지에는 소급효(遡及效)가 없다. 계약을 해지하면 장래에 대하여 계약의 효력이 소멸하므로(550조) 어떤 권리가 소급적으로 소멸하거나 소멸한 권리가 소급적으로 부활하는 일은 없다. 그러나 계약이 해지되면 임차인의 목적물 반환의무와 같은 원상회복의무(청산의무)가 남게 된다(615조, 654조 등). 원상회복의무가 존속하는 동안은 역시 당사자 사이에 채권관계가 일정한 범위에서 존속한다. 주의할 것은 해지 이전에 계속적 채권관계에서 이미 발생한 개개의 채무가 이행되어 있지 않으면 해지로 기본적 채권관계가 소멸하여도 그 채무는 그대로 존속한다. 연체된 차임채무(借賃債務)·이자채무·비용 상환의무 등은 그 예이다. 계약의 존속기간에 관하여 약정이 없는 경우에는 해지권자가 해지를 하더라도 일정한 경우에는 해지기간이 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다(603조 2항 본문, 635조, 660조 등). 이것은 해지권자가 상대방을 보호하기 위한 것이므로 신의칙에 반하는 것을 이유로 해지하는 경우에는 이를 인정하지 않는다. 해지권의 행사는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다(551조). 그러므로 채무불이행으로 인해서 손해가 발생한 때에는 배상을 청구할 수 있다. 위임계약에서는 채무불이행의 경우가 아니라도 손해배상을 청구할 수 있다(689조 2항). 또 특별한 경우에는 해지권의 행사로 지체책임이 생기는 수도 있다. 즉 소비대차 계약에서 그 반환시기의 약정이 없으면 대주(貸主)는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고할 수 있는 바(603조 2항 참조) 이러한 반환의 최고는 해지와 같은 뜻이 있다. 이 최고가 있으면 채무의 변제기는 도래하고 그때부터 이행지체의 책임이 생기게 된다(387조 2항 참조).