글로벌 세계 대백과사전/법률/민사소송법/제일심

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소의 제기[편집]

소장[편집]

訴狀 소(訴)를 제기하기 위해서는 소장을 법원에 제출하여야 한다(226조). 구법(353조)은 단독판사의 관할사건에 관하여는 구술제소(口述提訴)를 가능하게 하였는데 현행 민사소송법은 이 점을 개정하여 소장제출주의(訴狀提出主義)로 통일하였다. 소장에는 당사자·법정대리인, 및 청구의 취지·원인 등을 반드시 기재하지 않으면 아니 된다(필요적 기재사항:227조). 그 밖에 청구의 기초가 되는 사실에 대한 주장과 증거방법 등의 공격방어법을 기재한다(임의적 기재사항:227조에 의한 248조 준용). 다만 임의적 기재사항은 별도의 준비서면에 기재해도 좋고 기재하지 않아도 소장은 유효하다. 당사자·법정대리인은 주소·성명 등을 기재하고 법인 등에서는 대표자나 관리인을 기재하여(60조) 작성자가 서명날인해서 소송물의 가액(價額)에 응한 인지를 첨부한다(민소 231조 1항, 민소인 2조, 3조). 소장은 피고에게 송달되므로 피고의 수에 상당한 수의 등본을 첨부하고 이에 상당한 통신비를 납부한다.

청구의 취지[편집]

請求-趣旨 무엇에 대한 어떠한 재판을 구하는 것인가를 결론적으로 간명하게 기재하는 소장의 결론적 부분을 말한다. 원고 승소판결의 주문에 대응하는 내용을 가진다. 청구의 취지 기재는 ① 원고의 청구내용 ② 범위 ③ 태양을 명료하게 특정하지 않으면 안 되나 '청구의 취지'만으로 특정되지 아니할 경우에는 '청구의 원인' 기재에서 적절한 이유를 골라서 특정하면 된다. 청구의 취지를 기재하는 예로서 '일금 100만원을 지급하라'는 판결을 구한다(급부의 소), '3번지의 100평의 택지는 원고의 소유임을 확인하라'는 판결을 구한다(확인의 소), '원고와 피고는 이혼한다'라는 판결을 구한다(형성의 소) 등을 열거할 수 있다.

청구의 원인[편집]

請求-原因 소장에 기재할 원고의 주장하는 심판의 대상(訴訟物)을 특정함에 필요한 사실을 말한다. 청구의 취지의 기재만으로 이것을 명확하게 할 수 있는 경우는 청구의 원인을 기재할 필요가 없으나(확인의 소의 경우), 급부의 소 경우와 형성의 소 경우에 있어서는 청구의 취지 기재만으로는 그 청구가 어느 실체법상의 청구권에 기한 것이냐(불법행위에 기한 손해배상청구냐 아니면 채무불이행에 기한 이혼청구냐), 어떠한 형성원인에 의한 것이냐(악의의 遺棄에 기한 이혼청구냐 아니면 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 기한 이혼청구냐)가 불명한 경우가 있으며 이러한 경우에는 청구의 원인 기재를 요한다. 이상과 같이 소송물을 실체법상의 청구권이나 형성요건으로 나누는 생각(舊訴訟物論)에 반대해서 이것들을 세분하지 아니하는 입장(新訴訟物論)에서는 청구의 취지로서 급부의 내용 등이 특정되면 충분하므로 통상 청구의 원인을 기재하지 않아도 가하다. 다만 이러한 경우에도 날짜를 달리하는 별개의 매매에 의한 동일한 금액의 금전급부를 구하는 경우 등에서는 소송물을 식별하고 특정하기 위해서 청구 원인을 기재할 필요가 있다. 더욱 민사소송법 186조의 청구의 원인은 의미가 다르며 수액(數額)을 도외시한 청구권 자체를 가리킨다.

청구의 기초[편집]

請求-基礎 원고의 주장을 실현시키기 위하여 가능한 종류의 청구의 취지·원인으로서 특정하여 소송을 추행(追行) 중 그 선택방법이 이미 분쟁해결에 부적당하게 된 경우에는 종래의 소송물과 전 법률적(前法律的)인 이익분쟁관계(청구의 기초)가 공통하고 변경이 없는 한에서는 적당한 주장으로 바꾸는 것을 허용하고 있다(235조:소의 변경). 예를 들면 어음상의 청구를 그 원인관계에 기한 대금청구로 변경하는 경우 등이다. 그래서 청구의 기초란 소송물을 특정하기 위하여 청구의 취지·원인을 끌어 낸 지반(地盤)을 돌이켜 본 경우의 전 법률적 이익분쟁관계를 말하는 것이며, 소의 변경을 허용하는 한도를 추상적으로 나타내는 개념이라는 점에서 소송물을 특정하는 취지·원인과는 다르다. 청구의 기초에 변경이 있느냐 없느냐는 구체적인 사건에 따라서 판단한다.

소장의 심사[편집]

訴狀-審査 제출된 소장은 접수 연월일·접수번호·사건명을 붙여서 사건부에 기입한 후 사무분배의 정함에 따라서 각 법원(단독부와 합의부)에 배부된다. 배부를 받은 법원의 법관(단독부) 또는 재판장(합의부)은 소장의 형식을 심사하고 필요적 기재사항(227조)에 불비한 점이 있는 경우와 상당액의 인지가 첨부되어 있지 않는 경우에는 일정기간을 정하여 보정(補正)을 명한다(231조). 원고가 기간 안에 보정하지 아니하는 경우에는 소장을 재판장의 명령으로 원고에게 돌려 보낸다(231조 2항:소송각하명령). 각하명령에 대해서 원고는 즉시항고(414조)를 할 수 있다(231조 2항·3항). 소장이 피고에게 송달된 후에는 소장의 형식만이 불비한 경우에도 판결에 의하여 소를 각하한다.

소장의 송달[편집]

訴狀-送達 재판장이 소장에 불비한 점이 없다고 인정하면 사무관은 소장의 등본(165조 1항)을 피고에게 송달한다(232조). 원고가 송달의 비용을 예납하지 아니하거나(106조), 피고의 주소·거주지의 불명 등의 이유로 송달할 수 없는 경우에는 재판장은 원고에게 보정을 명하고, 원고가 만일 보정하지 않는 경우에는 재판장은 소장을 각하한다(232조 2항). 피고의 주소·거주지 등을 알 수 없는 경우에는 원고는 공시송달을 신청할 수 있다(179조). 피고가 소송무능력하고 법정대리인이 없는 경우 원고는 특별대리인 선임을 신청한다(58조).

변론기일의 지정[편집]

辯論期日-指定 재판장은 소장의 송달과 함께 사건을 심리하기 위한 변론기일을 지정하고(233조), 법원사무관이 소환장을 작성하여 양당사자에게 송달한다(154조). 변론기일은 소가 제기된 후 지체없이 정한다(233조). 준비절차를 거칠 사건은 수명법관이 기일을 지정하므로 변론기일은 준비절차의 종결 후 재판장이 지정한다.

소 제기의 효과[편집]

訴提起-效果 소(訴) 제기에 의해 소송법상 또는 실체법상 여러 가지 효과가 생긴다. 즉 소송법상으로는 소송계속의 발생 및 중복제소의 금지 효과가 생긴다. 민법 기타의 실체법상 특히 인정되고 있는 효과로서 ① 시효의 중단(민 168조) ② 제척기간의 준수(민 204조, 206조, 823조, 상 236조, 529조, 603조) ③ 점유자의 악의의 의제(민 107조 2항) 등이 생긴다. 이들은 실체법이 인정하는 효과에 불과하며 반드시 소송법상의 효과인 소송계속과 동시에 발생·소멸하는 것은 아니다. 예를 들면 점유자의 악의의 의제효과는 피고에게 소장이 송달된 때에 생기는데 시효중단·기간준수의 효력은 권리관계에 대해서의 제소한 때(소장제출의 때)에 생긴다(238조).

소송계속[편집]

訴訟係屬 어떤 사건이 판결절차의 대상으로 되어 있는 상태를 말한다. 강제집행·조정·보전 기타의 절차가 개시되더라도 소송계속은 발생하지 아니한다. 또한 소송계속은 특정의 소송물이 되는 권리관계에 대하여 생긴다. 예를 들면 소유권에 기하는 방해배제청구에 있어서 공격방어방법에 불과한 소유권의 주장에 관하여는 소송계속이 생기지 아니한다. 소의 제기에 의하여 소송계속이 생기는데 그 시기에 대해서는 여러 가지 설이 있다. 다수설은 원고가 법원에 소장을 제출한 때부터라고 주장하고 있으나 피고에의 소장송달에 의하여 당사자의 대립관에의 상태가 성립한 때부터라고 주장하는 설도 유력하다. 소송계속의 주요한 효력은 관할의 확정 및 중복제소의 금지 등이다.

중복제소의 금지[편집]

重複提訴-禁止 소송계속 중의 같은 사건에 대하여 중복해서 소의 제기를 허용하는 것은 법원과 피고에게 무익한 부담을 주게 되며 또한 동일 소송물에 대하여 모순된 판결이 생길 우려가 있으므로 이를 금지하고 있다(234조). 동일사건이란 전소(前訴)와 후소(後訴)의 당사자 및 소송물인 권리관계가 동일한 것을 말한다. 원피고의 지위가 전소와 후소가 바뀌더라도 동일한 사건을 말한다. 같은 금액을 전소에서는 어음으로서, 후소에서는 원인을 이루고 있는 채권관계에 기하여 소구(訴求)하는 경우에 청구의 취지는 동일하나 청구의 원인이 다르기 때문에 동일사건이 아니다. 즉 한 편의 권리관계가 다른 편의 선결문제가 되는 경우(한편은 이자청구이고 다른 편은 원금청구)는 동일사건이 아니다. 후소는 적법이 아니며 법원은 직권으로 조사하여 이를 각하한다. 이것을 간과한 본안판결은 상소로써 다툴 수 있으나 후소의 판결이 먼저 확정된다면 먼저 확정된 판결은 완전하게 유효하며 전소에 기판력(旣判力)을 미친다. 전소·후소 할 것 없이 판결이 확정된 경우에 대해서는 민사소송법 422조 1항 10호에 따라 재심의 소를 제기할 수 있다.

소송요건[편집]

소송요건[편집]

訴訟要件 청구의 당부(當否)에 대하여 판결(本案判決)을 얻기 위해서 필요로 하는 요건(본안판결의 요건)을 말한다. 현대 소송제도에서는 소장이 수리되고 피고에의 송달에 의하여 소송이 성립되나, 소송요건이 소송 성립요건은 아니다. 또한 본안 전의 변론이나 심리도 본안의 소송과의 사이에 단계가 설정되어 있지 않으므로 소송요건이 본안 심리개시의 요건도 아니다. 또한 당사자의 한 편이 자기에게 유리한 판결을 얻기 위한 요건도 아닐 뿐만 아니라 개개의 소송행위의 유효요건도 아니다. 법원은 소송요건을 확인한 뒤에야 본안판결을 하게 된다. 예컨대 청구의 당부가 명백하더라도 소송요건이 구비되어 있지 않음을 무시하면서까지 본안판결을 하는 것은 원칙적으로 허용하지 아니한다. 소송요건은 본안판결의 요건이므로 변론 종결시에 충족시켜 놓으면 된다. 소 제기 후에 소멸되면 본안판결은 할 수 없다.

소송장애[편집]

訴訟障碍 소극적 요건이라고도 한다. 그 부존재가 소송요건인 것을 말한다. 예를 들면 동일사건의 계속(234조)·재소(再訴)금지(240조 2항)에 해당하는 경우 등이다. 역으로 말하면 그 존재가 소송요건인 것을 적극적 요건이라 한다. 예를 들면 관할권·당사자 능력 등이다.

응소거부권[편집]

應訴拒否權 피고가 일정한 사유의 존재를 주장하여 원고의 소를 부적합하다는 이유로 본안의 변론을 거부하는 진술을 말한다. 현행법상으로는 109조에서 소송비용의 담보제공을 신청한 피고가 원고의 담보제공시까지 응소를 거부할 수 있는 것이 유일한 예에 불과하다. 다만 소송요건 중 직권조사사항이 아닌 사항(예;관할에 관한 포기)을 피고가 주장하여 소의 각하를 구하는 진술과 소송요건의 결함을 주장하는 것을 일반적으로 응소거부권이라 칭하는 경우가 있다. 그러나 소송요건 결함에 기해서 피고가 법률상 응소를 거부할 수 있는 것은 109조의 경우에 한하며 다른 용어는 적당하지 않다.

소송요건 사항[편집]

訴訟要件事項 소송요건은 많이 있으나 일반적으로 중요한 것은 다음과 같다. (1) 제소와 소장송달이 유효하게 이루어진 것. 병합의 소와 소송 중의 소 제기에서 각각에 대해 요구하는 요건을 구비하는 것. (2) 당사자의 실재와 당사자 능력의 구비(47조, 48조). (3) 피고·사건이 우리 민사재판에 속할 것. (4) 당해 법원이 당해 사건에 대하여 관할권을 가질 것. (5) 원고에게 소송비용에 대하여 담보제공의 의무가 있는 경우(107조) 담보를 제공했을 때(114조, 117조). (6) 청구에 대하여 원고의 판결요구가 정당할 것(원고에 訴權이 있을 것, 권리보호의 자격과 이익, 정당한 당사자의 항 참조). 대개 당해 청구권이 소송제도를 이용해서 해결하는 데 가치가 있는 것이며 또한 당해 당사자간에 본안판결을 얻을 필요가 있는 경우 이외에는 법원은 본안판결을 할 필요가 없기 때문이다.

청구에 있어서의 정당한 이익[편집]

請求-正當-利益 청구는 그 자체가 판결로서 확정하는 데 적절한 자격(권리보호의 자격)을 지니지 않으면 아니 되며 단순한 사실의 확인청구나 자연채무의 이행청구는 법률적으로 그 당부를 판단하는 특정의 권리·법률관계의 주장이 아니므로 이러한 자격을 갖추지 못한 것이다. 청구가 예컨대 이러한 자격을 지니고 있다 하더라도 원고가 그 청구에 대하여 판결을 구하는 만큼의 필요성·이익(권리보호의 필요·이익 또는 객관적 소권이익)을 가지지 못한다면 이 청구에 대하여 본안판결을 할 수 없다. 첫째 이러한 이익을 인정하기 위한 각종의 소에 공통된 요건으로서는 다음과 같은 것이 있다. (1) 소의 제기가 금지·제한되어 있지 아니한 때, 이중제소의 후소(234조, 240조 2항) 등은 제소의 이익이 없다. (2) 소송비용액의 확정 등, 동일효과를 다른 간소한 절차로써 실현하는 경우가 아닐 것 (3) 그 청구가 분쟁해결에 적절할 것. 따라서 형성권의 존재확인청구 등은 불허한다. (4) 시효중단 등 특별한 필요가 있는 경우를 제외하고는 기판력으로 확정된 권리를 내용으로 하는 청구에 대해서는 이익이 없다. (5) 부(不)제소특약 등, 법원의 수고를 끼치지 않는 것을 요하는 경우에는 피고의 항변을 기다려서 소를 기각한다. 둘째 각종의 소에 특수한 요건은 다음과 같은 것이 있다. (1) 현재 급부의 소에 있어서는 원고가 이행기가 도래하여 현실화되어 있는 급부청구권을 주장하면 족하나, 장래의 이행을 청구하는 소(229조)에 있어서는 당초에 그 청구를 하여 판결을 얻어 놓을 필요성이 요구된다. (2) 확인의 소에 있어서는 당해 청구를 판결에 의해 확정하는 것이 현재의 이익권리나 법률관계에 대한 위험 내지는 불안의 제거에 필요함을 요한다. (3) 형성의 소에 대해서는 청구가 법률상 인정되는 형성요건을 주장하는 것이라면 가하다.

정당한 당사자(당사자 적격)[편집]

正當-當事者(當事者適格)특정의 청구에 대하여 당사자로서 소송을 수행(遂行)하여 판결을 받기 위하여 필요한 자격(당사자 적격·소송수행권)을 가진 자를 말한다. 구체적인 사건과의 관계에 있어서 ① 원고나 피고가 사건과 아무런 관계가 없는 경우 또는 ② 이들(원고와 피고)에게 판결을 하더라도 무의미한 경우 등은 이들이 정당한 당사자가 될 수 없으며 본안판결을 할 수 없다. 통상 청구의 내용이 지닌 권리관계의 주체가 되는 권리자·의무자가 정당한 당사자가 되는 것이다. 다만 다른 사람의 권리관계의 확인소송인 경우는 권리의무의 주체 이외의 자가 정당한 당사자가 된다. 또한 같이 제3자에게 당사자 적격이 인정되는 경우가 있다(제3자의 소송담당·소송신탁). (1) 법률상 어떤 재산의 관리처분권이 제3자에게 주어진 경우(파산관재인이나 유언집행자). (2) 민사소송법 27조의 검사와 같이 법률상 어떤 직무가 주어진 자(직무에 의한 당사자). (3) 어음의 추심위임배서에 있어서 피배서인과 같이 거래상 정당한 필요가 있는 경우에 본인의 의사로서 선택된 경우(임의적 소송담당). (4) 선정당사자(49조).

각하[편집]

却下 소용요건의 존부(存否)는 원칙적으로 법원이 직권으로 조사하여(예외적으로 피고의 주장을 기다려서) 소송요건(상소의 경우는 상소의 요건)이 빠진 경우에는 보정을 명하고 보정을 할 수 없는 경우 또는 하지 않을 경우에는 소(上訴)를 부적법으로 보아 본안의 심판을 하지 아니하고 판결로써 소송을 종료시킨다(205조). 다만 관할위반의 소는 관할법원으로 이송한다(31조). 청구 자체에 이유가 없다고 배척하는 기각에 대한 용어를 말한다. 소송요건의 결함을 간과한 본안판결은 상소에 의하여 다툴 수 있다. 판결 확정 후에도 재심으로 다투는 경우가 있다.

소송지휘권[편집]

직권진행주의[편집]

職權進行主義 소송개시 후 절차진행의 주도권이 법원에 주어지는 입장을 말한다. 프랑스 혁명 후의 민사소송법에서는 자유방임의 입장에서 당사자 진행주의를 취하였으나 소송이 지연되어 1898년의 오스트리아법 이래 법원의 소송운영과 당사자의 변론에의 후견적 관여의 책임이 강조되어 우리 민사소송법에서도 이러한 입장에 서게 되었다.

소송지휘권[편집]

訴訟指揮權 소송의 주재자로서의 법원이 심리를 원만하고 신속하게 또는 완전하게 진행시키기 위하여 정황에 응한 정당한 조치를 강구하는 권능을 말한다. 그러나 동시에 소송의 촉진과 재판의 적정을 기하기 위하여 필요한 법원의 의무라는 면도 가진다. 이러한 권능은 통상 법원에 속하는데(130조), 변론기일이나 증거조사기일의 지휘는 재판장이 대표해서 행사하며(125조-128조), 기일지정이나 소장의 심사는 재판장 독자의 권한에 속한다.(152조, 231조). 소송지휘는 변론·증거조사의 지휘 등 사실행위로서 또는 출석명령이나 변론의 제한·분리·병합과 같이 재판(법원이 하는 것은 결정이고 재판장이 하는 재판은 명령)으로 행한다. 소송지휘권의 내용에는 ① 절차의 추진에 관한 것. ② 사건의 해결을 도모하는 것(화해의 시도:135조)과 ③ 소송관계를 명확하게 하는 조치(석명권의 행사:126조, 127조)가 있다. 절차의 추진에 관한 것으로는 다음과 같은 것이 있다. (1) 절차의 진행에 관한 소장의 보정명령(231조)과 기일의 지정·변경(152조). (2) 기일에 있어서 변론의 정리에 관한 재판장의 변론지휘권, 특히 발언의 허가·금지(125조). (3) 심리의 정리를 위하여 행하는 심판의 재판의 편의를 위한 이송(31조), 준비절차명령(253조), 변론의 제한·분리·병합(131조), 변론의 종결이나 재개(132조). (4) 실기(失機)한 공격방어 방법의 각하(138조).

법정경찰권[편집]

法定警察權 개정한 법정의 질서를 유지하고 존엄을 확보하기 위하여 필요한 처분 등을 행하는 재판장의 권능(법조 58조, 60조)을 말한다. 특정의 소와 관계없이 방청인 등에 대해서도 행사할 수 있다는 점에서 소송지휘권과 다르다. 법정경찰권에 기한 명령 등에 따르지 아니하고 폭언·폭행 등으로 직무집행을 방해하고 또는 법정의 존엄을 현저하게 해친 자는 경우에 따라서 심판방해죄(법조 61조)·법정모욕죄(형 138조) 혹은 공무집행방해죄(형 136조) 등으로 형사적 처벌을 받는다.

석명권[편집]

釋明權 소송관계를 명확히 하기 위하여 사실상·법률상의 사항에 관하여 당사자에게 발문(發問)하고 진술의 모순이나 불완전한 사항을 정정·보충시키고 혹은 입증을 재촉하는(새로운 주장의 시효 허용되지 않는다) 법원의 권능(126조 1항)을 말한다. 변론주의하에서는 사안해명(事案解明)의 책임은 당사자에게 있으나 불완전한 그대로 판결하는 것은 재판의 적정을 위해서 바람직한 것이 못 되며 석명권은 변론주의의 실질을 충실하게 하는 목적을 지니며 이러한 뜻에서 석명은 일정한 범위에서 법원의 책무의 면을 가진다(석명의무). 법원이 현저하게 석명을 태만하게 되면 심리부진으로 상고의 이유가 된다(393조 참조). 변론에 있어서 석명권 행사의 준비·보충으로서 법원은 문서의 제출이나 감정을 명하는 등 석명처분을 행한다(130조).

책문권[편집]

責問權 법원이나 상대방의 절차법규의 위배, 더욱이 방식에 맞지 아니한 소송행위에 이의를 제시하여 자기의 이익을 지키는 권리를 말한다. 사익규정(소송법상의 임의규정) 위반의 소송행위는 책문권의 불행사(포기와 상실)에 의하여 하자가 치유되는 점이 중요하다(140조). 효력규정 위반의 행위는 본래 무효인데 당사자의 이익보호를 위하여 인정된 사익규정(私益規定)의 위반은 그 당사자가 불복하지 아니하는 한 절차안정과 소송경제 때문에 유효로 하는 취지이다. 사익규정이란 제소·참가·소환·송달·증거조사 등의 방식에 관한 규정을 말한다. 공익규정에 대한 책문권의 포기·상실은 인정하지 아니한다(140조 단서).

변론(심리절차)[편집]

준비절차[편집]

準備節次 합의법원의 사건에 관하여 합의체의 일원인 수명(受命)법관 앞에서 비공개로 변론의 준비를 위하여 주장·쟁점·증거를 정리하는 변론에 선행하는 절차를 말한다. 충분한 준비에 의하여 변론을 집중시켜 소송촉진을 꾀하고 또한 법원의 부담 경감을 목적으로 한다. 준비절차를 열 것이냐 열지 않을 것이냐는 법원의 소송지휘에 맡기게 된다(253조). 준비절차는 수명법관의 기일지정에 의하여 개시되고(152조) 절차는 대개가 변론의 규정이 준용된다(260조). 당사자는 자기의 공격방어 방법을 모두 제출하여 쟁점을 명백히 하고 증거방법을 열거하여야 하며, 수명법관은 소송지휘권을 행사하여 이에 적극 협력하여야 한다(260조, 125조-128조, 130조). 쟁점·증거의 정리가 끝나거나 당사자의 태안으로 이것이 되지 않을 경우는 준비절차는 끝난다(257조). 그 후 변론이 열리게 되면 당사자는 준비절차의 결과를 진술함을 요한다(258조), 준비절차의 실효를 얻기 위하여 준비절차의 조서(또는 이것을 대신하는 준비서면)에 기재하지 않은 사항은 원칙적으로 변론에서 새로운 주장을 할 수 없다(失權의 制裁:259조, 380조).

준비서면[편집]

準備書面 변론기일에 당사자가 할 변론(공격방어방법 등)의 내용을 기재한 서면(방식은 248조 참조)으로 기일 전에 부본을 첨부하여 법원에 제출하면 법원은 이것을 상대방에게 송달한다(247조), 기일을 허비하지 않기 위하여 상대방 혹은 법원에 대한 예고를 목적으로 한다. 원칙적으로 지방법원 합의부 이상의 절차는 준비서면의 제출을 강제하고 있으며(전면주의:245조, 251조) 상대방의 준비에 필요한 기간을 두고 제출하지 않으면 아니 된다(247조). 준비서면에 기재되지 아니한 사항은 상대방이 결석한 경우에는 주장할 수 없다(251조 본문).

답변서[편집]

答辯書 소 또는 상소에 대한 피고나 피상소인의 반대신청을 기재한 준비서면을 말한다(137조, 400조, 민소인 12조).

변론[편집]

辯論 협의로는 기일에 당사자가 법원에서 하는 청구의 신청이나 공격방어 방법의 진술을 말한다. 광의로는 위의 사항 이외의 기일에 법원이 행하는 소송지휘·증거조사·재판의 언도 등의 행위를 포함한다. 소송의 심리는 변론에 의하여 행하여지며 거기에 나타난 소송자료만이 판결의 기초가 된다. 공개·쌍방심문·구술·직접주의를 기본원리로 한다.

필요적 변론[편집]

必要的辯論 판결을 하기 위해서는 원칙적으로 반드시 변론을 행하고 거기에 나타난 자료만을 기초로 하지 않으면 아니 된다(변론의 필요성:124조 1항 본문). 이러한 경우에는 서면의 제출만으로는 소송자료가 되지 아니한다(예외;137조). 예외적으로 실질상 변론이 무의미한 경우에는 소송경제의 견지에서 변론 없이 판결을 할 수 있다(124조 3항, 114조, 205조).

임의적 변론[편집]

任意的辯論 법원의 재량에 의하여 임의로 열리는 변론으로서 필요적 변론에 대응한다. 결정절차의 변론은 임의적이다(124조 1항 단서). 이러한 경우에는 변론에 나타난 자료에 그치지 아니하며 서면으로 제출한 소송자료도 재판의 기초로 삼지 않으면 아니 된다.

본안신청[편집]

本案申請 변론의 내용을 이루는 것은 우선 첫째로 특정의 청구에 있어서 판결을 구하는 신청과 이에 대한 피고의 소 각하 혹은 청구기각의 판결신청이다. 이러한 신청을 본안신청이라 한다. 소송비용의 재판신청(95조)이나 가집행선고신청(199조)도 본안신청이나 이러한 것은 직권으로도 된다(처분권주의:188조).

소송상의 신청[편집]

訴訟上-申請 기일지정의 신청(152조 3항)이나 증거의 신청(262조 이하)과 같이 본안신청에 부수적·파생적인 신청을 말한다. 소송진행의 과정에서 본안신청의 실현을 위하여 행하여진다.

공격방어 방법[편집]

攻擊防禦方法 원고가 본안신청을, 피고가 반대 신청을 하기 위하여 행하는 일체의 진술을 총칭하는 말이다. 사실상의 진술과 법률상의 진술 및 증거신청이 중요한 것이다. 책문권의 행사 등 소송법상의 사항진술도 포함되지만 주요한 것은 청구 자체를 지지·배척하는 것이다. 반소(反訴)·상소 등은 본안신청이며 공격방어 방법은 아니다. 예를 들면 원고가 소유권 확인소송에서 매매에 의한 소유권 취득을 주장하고, 이것을 입증하기 위하여 등기부 등본을 제출하고, 특정 증인의 신문 신청을 하는 것은 공격방법의 제출이다. 이에 대하여 피고가 매도의 사실을 부정하고(부인) 혹은 가령 매매하였다고 시인하더라도 그 후에 되팔았다(항변)고 증인신문을 신청하는 것은 방어방법의 제출이다. 항변사실에 대한 원고의 부인·재항변은 공격방법이다. 이러한 공격방어 방법은 변론이 종결될 때까지 언제든지 제출할 수 있다(수시제출주의:136조). 그러나 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격방어 방법은 법원이 직권 또는 상대방의 신청에 의하여 결정으로 각하할 수 있다(138조). 각하결정에 대해서는 독립해서 불복을 신청할 수 없으며 종국판결에 대하여 상소할 수 있을 뿐인다. 준비절차에서 제출하지 아니한 사실은 변론에서 주장할 수 없는 것이 원칙이다(259조).

항변[편집]

抗辯 공격방어 방법의 일종으로서 상대방의 신청이나 주장을 부인하는 데 그치지 아니하고 이것을 배제하기 위하여 그 조각원인(阻却原因)이나 소멸원인과 같은 별개의 주장을 하는 것을 말한다. 예를 들면 원고의 대금반환청구에 대한 피고의 변제의 주장이나 소멸시효의 주장을 가리킨다. 실체법상의 항변과 소송법상의 항변이 있다. 전자는 원고가 주장하는 법률효과의 발생 자체를 부정하고 또는 일단 발생한 효과를 소멸시키는 것으로서 사실항변(예를 들면 변제의 사실의 진술)과 권리항변(예를 들면 취소권이나 상계권의 행사와 동시에 그 효과를 항변의 내용으로 하는)으로 나눈다. 소송법상의 항변에는 소송요건 결함의 항변(담보제공의 항변:200조)과 증거항변(증거신청의 부적법이나 증거조사절차의 위법 등의 주장)이 있다. 소송계속의 항변이나 관할위반의 항변 등 직권 조사사항에 관한 것은 본래 피고의 주장을 요하지 않으므로 본래의 항변과는 다르다. 원고가 피고의 항변에 대하여 새로이 하는 항변을 재항변이라고 한다. 항변의 판단에는 기판력이 생기지 아니한다.

가정적 항변[편집]

假定的抗辯 어떤 주장이 인정되지 아니할 경우를 예측하여, 당초의 주장과 동시에 주장이 인정된다면 무의미한 다른 사실을 가정적·예비적으로 진술하여 놓은 것을 가정주장(예비적 주장)이라고 하며 가정주장이 항변으로서 행하여지는 경우를 가정적 항변 또는 예비적 항변이라 한다. 예를 들면 피고가 차금을 부인하는 동시에, 가령 빌렸다고 하더라도 이미 변제하였다고 항변하는 경우를 말한다. 판결이유 중의 판단에는 기판력이 없으며(202조), 다수의 주장·항변 등 어떠한 것을 내세워서 판결이유로 하더라도 구애를 받지 않으므로 법원은 당사자가 정한 순위에 구속되지 않고 어느 것이나 선택하여 승소시켜도 가하다.

상계의 항변[편집]

相計-抗辯 소송에 있어서 상계의 의사를 표시하고 그 효과의 주장을 내용으로 하는 권리항변의 일종이다. 실체법상의 상계 의사표시와 그 효과의 진술이라고 하는 소송행위로부터 이루어진다. 상계의 항변에 한하여 판단함에 있어서 행한 자동채권의 존부(存否)에 대한 판단은 판결이유 중의 판단이긴 하나 상계에 의하여 대항한 액(額)에 한하여 기판력이 생기는 것이 특징이다(202조 2항:기판력의 객관적 범위 참조). 예비적 상계의 항변도 허용되고 있으나 그러한 경우에 위의 기판력과의 관계로서 다른 주장·항변을 심리한 후에야 비로소 심리할 수 있다.

신청[편집]

申請 당사자가 법원에 대하여 재판이나 증거조사와 같은 일정한 행위를 요구하는 소송행위를 말한다. 신청은 법원에 일정한 행위를 요구하는 것이므로 법원은 신청의 적법성과 이유의 유무를 심리하여 응답하지 않으면 아니 된다. 그러나 변론재개의 신청(132조) 등 법원의 직권사항으로 당사자에게 신청권이 없는 경우는 법원에 주의를 촉구하는 데 그치므로 이것에 답할 필요는 없다. 신청은 법원의 응답이 있을 때까지는 취하할 수 있다. 그러나 상대방의 동의를 요하는 경우가 있다(239조 2항).

예비적 신청[편집]

豫備的申請 신청이 법원의 응답을 요구하는 것이므로 절차를 불안정하게 하는 조건이나 기한을 붙일 수는 없다. 다만 주된 신청이 인정되지 않을 경우를 생각해서 2차적으로 이것과 양립되지 아니하는 예비적 신청을 하는 것은 절차를 불안정하게 하지 않으므로 허용되고 있다. 예를 들면 소위 예비적 병합이나 예비적 반소 등이다.

진술[편집]

陳述 당사자가 법원에 대하여 행하는 구체적 법률상태나 사실의 존부에 대한 지식의 보고를 가리킨다. 채권의 존부나 변제와 소유권의 귀속 등 구체적인 법률효과(법규의 존부, 해석에 관한 의견을 포함하는 경우도 있다)에 관한 것을 법률상의 진술이라 하고 취중 운전이나 부상의 사실 및 손해액 등 사실의 존부에 관한 것을 사실상의 진술이라 한다. 또한 진술에는 자기에게 유리한 내용의 진술인 주장과 자기에게 불리한 내용의 진술인 자백 등이 있다. 진술은 변론주의하에서는 중요한 효과가 생기나 법원에 대하여 행하는 것이므로 반드시 상대방의 재정(在廷)은 요하지 아니한다. 당사자가 변론에서 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 보되, 변론의 전취지에 의하여 그 사실을 다룬 것으로 인정되는 경우에는 그러지 아니하다. 또 상대방이 주장한 사실에 대하여 부지(不知)라고 진술한 것은 그 사실을 다툰 것으로 추정한다. 진술의 금지·의제, 예비적 진술에 대해서는 각각 134, 137조 등 참조.

부인[편집]

否認 상대방이 주장하는 사실을 부정하는 진술을 말한다. 전면적으로 상대방의 진술이 진실하지 않다고 하는 직접부인(단순부인)과 간접부인이 있다.

부지[편집]

不知 상대방이 주장에 대하여 모른다는 요지를 설명하는 진술, 당사자 한편의 사실상의 진술에 대한 상대방의 태도 중 하나이다. 부지의 진술을 하게 되면 그 사실을 다툰 것으로 추정한다(139조 2항).

변론의 진행[편집]

辯論-進行 변론은 미리 재판장이 정한 기일에 공개법정에서 당사자·법관·참고인 기타의 관계인이 출석하여 행하여진다. 변론은 통상 몇 기일에 걸치는데 최초의 기일에 있어서 사건의 호명과 여기에 붙이는 원고의 본안신청에 의하여 개시된다. 준비절차를 거친 사건에서는 당사자의 한 편이 절차의 결과를 간단하게 진술하고 이것을 변론에 상정한다(258조). 준비절차를 거친 경우에는 그 실권효(失權效:259조)의 결과, 당사자 1인이 결석하여도 변론기일의 심리는 거의가 증거조사가 될 것이므로 소송촉진을 위하여 심리를 계속한다(137조). 준비절차를 거치지 아니하는 경우에는 공격방어 방법의 제출을 통하여 쟁점·증거가 정리된 후에 증거조사에 들어가는 것이 통상이다(순서는 法定되어 있지 아니하다). 심리가 종료되면 변론을 종결하고 종국판결을 한다. 전부의 변론이 끝나지 아니한 사이에도 소송의 일부 심리를 완료한 때에는 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다(185조). 변론이 종결한(結審) 후이라도 선고 전에는 자료수집의 불충분 등 필요하다고 인정될 때에는 직권으로 변론재개를 명할 수 있다(132조).

변론의 제한[편집]

辯論-制限 변론의 내용이 다양하고 복잡한 경우에 혼란을 피하기 위하여 법원의 소송지휘권에 기해서 변론사항을 한정하고 우선 일부만을 심리하는 조치를 말한다. 그 심리만으로 일부의 심리를 완료한 때에는 일부판결을 할 수 있으며(185조:예를 들면 심리의 대상이 된 소송사건에 보정불능의 결함이 있는 경우), 중간의 쟁의에 대하여 심리를 완료한 때에는 중간판결이 가능하다(186조). 또한 변론 제한의 취소도 가능하다.

변론의 분리[편집]

辯論-分離 동일절차로서 병합심리되고 수 개의 청구를 별개로 절차로 나누어 심판하는 조치를 말한다(131조). 이러한 경우에는 판결도 별도로 행한다. 분리는 소송지휘권에 의한 결정으로서 행한다. 동일절차로서 심판하지 않으면 아니 될 필요적 공동소송 등에서는 분리를 허용하지 아니한다. 분리의 취소는 소급할 수 없으며 그 시점에서 병합을 명한 것과 동일한 결과가 생긴다.

변론의 병합[편집]

辯論-倂合 동일법원(同一部에 한하지 아니한다)에 별도로 계속(係屬)되어 있는 수개의 소송을 하나의 소송으로 심판하기 위한 조치를 말한다(131조). 요건으로서는 각 소송이 같은 종류의 동일심급(同一審級)절차로 심판될 수 있는 이외에 당사자와 청구의 점에서 어떤 관련점을 지님을 요한다. 병합 후에는 동일절차·동일판결을 하게 된다. 소송지휘권에 기해서 법원의 재량에 의하여 결정으로 병합되는데 법률상 병합을 요구하는 경우에는 병합하지 아니하면 판결이 위법으로 된다(상 240조, 188조 등).

변론의 갱신[편집]

辯論-更新 여러 번에 거치는 변론 중에 수소법원(受訴法院)을 구성하는 법관이 전근·사망·질병 등으로 인하여 교체된 경우, 당사자에게 종래의 변론 결과를 진술시키는 것을 말한다(189조 2항, 또한 377조 2항, 258조 2항 참조). 변론의 결과를 간단하게 진술하면 된다. 직접주의의 요구를 형식적으로 만족시키려는 취지이다. 갱신하지 아니하고 판결하게 되면 189조(직접주의)에 위반되며 절대적 상고이유(394조)와 제심이유(422조 1항 1호)가 된다. 변론의 결과진술에 있어서는 직접주의의 요구는 만족시키지 못하므로(특히 증언의 신빙성 판단에 있어서 중요한 증인의 供述態度를 새로운 법관은 알 수 없다) 당사자의 재신문 신청을 허용한다(189조 3항).

변론의 일체성[편집]

辯論-一體性 몇 기일에 걸쳐서 행하여진 변론도 전체로서 일체를 이루는 변론이라고 평가하는 원칙을 말한다. 당사자의 변론이나 증거조사 등은 어떤 단계에서 행하여도 가하며 소송자료는 변론종결시까지 수시로 제출할 수 있다(136조).

변론조서[편집]

辯論調書 변론의 경과를 명확하게 하기 위하여 법원 사무관 등이 작성하는 기록(141조, 149조). 반드시 142조 각호의 형식적 기재사항을 구비하고, 작성자와 재판장 또는 배석법관의 서명날인을 요하며 이것을 누락한 조서는 무효가 된다. 그 밖에 변론의 요지, 특히 143조 각호의 실질적 기재사항을 기재한다. 변론의 방식에 관한 규정(142조의 형식적 기재사항 및 143조의 재판의 선고 등)의 준수는 원칙적으로 조서만이 증명수단이 되고 반증을 들어서 다툴 수 없다(147조). 기타의 변론 내용·증언·검증의 결과 등은 조서 이외의 증명수단을 사용할 수 있다. 조서는 기일 종료 후 즉시 작성하는 것을 원칙으로 하나 여러 가지 곤란한 점이 있으므로 기일 후에 적성된 조사가 반드시 위법은 아니다. 서면·사진·속기 등을 조서의 일부로 할 수 있다(145조, 148조 1항). 당사자는 조서의 낭독·열람을 신청할 수 있으며 관계인의 이의는 조서에 기재하지 않으면 아니 된다(146조:조서낭독청구권).

기일의 해태[편집]

期日-懈怠 변론기일에 당사자가 결석하거나 또는 출석하여도 변론을 않고 퇴정(退廷)하는 것, 쌍방 당사자의 결석이냐 한 편만의 결석이냐 또는 최초의 기일의 결석이냐 속행기일에 있어서의 결석이냐에 따라서 효과를 달리한다. 증거조사는 당사자의 출석을 요하지 아니한다(267조).

당사자 쌍방의 결석[편집]

當事者雙方-缺席 이러한 경우에는 절차를 진행시킬 수 없으므로 재판장은 새로 기일을 정하여 당사자 양쪽을 소환하여야 한다(241조 1항). 그러나 이러한 신(新)기일에도 당사자 쌍방이 결석한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 본다(241조 2항). 물론 이 규정은 필요적 변론의 경우에 한해서 적용된다.

당사자 일방의 결석[편집]

當事者一方-缺席 ① 변론기일에 당사자 일방이 결석하면 결석자가 이미 제출한 소장·답변서 기타의 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 당사자의 변론을 토대로 변론을 진행시킨다(137조, 139조 참조). 심리가 완료되지 않으면 차회 기일을 지정한다. ② 속행기일에 당사자의 한 편이 결석한 경우에는 결석자가 그 전에 행한 변론(혹은 ①의 경우에서 진술한 것으로 간주되는 것)과 출석자의 변론(다만 251조 본문, 259조 1항에 의한 제한이 있다)를 토대로 심판한다. 137조의 의제진술(擬制陳述)은 최초의 기일·속행기일 또 단독사건·합의사건의 구별없이 인정된다. 그러나 출석자는 준비서면·준비절차조서에 기재하지 않은 사실은 주장할 수 없다(251조 본문, 259조).

소송절차의 정지[편집]

소송절차의 정지[편집]

訴訟節次-停止 소송계속 중 일정한 사유의 발생에 의하여 법률상 소송절차를 진행시킬 수 없는 상태로 되는 것을 말한다. 법률상의 지장은 없음에도 불구하고 사실상 소송진행이 정지되는 상태와는 다르다. 정지에는 중단과 중지가 있다. 정지 중의 법원 및 당사자의 소송행위는 원칙적으로 무효가 되나 당사자 보호를 목적으로 하는 제도이기 때문에 책문권(責問權)의 포기·상실에 의하여 하자(瑕疵)가 치유된다. 다만 변론종결 후의 중단의 경우는 판결할 수 있으나(225조 1항, 이미 당사자의 관여를 요하지 않으므로), 종결 전 중단의 경우에는 판결을 허용하지 아니한다. 또 정지 중의 소송행위에 기인한 판결은 당연 무효는 아니지만 상소(394조 1항 6호)·재심(422조)에 의하여 싸울 수 있다. 정지에 의하여 기간의 진행은 정지되고, 진행중의 기간도 집행하지 않은 것으로 되고, 정지사유가 끝난 후부터 다시 전(全)기간이 진행하게 된다(225조 2항). 정지는 판결절차 이외에 강제집행절차, 증거보전절차를 제외한 모든 절차에 적용된다.

중단[편집]

中斷 법정의 중단사유(당사자의 소송수행이 불능한 여러 경우)의 발생에 따라 당연히 소송절차의 정지가 생기는 것을 말하며, 중단사유로는 (1) 당사자능력의 상실(211조, 212조). (2) 당사자의 소송능력의 상실 또는 법정대리인의 사망·대리권 상실(213조). (3) 소송수행권(訴訟遂行權)의 상실(214조, 215조, 217조, 218조) 등이 있다. 파산의 경우를 제외하고는 소송대리인이 있는 동안에는 중단이 생기지 아니하며(216조), 중단은 당사자의 수계(受繼:217조 후단)와 법원의 속행명령(222조)으로 종료된다.

중지[편집]

中止 법정의 사유가 있는 경우에 법률상 당연히 재판에 의하여 소송절차의 정지가 생기는 것을 말하며, 중지사유로는 (1) 천재 등에 의한 법원의 직무집행 불능(223조:법률상 당연히) (2) 당사자측의 부정기간(不定期間)의 고장(224조:법정에 의하여 정지하고 그 취소에 의하여 진행). (3) 소송사건에 있어 조정이 이루어지고 있는 경우 등 다른 절차와의 관계로 인정되는 경우(차지조 9조, 화 17조:명문의 규정은 없으나 법원은 소송지휘권에 의해 중지결정을 할 수 있다 함) 등이 있다.