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채권

채권법

債權法

채권의 발생원인인 법률관계(계약·사무관리·부당이득)에 관한 규정. 채권의 효력 즉 채권의 목적인 급부의 실현을 확보하는 것에 관한 규정, 채권의 재산으로서의 작용(채권의 양도·입질 등)에 관한 규정을 총칭해서 채권법이라 한다. 채권법은 물권법(物權法)과는 그 성질이 아주 다르다. 물권법에서는 물권 즉 소유권과 같은 물건에 대한 직접적·배타적인 지배권을 다룬다. 이에 반하여 채권법에서는 어떤 사람(채권자)이 다른 사람(채무자)에 대하여 '10만원의 매매대금을 지급하라'든가 '약속 그대로의 임금을 지급하라'고 하는 것과 같이 일정한 행위를 요구하는 법률관계를 다룬다. 로마시대는 물권법은 '물건의 법'이라고 불리고 채권법은 '사람의 법'이라고 불렸는데 채권법에서는 언제나 어떤 사람과 어떤 사람과의 사이의 법률관계가 문제로 된다. 양자의 차이는 법률적으로는 채권법이 원칙적으로 임의법규라는 형태에서 나타난다. 이러한 것은 제3자에 영향이 큰 물권관계에서는 법률이 엄격히 '물권'의 형식·내용을 정해 놓을 필요가 있으나 채권관계의 경우라면 당사자의 자유에 맡겨도 좋으며 법률은 기껏 다툼을 해결하는 기준으로서의 법규를 마련해 놓으면 족하기 때문이다. 하기는 당사자의 자유(계약의 자유)에 사회정의의 입장에서의 제한이 가해짐에 따라서 임의법규의 범위도 축소되는 측면이 있으며, 또한 제3자에 영향을 미치게 하는 영역, 예를 들면 채권양도라든가 기타 사무관리·부당이득·불법행위 등 계약 이외의 영역에는 강행법규가 많다. 한편 채권이 채권자가 채무자와의 사이의 신용관계 위에서 성립되는 권리이므로 채권법에서는 신의칙(信義則)이 지도이념으로서 중요한 역할을 한다. 계약의 해석·손해배상의 결정 등에 대해서는 직접·간접으로 언제나 신의칙이 충분히 고려된다.

채권

債權

물권(예；소유권이라든가 또는 지상권)이 일정한 물건을 직접으로 지배하여 배타적으로 이익을 향수(享受)하는 권리인 데 반하여 채권은 어떤 사람에 대하여 특정의 행위를 하게 할 수 있는 권리이다. 즉 채권은 채무자의 행위를 매개로 함으로써만 비로소 권리 내용의 실현이 기대된다고 하는 본질을 가지고 있다. 특정의 행위라 함은 부작위(경계에 수목을 심지 못한다)가 되어도 좋고 작위라도 무방하다. 작위 가운데는 물건을 주는 경우(가옥을 인도하고 돈을 갚는다)와 어떤 행위를 하는 경우(고용되고 소송을 인수한다)를 포함한다. 채권은 통상 채무자의 임의의 이행에 의하여 그 목적을 달성하나 임의의 이행이 없을 경우에는 채권자는 법원에 대하여 행위의 이행을 채무자에 명하는 판결을 청구할 수 있으며 그래도 이행하지 않으면 더 나아가 국가 권력에 의하여 강제적으로 이행시킬 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 이행을 명하는 판결을 청구할 수 없는 채권도 있으며(友誼上의 약속) 재판을 청구할 수 있으나 강제적으로 이행시키는 수단이 없는 채권도 있다(강제집행을 하지 아니한다는 약속). 결국 채권이 가지는 최소한도의 효력은 채무자로부터 이행이 있을 때 이것을 정당하게 수령하게 할 수 있다는 것에 있다.

채권은 장래의 재화의 교환을 가능하게 하고 상품교환의 범위를 때·장소의 관계에서 확대하며, 자본제 경제의 발전에 불가결한 법적 지주(支柱)로 되어 있다. 다른 한편 교통사고와 같은 불법행위로부터 생기는 손해배상 채권은 근래의 사회생활상 중요한 역할을 차지하고 있음은 주지의 사실과 같다.

채권자 평등의 원칙

債權者平等－原則

어떤 채무에 복수의 채권자가 존재하는 경우, 채권은 그 발생의 원인·시기에 관계 없이 모두 평등의 효력을 가지며, 채무자의 전재산이 전채권을 변제하기에 불충분한 경우에는 채권액에 안분해서 평등하게 변제를 받는다는 원칙. 채권은 채무자가 임의로 이행하지 않는 이상, 물건의 인도를 목적으로 하는 채무에 대하여 직접 강제가 가능한 경우를 별개로 한다면 종국적으로는 언제나 금전채권으로 전화된다. 이 금전채권의 최후의 보증은 채무자의 전재산이 되는데 채권자의 평등한 입장에 서서 이것에 대하여 집행을 하고 채권의 만족을 얻는다. 즉 채무자 파산의 경우에는 전채권자는 채권액에 응해서 평등하게 배당을 받으며 한 사람의 채권자가 채무자의 재산을 압류하더라도 다른 채권자도 압류채권자와 평등하게 채권액에 응해서 배당가입이 된다. 그러나 저당권·질권 등에 의하여 보증되어 있는 채권이 있을 경우에는 그 채권자는 우선하여 변제를 받는다.

계약자유의 원칙

契約自由－原則 --> 계약(契約)

과실책임과 무과실책임

過失責任－無過失責任

어떤 행위자가 어떤 자에 대하여 손해를 끼치더라도 그 행위자에 고의 또는 과실이 없을 경우는 손해배상 책임이 없다는 것이 과실책임의 원칙이다. 불법행위에 기한 책임에 대하여 민법은 이 원칙을 인정하고 있으며(750조), 채무불이행 책임에 대해서는 일반적 규정은 없으나(390조, 397조 참조) 학설·판례에 의하여 인정되고 있다.

이 원칙은 개인의 자유로운 사회적 활동. 기업활동을 가능하게 하고, 사회의 발달에 다대한 기여를 했다. 그러나 대기업 혹은 위험한 기업의 기업활동 자체 혹은 이에 수반되는 사고가 항상적으로 또한 대량으로 일반인에게 손해를 끼치게 됨에 이르러 기업에 과실이 없더라도 책임을 지워야 된다는 견해가 등장했다. 이것이 특히 불법행위 책임에 대하여 문제가 되는 무과실 책임의 원칙이다.

사정변경의 원칙

事情變更－原則

고래로 '계약은 지키지 않으면 아니 된다'라는 법리가 있으나 여기에 대하여 모든 계약에는 '계약시의 사정이 이대로 존속하게 된다면'이라는 전제가 명시되어 있지 않더라도 당연히 포함되어 있으며 따라서 계약을 체결한 당시의 사회적 사정이 그 후에 변경되었을 경우에는 계약은 그 구속력을 잃게 된다고 하는 법리를 사정변경의 원칙이라 한다.

이 원칙을 적용하는 요건으로서는 ① 당사자가 예견하지 못하였으며 또한 예견할 수 없는 현저한 사정변경이 생겼을 것, ② 그것이 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 의하여 생겼을 것 등이다. 효과는 ① 사정의 변경에 응하여 계약의 내용을 수정하는 것, ② 사정의 변경에 의하여 불이익을 받는 당사자가 계약을 해제할 수 있다는 것이다. 이 원칙의 현현(顯現)으로 인정되는 규정은 민법 중에도 산재하며(286조, 599조, 628조, 661조, 698조, 716조, 720조), 신원보증법(신보 5조)도 이 원칙을 명문화하고 있다.

채권의 내용

특정물채권

特定物債權

특정 물건의 인도를 목적으로 하는 채권. A라고 하는 토지·B라는 가옥의 인도 등은 최초부터 특정물 채권이며 종류채권(種類債權)의

경우는 일정한

단계에서 특정물채권이 된다. 채무자는 그 인도시까지 선량한 관리자의 주의(선관주의 의무)를 가지고 그 물건을 보관하지 않으면 아니 된다(374조). 여기에 위반하여 목적물을 멸실·훼손시킨 경우에는 손해배상의 책임을 진다(390조). 이행기 경과 후에서도 인도를 할 때까지는 같은 의무를 지게 된다. 다만 채무자에게 책임있는 사유 ― 고의·과실 등 ― 에 의하여 이행기를 넘겼을 경우는 이후 불가항력(예；가옥의 연소)의 경우에도 책임이 생긴다. 또한 이행기에 채무자가 목적물을 제공하였음에도 불구하고 채권자가 받지 않았을 경우에는 이후 채무자의 주의 의무는 경감된다.

이러한 보관의무를 다하고 목적물 자체를 현상대로(훼손되었으면 훼손된 그대로) 인도하면 된다. 목적물이 없어졌다면 반환의 의무는 없어진다. 이행기까지에 생긴 과실(果實)은 채무자가 취득한다(매매의 경우는 다르다－587조). 원칙적으로 계약과 동시에 소유권이 이전된다. 이행지는 특약이 없는 한 물건의 소재지이다.

선관주의 의무

善管注意義務

선량한 관리자의 주의의무의 약칭으로서 채무자의 직업, 그 자가 속하는 사회적·경제적인 지위 등에서 일반적으로 요구되는 정도의 주의를 다 하는 의무이다. 어느 특정인이 일상 자기의 물건을 관리함에 있어서 하고 있는 정도의 주의와 같은 정도의 주의(자기 재산에 관한 행위와 동일한 주의)를 해야 하는 의무와는 다르다. 법률은 특별한 경우에 한하여(922조, 695조, 1022조) 후자의 가벼운 의무를 인정하고 있으며 일반적으로는 전자의 무거운 의무가 과해지고 있다. 특정물의 인도채무의 경우는 인도를 할 때까지는 선관주의 의무를 지니게 되나 채무자가 이행을 하려는데 채권자가 수령을 거부하고 있는 등의 경우는 자기 재산에 관한 행위와 동일한 주의의무로 경감된다.

종류채권

種類債權

일정한 종류에 속하는 물건의 일정량의 인도를 목적으로 하는 채권. 일반 상품매매에서의 매도인의 채무가 그 예이다. 이러한 경우 당사자는 인도되는 물건 그 자체의 개성에 구애됨이 없이 일정한 범위에 속하는 물건 가운데 일정량이면 어느 것이든지 좋다고 생각하고 있다. 하긴 어느 정도의 품질의 물건을 인도할 것이냐가 문제된다. 당사자가 이 점에 대하여 당초에 정하지 아니 하였을 경우에는 중등의 품질을 가진 물건을 인도하면 된다(357조 1항). 또한 채무자가 물건의 인도에 필요한 행위를 완료했을 때, 채권자의 동의를 얻어 인도할 물건을 지정한 때(375조 2항), 당사자가 계약에 의하여 선정한 때, 지정권이 주어진 제3자가 지정한 때는 인도할 목적물이 특정되므로 특정물채권과 똑같이 취급하게 된다.

추심채무

推尋債務

채무자의 주소에서 인도하는 채무. 채무자가 채권자가 있는 곳으로 가서 이행하는 지참채무(持參債務)에 대립되는 것. 당사자가 계약으로 추심채무라고 정하는 경우 외에 법률상으로 추심채무라고 정하고 있는 예도 있다. 증권적 채권의 경우가 그것이다(516조, 524조). 추심채무에서는 이행기가 도래하더라도 추심하러 오지 않는 이상은 이행지체가 되지 아니한다.

지참채무

持參債務

목적물을 채권자의 주소지에서 인도하는 채무. 차가인이 매달의 집세를 집주인이 있는 곳으로 보내주는 경우가 그것이다. 당사자가 추심채무의 약속을 한다든가(家主 편에서 매월의 집세를 借家人에게 받으러 간다는 약속) 법률이 특히 추심채무라고 정한 경우(증권적 채권의 경우)를 제외하고는 지참채무가 원칙이다.

그러나 특정물의 인도는 특별한 약속이 없는 한 계약시에 그 특정물이 존재하던 장소가 이행지가 된다(467조). 지참채무와 추심채무의 구별은 종류채권의 특정에 중요한 관계가 있다. 예를 들면 A가 B에게 책상을 주문했다고 가정한다. 지참채무라면 채무자 B가 책상을 채권자 A의 주소에 보냈을 때 특정되나 추심채무라면 채무자 B는 인도의 준비가 됐음을 채권자 A에게 통지했을 때 특정된다. 특정되면 이후 채무자의 주의의무에 변경이 생긴다.

금전채권

金錢債權

일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권. 매매대금·대금(貸金)·임금(賃金) 등의 채권은 모두 금전채권이다. 손해배상도 민법상 금전배상이 원칙이므로(채무불이행에 관하여 394조. 불법행위에 관하여 763조) 원칙적으로 금전채권이며 금전채권이 채권에서 수행하고 있는 사회적 역할은 매우 크다.

금전에 있어서는 개성이 문제가 되는 경우가 없으므로 금전채권의 이행에 대해서는 특수한 취급을 받는다. 예를 들면 금전채권에 대하여 이행불능이라는 것이 생기지 아니하는 것은 그 하나이다. 채무자가 자력(資力)이 없어서 지급하지 못한다든가 어제 도적을 당하여 돈을 빼앗겼기 때문에 지급할 수 없다든가 하는 것은 이행불능이 되지 아니한다. 돈이 손에 들어오게 되면 지급이 가능하게 되기 때문이다. 특정의 가옥이나 특정의 그림과 같은 경우에 이러한 물건이 멸실하게 되면 이행하고 싶어도 이행할 수 없게 된다는 것과는 다르다. 따라서 금전채권에 대해서는 이행기에 이행하지 못할 때는 언제나 이행지체의 책임이 생긴다. 다만 이 경우의 손해배상이 또한 특별한 것으로서 채무자의 과실이나 실(實) 손해의 유무에 관계없이 법정이율(民事는 5분, 商事는 6分)에 의한 지연이자라는 형태를 취한다. 채권자로서는 상대방의 과실이나 자기의 손해의 발생에 대해서 아무런 증명을 할 필요가 없는 대신 손해배상의 금액이 한정되게 되는 셈이다(397조). 아무래도 지연이자 정도로는 실 손해를 전보(塡補)할 수 없을 염려가 있는 경우 등에는 미리 특약에 의하여 손해배상에 대하여 별도의 정함을 해두지 않으면 아니 된다. 또한 금전에는 개성이 없으므로 채무자는 어느 통화로 지급하느냐는 자유이다. 그러나 강제통용력이 있는 것이 전제가 되며 또한 통화의 종류를 미리 정해 놓았을 경우는 다르다(378조).

금약관

金約款

국제간의 장기의 대차·공채의 발행 등이 있을 경우 채무자가 속하는 나라의 화폐가치의 폭락 또는 평가절하에 의하여 채권자가 많은 손실을 받는 경우가 있다. 이러한 위험에 대한 방지책으로서 정하여지는 것이 금약관이다. 내용은 다양하나 2가지 종류로 대별된다.

⑴ 채무자는 금화 또는 금을 가지고 지급할 ― 100만원의 채무를 변제기에서 100만원의 금화 또는 금으로 지급할 ― 것을 약속하는 것(金貨約款·金貨債權約款).

⑵ 계약시에 순분량목(純分量目)을 가지는 금화 또는 이것과 동일가치의 다른 통화로 지급할 ― 100만원의 채무를 1그램 400원의 비율로 계산한 금 2500그램을 포함하는 금화 또는 그것과 동일가치의 다른 통화로 지급할 ― 것을 약속하는 것(金貨價値約款·金價値約款).

전자는 화페가치의 폭락의 대책은 되나 평가절하의 대책이 되지 아니한다. 근래 국제간의 대차에서는 오로지 후자가 이용되고 있다. 국내거래에서의 금약관도 유효하다.

이자채권

利子債權

이자의 지급을 목적으로 하는 채권. 이자는 금전의 대차 혹은 임치(예금)에서와 같이 원본 사용의 대가로서 그 금액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물이다. 이자채권은 당사자의 계약(約定이자) 또는 법률의 규정(法定이자)에 의하여 발생한다. 옛날에는 이자를 금지한 경우도 있었으나 지금은 이자에는 생산자본으로서의 금전의 수익이라는 성질이 있기 때문에 일반적으로 용인되고 있다. 다만 생활곤궁자의 생활자금이나 소기업의 생산자본으로서의 대차도 많이 행하여지고 있으므로 고리를 법률로써 제한할 필요가 있으며 그 때문에 '이자제한법(利子制限法)' (民事上의 金利통제)이 마련되어 있다.

약정이자

約定利子

당사자간의 계약에 의하여 생기는 이자. 법정이자에 대한 것이다. 약정이자의 이율은 역시 당사자간에서 결정하는 것이 보통이다. 이것을 약정이율이라고 한다. 다만 이 이율에 대해서는 금전대차에 관하여 이자제한법의 제한이 있다. 이에 의하면 최고 이자율은 연 4할을 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하도록 되어 있는데(이제 1조 1항) 현재의 최고이율은 2할 5분으로 되어 있다(이제 1조 1항의 최고이자율에 관한 규정). 다만 대차원금 5,000원 미만의 이자에 관해서는 이 법의 적용을 받지 아니한다(이제 1조 2항). 제한초과의 이자는 지급할 필요가 없다.

채무자가 초과이자를 임의로 지급한 경우에는 비채변제(非債辨濟)가 되나, 그것은 폭리행위로서 불법의 원인이 채권자에게만 있는 것이 되어 746조 단서에 의하면 반환을 청구할 수 있다(다수설).

법정이자

法定利子

이자는 당사자의 계약에 기해서 발생하는(約定利子) 것이 통상이나 법률이 공평의 견지에서 이자가 당연히 생기는 것을 인정하는 경우가 있다. 이 이자를 법정이자라고 한다. 예를 들면 매매계약이 해제되었을 경우에는 매도인은 이미 수령한 대금에 이자를 붙여서 매수인에게 반환하지 않으면 아니 된다(548조. 다른 경우로서 425조, 688조, 738조, 748조 등). 법정이자의 이율은 법정이율에 의한다. 즉 민법상의 채무에 대해서는 연 5분(379조), 상법상의 채무에 대해서는 연 6분(상 54조)이다.

지연이자

遲延利子

금전채무의 채무자는 이행지연에 대하여 언제나―지체의 원인이 불가항력이라 하더라도―책임을 진다. 채권자는 손해의 발생을 증명해야 할 필요가 없다(397조). 이행을 지연함으로써 부담해야 될 배상액은 지연기간에 응하는 이자의 금액과 같다. 즉 금전채권이 무이자라든가 법정이율(연 5분：379조) 이하의 약정이율에 의한 이자부의 경우에는 법정이율에 의하여 법정이율보다 높은 약정이율이 약정되어 있을 경우에는 그 약정이율에 의한다고 되어 있다(397조). 이것을 지연이자라고 한다. 지급이 태만된 이자(延滯이자)와는 구별하지 않으면 아니 된다. 연체이자에는 지연이자가 당연히 생기지는 아니한다(중리).

원본

元本

대금(貸金)·임대한 부동산 등과 같이 이자·임대료 등의 사용대가(法定果實：101조)를 받을 수 있는 재산을 말한다. 유체물이라도 좋고 특허권·저작권 등과 같은 무체재산이라도 좋다. 전자는 '원물(元物)'이라고도 한다. 그러나 보통 원본이라고 불리는 경우는 더 좁은 뜻이다. 즉 지대·집세 등을 낳는 특정물이 아니고, 이자를 낳는 대금을 뜻한다. 이러한 경우 '원금'이라고도 한다. 이자에 이자를 붙이는 복리의 경우에는 이자가 원본으로 전화된 것이 된다.

복리(중리)

複利(重利)

변제기에 달한 이자를 원본에 산입(算入)하여 그 합계에 새로이 이자를 붙이는 것. 예컨대 100만원을 연리 1할 5분으로 2년간 빌려 주었다고 가정하면 통상의 이자계산의 경우 이자는 1년간에 15만원, 2년이면 합계 30만원이 되며 원리합계는 130만원이 된다. 이것을 1년마다 변제하는 복리계산으로 간다면 1년이 될 때 원본이 115만원이 되며, 2년이 될 때에는 여기에 1할 5분의 이자가 붙으므로 원리합계가 132만 2천 500원이 되어 전자에 비하여 유리하다. 복리를 당사자간의 계약에 의하여 정하는 것(約定複利)은 자유에 속한다. 다만 중리를 이용하게 되면 이자제한법에서 정한 제한이율을 초과하는 경우가 생기게 된다. 거꾸로 말한다면 이것을 이용하여 이자제한법의 적용을 실질적으로 면할 수 있지 않겠느냐가 문제로 된다. 그러나 이자의 총액에 대하여 제한이율 초과여부를 판단하여 초과되었을 경우에는 그 부분에 대하여 무효가 된다(이제 2조). 이자는 지급을 지체하더라도 당연히는 이자가 생기지 아니한다. 드물게는 법률의 특별한 규정에 의하여 당연히 중리가 생기는 경우도 있다(상 76조).

선택채권

選擇債權

전기 텔레비전이나 건전지용 텔레비전 중의 어느 것을 인도한다고 하는 것과 같이 수개의 물건 가운데 선택에 의해 결정되는 한 개의 인도를 목적으로 하는 채권. 수개의 물건은 제각기 개성을 지니고 있으므로 어느 것이 선택되느냐 하는 것은 당사자에게는 중요한 뜻을 지닌다. 선택은 선택권자의 의사표시에 의하여 결정되는 것이 보통이며 선택권은 특별한 약속이 없는 한 채무자에게 있다(380조). 그러나 특약으로 채권자 또는 제3자에게 주어도 무방하다. 선택권자가 변제기가 도래했음에도 불구하고 선택하지 않을 경우 선택권은 이전한다. 즉 당사자의 한편이 선택권을 갖는 경우에 상대방으로부터 최고를 받고도 상당기간 선택을 하지 않을 때는 상대방에게 넘어간다(381조). 제3자가 선택권을 가지는 경우에는 그 자가 선택을 할 수 없거나 또는 하려고 하지 않을 때 선택권은 채무자에게 넘어간다(384조). 선택은 상대방의 승낙 없이는 취소할 수 없다(382조). 또한 수개의 물건 가운데 일부가 불능으로 됨으로써 특정되는 경우도 있다. 즉 어느 물건이 선택권을 가지고 있는 당사자의 과실에 의하거나 양 당사자의 과실에 아무 관계없이 불능이 된 때는 잔존한 것에 특정된다(385조). 선택권이 없는 당사자의 과실에 의하여 급부가 불능이 된 때는 선택권자는 불능이 된 그 급부를 선택할 수도 있다. 특정되면 채권발생 때부터 선택된 급부만을 목적으로 하는 채권이었다는 것이 된다(선택의 遡及效).

채권의 효력

자연채무

自然債務

A가 B에 대하여 대금(貸金)채권이라든가 외상대금채권을 가지고 있을 경우에서 채무자 B측에서 임의이행을 하지 않을 때는 채권자 A는 보통 최후에는 법원에 소송을 제기하여 '갚으라'고 명하는 판결을 얻을 수 있다. 그러나 예외적으로는 위와 같은 소구(訴求)를 할 수 없다고 하는 채권도 얼마간은 있으며 이것들을 채무 측에서 보아 자연채무라고 총칭한다. 이런 자연채무는 책임없는 채무, 즉 강제집행을 할 수 없는 채무와 함께 채권의 효력이 불완전한 경우이므로 양자를 합해서 불완전채무라고 하는 경우도 있다. 자연채무는 매매 또는 대차에 있어 자기들 상호간에 장래 다툼이 생기더라도 재판은 하지 아니한다고 특약을 하는 것이 그 발생원인이다. 이 외에도 도박에 져서 지게 된 차금과 같은 불법원인급부(746조), 이자제한법의 제한을 초과하는 부분에 대해서의 이자채무(이제 1조 1항 참조) 따위가 문제가 되며, 법률규정에 의하여 자연채무가 생기는 경우라고 주장하는 사람이 있는가 하면 그것들은 애당초 자연채무가 아니라고 주장하는 사람도 있다.

자연채무가 결국 채무의 일종으로 되는 것은 그림에서 보는 바와 같이 채무자가 갚으면 비채변제(742조)가 되지 아니하며 채권자측에서 받은 것을 반환하지 않아도 된다는 힘이 최소한 인정되고 있기 때문이다. 이 이상의 힘은 그때그때의 경우에 따라서 생각하지 않으면 안 된다.

책임없는 채무

責任－債務

보통의 채무는 채무자가 이행하지 아니하면 채권자 측에서 소송을 제기하고 또한 강제집행을 할 수도 있으나 소구(訴求)는 어쨌든 강제집행을 할 수 없는 것을 책임 없는 채무라고 한다. 강제집행을 하지 아니한다는 취지의 특약에 의하여 생기는데 상속의 한정승인(1028조)도 상속인이 상속재산을 넘는 채무에 대하여 책임을 지지 않는 점에서는 일종의 책임없는 채무를 낳는다고도 할 수 있다.

임의이행

任意履行

일반적으로 임의란 강제에 대하는 말로서 민법 389조 1항의 임의이행도 약속한 것을 아무튼 자발적으로 실행한다는 정도의 의미인 것으로 보인다. 그러나 거기서 문제가 되는 것은 법원 등에 문제가 제기되어 판결 기타로 이행해야 할 것이 결정된 경우 채무자가 그것에 기해서 이행하는 것이다. 차금이거나 물건의 인도이거나 무릇 채무자 측에서 위의 임의이행을 하지 아니하면 채권자로서는 강제이행에 의하여 자기 채권의 만족을 도모하지 않으면 아니 되는데 이른바 자연채무는 임의이행밖에는 인정되지 아니하며 또한 음악가가 연주할 약속을 한 경우 등은 임의이행에 의하여 채무내용을 실현하는 것이 아니면 의미가 없다고 생각된다.

채무의 내용

債務－內容

채무의 이행 내지 그 제공이 적정(適正)·합법이냐 아니냐를 결정하는 표준이 되는 말로서 추상적으로 설명하면 채무 본래의 취지라든가 목적이라는 정도의 의미. 내용에 좇은 이행이 없을 경우는 채무자에게 채무불이행의 책임이 생기며(390조), 또한 채무내용에 좇지 아니하는 이행의 제공은 채권자 측에서 받지 아니하여도 무방하다(460조). 채무불이행에서는 채무내용에 좇은 이행을 하지 아니하는 것은 이행지체·이행불능·불완전이행 등에 정형화되어 있으므로 그것들을 보면 알게 된다.

예를 들면 일부이행도 채무내용에 좇은 변제가 아니며 남은 부분의 변제가 없으면 채무불이행이 된다. 또한 기계를 팔고 성능이 나쁜 것을 주었을 경우는 외형상으로는 이행을 한 것으로 되지만 채무내용에 좇은 이행을 했다고는 말할 수 없다. 이행의 제공이 채무내용에 좇은 것이냐 아니냐에 대해서는 문제가 많다. 표준으로서는 계약서의 문언(文言)이나 법률규정에만 구애될 것이 아니라 당사자가 기도한 목적이라든가 거래관행, 다시 신의칙(信義則)에 비추어 그때 그때의 경우에 따라 구체적으로 타당한 결과를 이끌어 내야 할 것이다. 예를 들면 차금의 일부를 받으라고 하는 것은 잔액이 극히 적은 경우를 제하고는 채권자의 승낙이 없는 한 채무내용에 좇은 제공은 되지 아니한다. 기한이 넘어서 제공하는 것도 일반적으로는 위와 같다.

일부이행

一部履行

채무자는 특약이나 급부 내지 계약의 성질에서 별다른 일이 생기지 않는 한 약속한 급부를 전부 이행하여야 하며 만일 그 일부만을 이행하게 되면 한편에서 남은 부분에 대하여 강제이행을 당하게 됨과 동시에 다른 한편에서는 채무의 내용에 좇은 이행이 없다(390조)고 하여 채무불이행의 책임을 지게 된다. 이때 예를 들면 반만을 이행하고 기한을 넘긴 경우는 남은 반에 대해 이행지체가 생겼다고 볼 수도 있고 전체로서 불완전 이행이 되었다고도 설명할 수 있다. 일부이행은 채무불이행의 효과 중의 하나인 해제(544조, 545조, 546조)에 관하여 특히 주의를 요한다. 왜냐하면 언제나 전면적인 해제가 인정되는 것이 아니라 급부가 1회적이냐 아니냐, 가분(可分)이냐 아니냐 등에 따라서 전부 해제를 허용하는 경우, 남은 부분에 한하여 해제를 허용하는 경우, 해제를 전혀 인정하지 않는 경우 등 차이가 생기기 때문이다. 급부가 불가분(不可分)인 때에는 일부만을 급부하더라도 보통은 무의미할 것이지만 남은 부분이 근소하여 해제시키면 부당하게 된다는 사정이 있으면 해제는 허용되지 아니한다. 더욱 담보물권은 불가분성이 있으므로(321조, 342조, 343조, 370조) 일부이행이 있어도 그 한도에서 담보도 해방되는 것으로 되지는 않는다. 또한 일부이행은 변제자대위(483조)나 채권증서의 반환(475조)과도 관계된다.

이행지

履行地

채무자가 이행(변제)하는 장소를 말하는 것인데, 이른바 변제의 장소가(467조) 채권자의 주소라든가 영업소라고 하는 일정한 지점인 데 대하여 이행지라 함은 예컨대 '서울특별시 종로구' 또는 '영등포구'라고 하는 것과 같은 변제의 장소를 포함하는 최소의 행정구역을 의미하며 몇 가지 문제에서 기준장소로 된다(378조, 민소 6조 참조).

이행기

履行期

채무자가 차용금을 갚거나 판 물건을 인도하는 등의 채무의 이행(변제)을 하지 않으면 안되는 시기. 변제기라고도 하며 실제로 이행하는 시점을 말하는 이행시와는 다르다. 정당한 이유도 없이 이행기에 이행하지 아니하면 채무불이행 특히 이행지체의 책임을 지지 않으면 아니된다. 이행기는 계약을 체결할 당시에 결정하는 것이 보통이지만 법률에 규정되어 있는 경우도 적지 아니하다(603조 2항, 613조, 698조 단서). 또한 민법은 그림과 같이 ① 이달 말이라고 하는 식으로 기한을 확실히 정한 경우(確定期限附 債務), ② 내가 죽는 때라고 하는 식으로 기한을 일단 정하기는 하였으나 도래시기가 확실하지 아니한 경우(不確定期限附 債務), ③ 전혀 이행기를 정하지 아니하고 계약한 경우(기한을 정하지 아니한 채무)의 셋으로 나누어서 언제부터 이행지체로서의 책임이 생기느냐에 대하여 규정을 두고 있다(387조). 예를 들면 이달 말에 물건을 넘긴다고 약속한 경우, 월말이 지났을 때는 채권자가 재촉하지 아니하더라도 이행지체가 된다. 또한 교통사고를 일으켜서 손해배상을 하게 되는 불법행위상의 채무는 그 발생과 동시에 이행기도 도래한다고 생각되고 있다.

강제이행

强制履行

민법 389조에서 말하는 강제이행은 직접강제를 말하는 것인데 광의로는 채무자의 임의이행이 없는 경우에 채권자가 법원의 판결과 집달관의 손을 빌어서 채무를 강제적으로 이행시키는 것. 현실적 이행의 강제라고도 하며 민사소송법(7편)은 강제집행이라고 부른다. 그런데 이러한 광의에 있어서의 강제이행은 자력집행을 금지하는 이상은 채권자에게 있어 불가결한 수단이긴 하나 반면에 강제적으로 행하는 데서 채무자의 인격을 부당하게 침범할 위험성도 적지 아니하다. 그리하여 채권자의 만족확보와 채무자의 인격존중이라는 합치하기 어려운 두 개의 요청을 될 수 있는 한 양립·조화되도록 노력하는 것이 요청되는 것이다. 강제이행의 방법에는 직접강제·간접강제·대체집행 및 대체집행의 특수한 것(389조 2항·3항)이 있다. 전 3자는 별도로 설명하겠지만 그림과 같은 적용관계에 서 있다. 특수한 방법 중 2항 전단의 '법률행위를 목적으로 하는 채무'라고 하는 것은 동의하는 약속을 한 경우 등으로서 이러한 경우에는 동의를 명하는 법원의 판결로써 대용할 수 있다. 3항에서 말하는 '부작위를 목적으로 하는 채무'라 하는 것은 예를 들면 높이 2미터 이상의 담을 만들지 아니한다고 약속한 경우로서 만일 위반하면 약속한 자로부터 비용을 받아내서 담을 제거하고 또한 필요하다면 담보·보증의 설정 등 적당한 방법을 명하게 할 수도 있다. 또한 음악가가 연주계약을 했을 경우와 같이 강제이행이 성질상 허용될 수 없는 채무는 결국 손해배상으로 만족할 수밖에 없으나 강제이행이 가능한 채무라 하더라도 예컨대 지체에 의하여 손해를 받고 있을 경우는 별도로 손해배상을 받을 수 있다(389조 4항).

직접강제

直接强制

강제이행의 일종이며 강제집행을 담당하는 국가기관이 물건이나 금전 등을 채무자로부터 받아내서 채권자의 만족을 실현하는 방법. 압류한 물건은 환가(換價)하여 금전으로 주는 경우도 있으며 그대로 주는 경우도 있다. 민법 389조에서 말하는 강제이행은 이 방법을 가리킨다. 직접강제는 주는 채무, 즉 물건이나 금전의 급부를 내용으로 하는 경우에 쓰이고 하는 채무, 예컨대 일정한 행위를 하지 아니한다고 약속한 것과 같은 경우에는 채무의 성질상 사용할 수가 없다(389조 1항 단서). 반면 주는 채무의 경우는 가장 효과적인 방법인 동시에 채무자의 의사·인격에 대한 강제도(强制度)도 얕으므로 반드시 이 방법에 의하여야 한다고 되어 있다. 직접강제의 방법은 민사소송법에 규정되고 있으며 특히 금전채권의 규정은 상세하다(민소 525조 이하).

간접강제

間接强制

예를 들면 월말까지 채무를 이행하지 아니하면 그 후 하루에 2천원의 손해배상을 지급하라고 법원이 채무자에게 명하는 강제이행의 방법. 민법에는 규정이 없고 민사소송법 693조의 규정에 의하고 있으나 거기서 말하는 강제이행은 간접강제라고 바꿔 부르고 있다. 이 방법은 채무자에게 심리적인 압력을 가하여 이행시키려는 것이므로 주는 채무가 오로지 직접강제에 의해야 할 뿐만 아니라, 하는 채무라도 대체집행이 가능한 경우는 우선 이것에 의한다고 해석되고 있다. 그 위에 타인이 대신해서 이행할 수 없는 불대체적 급부의 경우에도 예술가의 창조 등은 강제하면 정상적인 이행이 되지 않으므로, 유아의 인도 기타 극히 적은 경우 이외는 사용되지 아니한다. 간접강제도 허용하지 않는 채무는 결국 해제라든가 손해배상 청구를 하는 수밖에 없다.

대체집행

代替執行

채권자가 법원에 소송을 제기, 허가 결정을 받아서 채무자로부터 비용을 추심하여 이 비용으로 채권자 또는 제3자로 하여금 채무자에 갈음하여 채권의 내용을 실현케 하는 방법(389조). 건물을 철거해서 토지를 명도한다든가 사과광고를 내지 않으면 안 되는데 채무자가 임의이행을 하지 않을 경우는 이 방법에 의하나 좀더 계통적으로 설명하면 우선 채무의 성질이 직접채무를 허용하지 않을 경우, 즉 하는 채무에 대하여 쓰이게 된다. 다음에 하는 채무 가운데서도 타인이 대신하여 이행할 수 있는 대체적 급부의 경우가 아니면 아니된다. 또한 작위, 즉 집을 부수는 것과 같이 적극적인 행위를 하는 경우가 여기에서 말하는 대체집행의 문제가 된다. 더욱 대체집행이 가능한 경우는 동시에 간접강제도 가능하겠지만 전자가 가능한 경우에는 후자는 적용할 수 없다고 해석되고 있다. 대체집행의 절차는 민사소송법(692조, 694조)에 규정이 있다.

채무불이행

債務不履行

예를 들면 월말에 기계를 만들어서 인도한다는 약속이 되어 있었으나 인도하는 시기가 다음 달이 되었다든가 기한 내에 인도는 했으나 약속과 같은 성능을 지니지 못하고 있는 것과 같이 무릇 채무의 내용에 좇은 이행이 되지 아니한 것을 가리킨다. 그러나 채무자에 대하여 그것을 이유로 하여 책임을 지우기 위해서는 금전채무를 제하고는 채무자에게 책임있는 사유, 즉 채무자 자신 또는 그가 사용한 이행보조자의 고의. 과실이 존재하지 않으면 아니 되며 또한 채무불이행을 정당화할 수 있는 이유, 예컨대 동시이행의 항변권(536조)이 없는 것도 필요로 한다. 최초의 예에서 기한이 지난 경우는 이행지체, 성능이 나쁜 경우는 불완전 이행이라고 하는데 이 밖에 채무불이행에는 이행불능 즉 이행할 수 없게 된 경우도 있다. 채무의 내용에 좇은 이행이 없는 경우, 그것은 반드시 위의 어느 것 중의 하나가 된다는 것은 아니다. 예를 들면 일부 이행은 남은 부분에 대하여 이행지체 또는 이행불능의 문제를 생기게 하는 것이지만 전체로 보았을 때 완전한 급부가 아니라고 하면 불완전이행에 포함시킬 수도 있다. 채무자에게 책임있는 위법한 불이행이 있을 경우, 채권자는 그것으로 말미암아 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있으며(390조), 또한 문제의 채무가 계약으로부터 생긴 것이라면 일정한 요건하에서 계약을 해제할 수 있다(543조-546조). 더욱 채무자의 임의이행이 없을 경우에는 이행이 가능한 한 강제이행의 방법에 의하게 되나 이것은 위법 특히 유책이라는 요건을 갖춘 뜻에서의 채무불이행의 효과는 아니다.

이행지체

履行遲滯

채무자가 이행할 수 있는데도 그렇게 하지 아니하고 이행기를 지나쳐 버린 것을 말하며 위에서 설명한 채무불이행의 한 경우. 이행지체가 생기는 시기는 이행기의 종류에 따라 다르다(387조). 예를 들면 이달 말이라는 기한을 붙였을 경우에는 월말이 경과하였을 때 당연히 지체가 되나 언제 인도한다는 약속이 되어 있지 아니할 경우에는 최고(청구)를 받은 때로부터 지체가 된다. 이행지체에 기해서 채무자의 책임을 물으려면 채무자나 다음에 설명하는 이행보조자가 일부러(고의) 또는 부주의(과실)로 이행을 지체시킨 것 및 채무자에 동시이행의 항변권(536조) 등 이행을 지체시켜도 좋은 이유가 없을 것이라는 요건을 필요로 한다. 고의·과실의 유무는 채무자 측에서 자기에게는 실수가 없었다는 것을 증명하지 않으면 안 된다. 그러나 차용금·임대료 같은 금전채무는 설혹 불가항력으로 기한 안에 갚지 못했다고 해도 책임을 진다(397조). 지체에 의한 손해배상은 원칙으로서 자연배상이지만 지체 후의 이행이 채권자에 있어서 무의미하다면 계약을 해제하지 아니하더라도 전보배상을 받을 수 있다. 계약으로부터 생긴 채무의 경우에는 정기행위(545조)를 제하고 상당한 기간을 정해서 최고했음에도 불구하고 이행이 없다면 계약을 해제할 수 있다(544조). 또한 지체에 있어서는 급부가 불능이 되어 있지 않으므로 물론 본래의 급부를 청구할 수 있다.

이행보조자

履行補助者

가사사용인이나 어린이 또는 운반을 위하여 고용하고 있는 인부와 같이 채무자가 이행에 있어서 자기의 수족 대신에 사용하는 자. 그들의 고의·과실은 채무자 자신의 고의·과실 즉 채무자에게 책임있는 사유로 보게 되므로 예를 들면 피사용자(被使用者)의 실화(失火)로 빌리고 있는 집을 태웠을 때는 차가인(雇主)은 스스로 배상을 하여야 하며 또한 임대차계약을 해제당하더라도 할 수 없게 된다. 실제상으로는 이행불능에 관한 사례가 많다.

이행불능

履行不能 팔기로 약속한 집이 불타버리고 소가 죽은 경우와 같이 채권발생시에는 이행가능하던 급부가 그 후에 불능하게 되는 것(이른바 후발적 불능)을 말하며 채무불이행의 한 경우이다. 불능하게 되었느냐 아니냐는 사회관념에 의하여 결정하게 되는데 동일한 부동산을 먼저 A에게 팔고 다음에 B에 판 후 B에게 등기명의를 이전했을 경우에는 A와의 관계에서는 사회관념상 그때 불능이 된다. 채무자는 다른 경우와 마찬가지로 그에게 책임있는 사유가 없으면 책임을 지지 아니하나(390조) 일단 이행지체가 생긴 후에 불능이 되었을 때는 불능의 원인 여하에 불구하고 책임을 져야 한다고 생각되고 있다. 이러한 경우 이외는 귀책사유(歸責事由) 없이 이행불능이 되면 채무는 소멸되고 그 뒤는 위험부담(537조)의 문제로 넘어간다. 이행불능에 의한 손해배상은 전보배상 즉 이행에 갈음하는 배상이다. 급부의 일부가 불능이 되었을 때는 그 때문에 채권의 목적을 달하지 못한 경우 등을 제외하고는 불능의 부분에 상당하는 전보배상밖에는 허용되지 아니한다. 이행불능에 의하여 해제를 하기 위해서는 최고할 필요가 없다.

후발적 불능과 원시적 불능

後發的不能－原始的不能

팔기로 약속한 집이 그 후에 불타버린 경우와 같이 채권발생시 내지 계약의 경우인 때에는 그 성립시 이후에 이행불능이 되는 것을 후발적 불능이라고 하며, 팔기로 약속한 고향집이 실은 계약 전에 이미 소실되어 버린 경우와 같이 계약의 성립 당시 이미 이행불능이 되어 있는 것을 원시적 불능이라고 한다. 이 두 경우 모두 전부가 불능인 경우 및 일부만이 불능인 경우가 있다. 후발적 불능에 대해서는 위의 이행불능에서 설명하였으나 원시적 불능의 경우 전부 불능일 경우는 계약은 무효가 되며, 과실에 의하여 소실된 것을 모르고 판 자가 배상책임을 지게 된다. 급부의 일부에 있어 원시적 불능이 존재하는 경우는 계약전부가 무효로 되지는 아니한다. 특히 매매 등 유상계약(당사자 쌍방이 경제적으로 對價的 의미를 갖는다고 생각되는 지출을 하는 계약)에서는 계약을 전부 유효로 하여 취급한 연후에 담보책임의 문제로 하고 있다(574조, 580조).

불완전 이행

不完全履行 조사를 의뢰받은 자가 미비한 보고서를 작성했다든가 파는 자가 병든 닭을 인도한다든가낙장된 책을 배달했다든가 하는 것과 같이 채무의 이행은 하였으나 그 내용이나 방법이 채무의 내용에 좇은 것이 아닌 경우로서 채무불이행의 한 태양(態樣). 이 개념은 민법의 규정에서는 반드시 명확하게는 나와 있지 아니하나(390조, 544조??546조 참조) 일반적으로는 인정되고 있다. 불완전이행은 아무튼 이행행위가 있었다는 점에서 이행지체 및 이행불능과 구별되고 있다. 예를 들면 이행기를 넘어서 불완전한 급부를 한 경우에는 이행지체와 중복해서 생긴다. 다음에 불완전이행에는 추완(追完)내지 완전이행, 즉 다시 완전한 급부를 할 수 있는 경우와 그것이 불가능한 경우가 있다. 낙장된 책을 배달한 경우는 전자에 속하며 효과는 대체로 이행지체에 준한다. 후자는 불완전한 치료 때문에 환자가 죽었다든가 미비한 보고서에 기하여 사업을 시작함으로써 실패한 것과 같은 경우를 말하며 효과는 대체적으로 이행불능에 준한다. 불완전이행에 의한 손해배상에 관해서 주의할 것은 병든 닭을 인도한 까닭에 채권자가 소유하고 있던 다른 닭에도 전염한 것과 같은 경우, 그 손해도 배상하지 않으면 아니된다는 점이다. 더욱 불완전이행과 하자담보책임(580조)을 비교하면 그림과 같은데 상품매매 등 불특정물의 이행에 있어 어디까지 추완청구가 인정되느냐에 대해서는 의론이 있다.

불완전이행과 하자담보책임의 비교

	책임의 성질	고의·과실	대상으로 되는 물건		완전이행의 청구	손해배상의 범위		계약해제
불완전이행	채무불이행 책임	귀책사유를 요함	문제가 안 됨	원칙적으로 특정물은	추완가능이면 인정됨	이행이익		가능
하자담보책임	법정책임	과실을 요하지 않음	특정물·불특정물		추완가능이면 인정됨	판례는 원칙적으로	신뢰이익을 따름	가능

손해배상 청구권

損害賠償請求權

채무불이행(예；판 집을 失火로 소실했다)이나 불법행위(사람에게 傷害를 입히고 타인의 물건을 파괴한다) 등으로 생긴 재산적·정신적인 손해를 원칙적으로는 금전으로 환산해서(394조, 763조) 채무자 내지 가해자 측으로 하여금 변상시켜 손실 '제로'의 상태로 회복시키는 것이 손해배상이다. 이것을 요구하는 측, 즉 채권자나 피해자 측에서 보아 손해배상 청구권 또는 손해배상 채권이라 부른다. 이하의 항목(代償청구권까지)은 이에 관한 개별적인 여러 제도이다. 채무불이행에 의한 손해배상 청구권은 원래의 채권이 배상분만큼 확대하거나 내용이 물건의 급부에서 금전의 급부로 변한 데 불과하며 채권이 전혀 다른 것으로 되는 것은 아니라고 생각되고 있다. 따라서 원래의 채권의 담보, 예를 들면 질권 보증은 손해배상 청구권까지도 담보하며 손해배상채권의 시효기간도 원래 채권의 성질, 예를 들면 민사채권(162조)이냐 상사채권(상 64조)이냐에 따라 결정된다. 또한 차가인이 실화로 집을 태운 경우 등은 임대차 계약에 기한 반환의무·보관의무가 이행할 수 없게 되었다는 관점에서 말한다면 채무불이행에 의한 손해배상 청구권이 생기며, 고의·과실로 타인 즉 집주인의 소유권을 침해했다(750조)고 하는 관점에서 말한다면 불법행위에 의한 손해배상 청구권이 생기게 되는 것이다. 집주인은 어느 쪽의 청구권을 사용해도 좋다고 하는 것이 판례의 입장이다.

인과관계

因果關係

이 말은 부당이득(741조, 748조 1항)이나 형법에서도 사용되고 있으나 손해배상에 있어서는

⑴ 문제가 되어 있는 손해가 어떤 채무불이행 내지 불법행위의 결과로서 생긴 것이냐 아니냐(단 397조 2항 전단 참조),

⑵ 어느 범위까지의 손해가 그러한 위법행위에 의하여 생긴 것이라고 볼 수 있느냐라는 두 가지의 단계에서 나타난다. 대개 원인·결과의 연관은 극단적인 예는 논외로 하더라도 상당한 범위까지 확대할 수 있는 것이나 상식을 넘는 무관계한 사건 내지 손해액에 대해서까지 책임을 지워서는 안 된다. 그래서 민법도 채무불이행에 의한 손해배상의 범위에 관하여, 그에 의하여 통상 생길 수 있는 손해(예를 들면, 매각한 가옥의 인도가 늦어졌을 경우 賃貸料에 상당한 금액)의 배상을 원칙으로 하고 있으며 특별한 사정에 의하여 생긴 손해(예를 들면, 약속대로 인도하지 않았기 때문에 유리하게 轉賣하지 못한 경우)는 채무자가 그것을 예상할 수 있었던 경우에만 배상시키게 한다(393조).

전보배상

塡補賠償

당초 약속한 것에 대신하여 지금하는 손해배상. 팔기로 계약한 집을 판 사람이 불태워버린 경우와 같은 이행불능의 경우가 대표적인 것인데, 추완할 수 없는 불완전이행의 경우나 지체 후의 급부가 채권자에 있어서는 무의미한 경우도 이러한 형태의 배상이 된다. 이행이 일부 불능으로 되었을 경우는 남은 부분의 이행이 채권자에 있어 무의미한 것이 아니라면 남은 부분의 이행청구와 함께 불능한 부분의 전보배상을 청구하게 된다.

지연배상

遲延賠償

이행지체의 경우에 통상의 경우라면 문제가 되는 손해배상. 예를 들면 매각한 집의 인도가 늦었기 때문에 지연기간에 응하여 지급되는 집세에 상당한 금액. 지연배상은 전보배상과 달라서 본래의 급부와 양립되므로 채권자는 쌍방을 합해서 청구할 수 있으며 또한 채무의 내용에 좇은 이행제공이 되기 위해서는 양쪽 합해서 제공하지 않으면 아니 된다. 또한 금전채무의 지연배상은 정률화(定率化)되어 있다(397조 참조).

손익상계

損益相計

손해가 생긴 원인(예；채무불이행)에서 배상청구권자가 동시에 이익까지도 얻고 있을 경우에 손해로부터 이 이익을 제하고 배상액이 정해지는 것. 민법에 규정은 없으나 실손해의 전보라고 하는 손해배상의 성질에서 당연히 인정되고 있다. 이 결과 집의 매수인이 다른 사람에게 전매한 경우에 매도인 측에서도 대금채무나 지급에 필요한 비용을 지급하지 않아도 된 경우에는 배상청구에서 그 만큼을 제하지 않으면 아니 된다. 또한 부친이 타고 있던 택시의 사고로 사망하여 회사에 대해서 배상을 청구하는 자식은 부친이 얻을 수 있는 수익을 배상시킬 때는 부친이 만일 생존하고 있다면 필요하게 되는 생활비는 제하지 않으면 아니 된다.

과실상계

過失相計

채무자가 채무불이행에 의하여 혹은 가해자가 불법행위에 의하여 각기 손해를 배상해야 될 경우에 채권자 또는 피해자에게도 부주의·실수가 인정되는 경우에는 법원이 배상책임의 유무(有無) 및 배상액의 산정에 있어 이것을 참작하는 것(396, 763조). 예를 들면 채권자와 채무자 쌍방의 부주의로 목적물을 파손한 경우, 우측통행을 하거나 횡단보도가 아닌 지점을 횡단한 보행자가 자동차에 받혔을 경우, 또 팔에 경상만을 입은 자가 치료를 태만히 하여 절단하지 않으면 안되게 된 경우 등으로서 이러한 경우에는 신의·성실 내지 공평의 견지에서 배상책임의 경감이 문제된다. 민법은 396조를 준용하여 채무불이행·불법행위의 구별없이 채무자 또는 피해자에게 과실이 있으면 반드시 법원은 이를 참작하도록 하였다. 뿐만 아니라 그 과실이 과대하면 채무자 또는 가해자의 면책(免責)도 가능하다. 또 채권자나 피해자의 과실이 인정되는 경우에는 그 주장이 없더라도 법원은 직권으로 심리·판단하여야 한다.

배상액의 예정

賠償額－豫定

미리 당사자간의 계약으로서 '만일 채무불이행이 있다면 일금 몇 원의 배상금을 지급한다'라고 해놓는 것. 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 때는 금전채무의 경우(397조)를 제외하고는 채권자가 손해의 발생 및 손해액을 증명하지 않으면 아니 되나 실제로는 이것이 용이하지 아니하며 오히려 분쟁을 크게 하는 경우조차도 있다. 그래서 민법은 위와 같은 손해배상액의 예정을 허용하고 있다(398조).

이러한 계약이 있으면 채권자는 채무불이행의 사실만 증명하면 손해의 발생 또는 그 액을 증명하지 않고서도 예정액을 청구할 수 있다. 다만 법원은 예정액이 부당하게 과다한 때는 적당히 감액할 수 있다(398조 2항). 배상으로서 일정액의 금전을 예정하는 일이 많겠지만 원상회복 기타의 방법을 예정하는 경우도 있으며 민법은 이 두 경우에 관하여 규정하고 있으나 효과에 있어서 양자간에는 차이가 없다(398조). 그리고 위약금은 배상액의 예정으로 추정된다(398조 4항). 배상액을 예정하고 있다고 해도 약속한 본래의 급부를 청구하고, 채무불이행이 된 경우에는 계약을 해제하는 것은 물론 무방하다(398조 3항).

위약금

違約金 계약위반에 대비하여 금전 기타의 것을(398조 5항) 지급하기로 약속한 경우는 배상액의 예정의 취지일 수도 있으며 이것과는 별도로 위약벌(違約罰), 제재금(制裁金)으로 하는 취지일 수도 있으나 민법은 배상액 예정이라고도 추정한다(398조 4항). 따라서 반증을 들어서 위약벌이라고 주장할 수 있다.

손해배상자의 대위

損害賠償者－代位

자전거 보관업자가 어느 고객의 자전거를 부주의로 도난을 당하거나, 시계포에서 수선을 의뢰받은 시계를 파손해서 그 가액을 전부 배상한 경우에는 고객이 가지고 있던 자전거나 시계의 소유권을 취득하는 경우를 말한다. 배상자 대위라고도 한다. 고객이 전부의 배상을 받으면서도 그 물건의 소유권을 가지는 것은 부당이득이 되며 실손해 전보의 취지에 반하므로 이러한 제도가 마련되어 있다(399조). 불법행위의 경우에는 규정이 없으나 위와 똑같이 생각되고 있다. 권리는 별도로 이전계약을 하지 않더라도 좋다. 다만 일부만을 배상한 경우는 배상자 대위가 인정되지 아니한다. 또한 임차인이 집을 태운 경우는 그가 가옥소유자에게 배상하더라도 가옥소유자의 보험금 청구권을 취득할 수 없으며 오히려 보험회사가 가옥소유자의 손해배상 청구권에 대위한다(상 682조 참조).

대상청구권

代償請求權

A가 B에게 팔기로 약속한 물건을 제3자 C가 파손했기 때문에 채무자 A가 보험금 청구권이나 C에 대한 손해배상 청구권을 취득하게 된 경우와 같이 채무자의 이행불능을 생기게 한 것과 동일한 원인에서 대상(代償)을 얻는 경우에는 명문은 없으나 채권자는 그 대상을 인도하라고 요구할 수 있다. 그 대상청구권은 채무자에게 책임있는 사유가 없이 이행불능이 생긴 경우에 실제상 이것을 인정하는 의미가 있다.

수령지체

受領遲滯 임차인이나 매도인이 약속일자에 틀림없이 임대료나 매매목적물을 제공했음에도 불구하고 임대인이나 매수인이 수령하지 않을 경우처럼, 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 수령하지 않거나 기타의 협력을 하지 않는 것이다. 채권자 지체라고도 하며 수령거절 이외에 채권자측의 사정으로 받지 못하는 경우(수령불능)도 포함된다. 수령지체가 있게 되면, 채권자는 이행제공시부터 지체의 책임을 지게 되며(400조), 채무자는 주의의무가 경감되고 채권자 지체 중에는 이자의 지급의무를 면하며 이로 인한 목적물의 보관 또는 변제의 비용의 증가액을 채권자에게 청구할 수 있다(401조~403조). 수령지체의 경우 채무자에게 계약해제권도 있느냐에 대해서는 수령지체의 본질에 관련하여 학설의 대립이 있다. 즉 수령지체를 수령의무위반(채무불이행)으로 보느냐 그렇지 않느냐에 따라 결론이 달라진다. 다수설은 채권자와 채무자는 모두 공동의 목적을 향하여 협력하여야 할 의무가 있다고 하여 수령지체는 채권자의 협력의무의 위반이고 따라서 채권자는 단순한 수령지체의 책임 외에 채무불이행의 책임을 져야 한다고 한다. 이처럼 채무불이행의 책임을 인정하게 되면 채무자가 계약 해제권을 갖게 되는 것은 당연한 귀결이다(544조~546조 참조).

수령의무의 인부에 의한 차이

견해사항	긍 정 설	부 정 설
수령지체의 성질	채권자의 채무불이행.	신의성실의 원칙에 입각한법정책임.
채권자의 규칙사유	이것 없이는 수령지체의 효과를 발생치 아니함.	전혀문제로 하지 않음.
수령제공자의 지체의 효과	소극적인 것(채무자 면책 등)이 제공 효과로서 다른 것(예:채무자 주의의무 경감).	양자는대개 같다.
계약해제와 손해배상 효과	인정된다.	인정되지 아니한다.

채권자 취소권

債權者取消權

A가 재산으로서는 200만원의 집과 100만원의 예금·현금밖에 없는데 B로부터는 100만원을 빌리고 있으며 C에 대해서는 매매대금 200만원이 미급되어 있고 D에게는 100만원의 보수를 지급하지 않으면 안 된다고 가정한다. 이러한 부채초과를 알면서도 A가 집을 E에게 팔았다든가, 채권자의 한 사람인 C나 다른 사람 F를 위해서 저당권을 설정하든가 하는 경우 B 등은 법원에 소송을 제기하여 매매계약이라든가 저당권 설정계약을 취소하도록 하여 집을 A로 하여금 되찾아오도록 할 수 있다(406조). 이것을 채권자 취소권 또는 채권자를 해치는 행위, 즉 사해(詐害)행위 취소권이라 한다. 특별한 담보를 가지지 아니한 일반 채권자는 최종적으로는 채무자의 재산에 대한 강제집행으로 만족을 얻지 않으면 아니되므로 이러한 제도에 의하여 채무자의 재산을 가능한 한 유지·보전하려는 것이다. 그런데 B 등의 채권자가 이 권리를 행사하기 위해서는 다음의 요건을 갖추지 않으면 아니 된다.

⑴ B 등이 A가 체결한 매매계약 등을 취소시키기 위해서는 자기의 채권이 문제의 사해행위보다 더 이전에 성립되어 있지 않으면 아니 된다. 즉 A가 E에게 집을 매각한 후에 B가 A에게 돈을 빌려준 것과 같은 경우는 매매를 부인할 수 없게 된다. 그리고 B 등의 채권은 예로서 든 바와 같이 금전채권임이 보통이다.

⑵ A의 행위가 사해행위로 볼 수 있는 경우가 아니면 아니 된다. 이 점에 대해서는 여러 견해가 있으나 판례의 입장을 보면 ① D에게만 갚는 것을 A·D가 공모하여 B·C를 해치려는 의사를 갖고 있지 않으면 사해행위가 되지 아니한다. ② C에 대하여 대금 채무에 갈음하여 집을 돌려주는 것(466조 참조)은 B나 D에 대한 사해행위가 된다. ③ 일부의 채권자, 예를 들면 D를 위하여 저당권을 다시 설정하는 것은 B에 대한 사해행위가 된다. ④ E에게 집을 파는 것은 예컨대 200만원을 별로 하회하지 아니하는 경우에도 사용하기 쉬운 금전으로 바꾸는 정도라면 B 등에 대한 사해행위가 된다. ⑤ B 등에 갚을 자금을 F로부터 빌리고, 그 담보로서 집을 저당에 넣을 경우는 사해행위가 되지 아니한다.

⑶ 채무자 A가 사해행위임을 '알고서 하는' 경우가 아니면 아니된다. 또한 A로부터 사게 된 E나 그에게서 전매받은 G에 대하여 되찾으려는 것이므로 그들도 또한 악의 즉 사해행위라는 것을 알고 있는 경우가 아니라면 취소할 수 없다(406조 1항 단서).

⑷ '재산권을 목적으로 한 법률행위'가 아니면 아니된다(406조 1항). 예를 들면 A가 지금 결혼하게 되면 차금이 늘어나는 것을 알고 있더라도 결혼은 재산권을 목적으로 한 것이 아니므로 이것을 취소하는 것은 허용되지 아니한다. 취소소송을 제기하는 상대방은 수익자(채무자 A가 행한 詐害행위의 상대방, 예를 들면 E), 또는 전득자(수익자 E로부터 轉賣를 받은 G)가 되는데 취소한 결과는 채권자 전원의 이익이 된다(407조). 즉 행사한 채권자만이 우선적으로 이익을 받는 것이 아니라 채권자 전원의 담보가 되는 재산이 늘어나게 되는 것이다. 더욱 사해행위를 채권자가 알게 된 날로부터 1년, 모르는 경우라도 사해행위가 있은 날로부터 5년이 지나면 취소할 수 없게 된다(406조 2항).

채권자 대위권

債權者代位權

A가 B에 대하여 대금(貸金)채권을 가지고 있으며 B는 C에 대한 외상대금 채권을 가지고 있는 것과 같은 경우에 있어서 B의 재산상태가 악화되어 부채초과에 빠지게 되면 B는 C로부터 외상값을 받게 되더라도 결국은 A 등의 채권자에게 추심당하게 되므로 자기의 채권을 방치하는 경우도 적지 아니하다. 이러한 경우에 A가 B에 갈음하여 C로부터 추심한다거나 시효를 중단시키는 것이 채권자 대위권 내지 간접소권(間接訴權)이다(404조). A의 채권의 힘이 채무자 B 이외의 자에까지 미치는 점에 착안하여 채권의 대외적 효력이라고 불리는데, 실질적으로 보면 채무자 B의 책임재산(채무의 담보가 되는 재산)을 유지·보건하기 위한 제도이다. 채권자가 대위할 수 있는 권리는 타인이 갈음하여 행사할 수 있는 것이어야 하며, 위자료 청구권과 같은 행사상의 일신전속권(一身專屬權), 즉 본인의 의사로 행사하느냐 아니하느냐가 결정되어야 하는 권리는 대위행사의 대상에 들어가지 아니한다. 또한 채무자가 자기의 채권을 추심하지 않더라도 갚을 수 있는 충분한 경제력을 가지고 있다면 채권자의 개입을 인정할 필요가 없으므로 채무자의 이른바 무자력(無資力)의 경우가 아닌 이상 이 권리는 행사할 수 없다. 또한 위의 예에서 A의 권리는 원칙으로서 이행기에 있어야 한다(404조). 이러한 요건을 충족하여 대위권이 행사되면 그 결과는 채무자에 대하여 생긴다. 예를 들면 B의 인도채권을 행사해서 물건을 찾아왔을 경우에는 그것은 채무자에게 돌아온 것이라고 생각하게 된다. 또한 종래의 판례의 입장에서는 채권자 대위권은 채무자의 책임재산을 보전하다는 본래의 목적 이외에,

⑴ D → E → F로 부동산이 순차적으로 매매되었으나 등기명의는 아직 D에 머물러 있을 경우에서 F가 우선 E에까지 등기를 이전해 올 경우,

⑵ G의 토지를 H가 임차하였는데 I가 불법 점거하고 있을 경우에 H가 I에 대한 G의 물권적 청구권을 행사하여 I를 몰아낼 때도 이용되고 있다.

다수 당사자의 채권관계

분할채권 관계(가분채권)

分割債權關係(可分債權)

ABC의 세 사람이 D에 대하여 300만원의 채권을 가지고 있을 경우에는 ABC가 각기 100만원씩이라든가, A가 200만원·B가 80만원·C가 20만원이라는 식으로 분할이 되는 경우와, 어떤 비율로도 분할이 되지 않는 경우가 있다. 분할이 되는 경우를 분할채권 관계라고 한다. 즉 동일한 채권에 두 사람 이상의 채권자가 있고 그 채권을 분할할 수 있는 경우를 분할채권 관계라 하며, 그러한 채권을 분할채권이라 한다.

또한 반대로 동일한 채권에 두 사람 이상의 채무자가 있고 채무를 분할할 수 있는 경우도 있다. 이러한 채무는 분할 채무이며 그러한 관계를 분할채무 관계라고 한다. 민법 408조는 두 사람 이상의 채권자 또는 채무자가 동일채권에 관여되어 있을 경우는 별도로 특별한 약속이 없으면 각자는 분할채권 또는 분할채무 관계에 놓여 있는 것이며 원칙적으로 평등한 분할채권(채무) 관계에 있는 것으로 하고 있다. 그러나 상사(商事)의 경우는 원칙적으로 연대채무가 되며(상 57조) 상사가 아닌 경우에도 연대채무 내지 불가분(不可分) 채무로서 취급하는 편이 실제에 맞는 경우가 많으므로 학설·판례는 분할채권 관계의 원칙에 대하여 제한적 해석을 하는 경우가 많다.

불가분 채권관계

不可分債權關係

AB가 공동으로 C로부터 자동차를 산 경우라든가, XY공유의 자동차를 Z에게 판 경우를 생각하면 AB의 C에 대한 자동차 인도청구권이나 XY의 Z에 대한 자동차 인도채무는 불가분이다. 이와 같이 동일한 채권에 두사람 이상의 채권자 또는 채무자가 있을 경우에 그 채권 또는 채무를 분할할 수 없는 경우를 불가분 채권관계 또는 불가분 채무관계라고 한다. 위에 든 예에서는 급부(자동차의 인도)가 성질상 불가분이기 때문에 불가분 채권관계 또는 불가분 채무관계가 되는데 당사자의 의사표시에 의하면 급부가 불가분으로 되는 경우라도 무방하다. 예를 들면 갑·을이 200만원을 분할하지 아니하고 병으로부터 받기로 한 동의가 갑·을·병 사이에 성립된 경우와 같은 것이다. 불가분 채권의 경우는 각 채권자는 단독으로 자기에 대하여 전부의 이행을 하라고 청구할 수 있으며, 채무자는 임의로 채권자를 선택하여 전부의 이행을 할 수도 있다. 불가분 채무의 경우도 같다.

불가분 채권에서나 불가분 채무에서나 채권자의 한 사람과 채무자의 한 사람 사이에 상계라든가 경개(更改)가 행하여졌다 하더라도 상계나 경개의 효력은 다른 채권자 또는 채무에는 효력이 미치지 아니한다.

연대채무

連帶債務

BC가 A에 대하여 100만원의 연대책임을 지고 있는 경우 A는 B나 C에게 각각 또는 BC 두 사람에게 동시에 청구할 수도 있으며, 또한 금액전부나 일부를 청구할 수 있다. 이와 같이 동일내용의 급부(위의 예에서 말한다면 100만원의 지급)에 대하여 두 사람 이상의 채무자가 각자 독립해서 전부의 변제를 해야 될 채무를 지고 있으며 그 중의 한 사람이 변제를 하게 되면 다른 채무자도 따라서 채무를 면하게 되는 채무를 연대채무라고 한다. 보증채무와 다른 점은 주종의 차가 없으며 각 채무가 독립되어 있다는 점이다. 그 점이 보증채무보다 담보로서 효력이 강한 이유이다. 연대보증도 보증채무의 일종이므로 그 점에서는 연대채무보다 약하다. 예를 들면 B가 주된 채무자이고 C가 보증인 또는 연대보증인인 경우에 B가 미성년자로서 법정대리인, 예컨대 아버지가 B의 채무를 취소하게 되면 C의 채무는 소멸되나 BC가 연대채무자라면 B의 채무가 소멸되더라도 C의 채무는 소멸하지 아니한다. 연대채무자의 내부에서는 부담부분이 정해져 있다. 예를 들면 BC가 공동사업을 위하여 A로부터 돈을 빌리는 경우도 있으며 C는 사실은 B의 보증인인데 채권자가 연대책임으로 해달라고 해서 그렇게 했다는 경우도 있다. 전자의 경우는 부담부분은 평등하며 후자의 경우는 C의 부담부분은 '영'이 된다. 한 사람이 부담부분 이상의 변제를 하면 다른 자에 대하여 초과부분의 상환을 청구할 수가 있다. 이것을 구상권(求償權)이라 한다.

부진정 연대채무

不眞正連帶債務

부진정 연대채무라 함은 채무자간에 주관적 공동관계가 없는 점에서 민법이 규율하는 연대채무와 다른 특수한 연대채무를 말한다. 예를 들면 A의 사용인 B가 일하는 도중 C에게 부상을 입혔을 경우 B는 불법행위에 의한 손해배상 채무를 부담하게 되는데 A도 민법 756조에 기해 B와 같은 손해배상 채무를 부담한다. 이러한 경우는 A와 B는 C에 대해 부진정 연대채무를 진다. 이때 A와 B가 공동으로 D로부터 돈을 빌리는 경우와 같이 주관적인 연관이 없는 것이다.

따라서 부진정 연대채무자 사이에는 부담부분이 없으며 어느 쪽이 지급하더라도 부담부분을 전제로 하는 구상권은 생기지 아니한다.

인적 담보

人的擔保

채권의 담보는 물적 담보와 인적 담보로 대별할 수 있다. 전자는 질권·저당권 등과 같이 물건을 담보로 제공하는 방법을 말하며, 후자는 연대채무·보증채무와 같이 사람이 담보가 되는 방법이다. 인적 담보는 사람이 담보가 된다 해도 결국은 그 사람의 전재산이 담보로 되게 마련이다. 물적 담보와 같이 목적물이 특정되어 있지 않으므로 불확실하나 간단하게 설정될 수 있으므로 자주 이용되고 있다.

보증채무

保證債務

A가 B로부터 돈을 빌리고 C가 A의 보증인이 되는 경우가 있다. 이 경우에 C의 B에 대한 채무를 보증채무라고 한다. 즉 주된 채무는 A의 B에 대한 채무이며 보증채무는 주된 채무의 담보로서 존재하게 되는 것이다. 주된 채무가 없으면 보증채무도 성립되지 아니하며 주된 채무가 소멸되면 보증채무도 소멸된다(보증채무의 附從性). 채권양도에 의하여 채권자가 바뀌면 보증인은 채권양수인에 대하여 채무를 부담한다(보증채무의 隨伴性). 채권자가 바로 보증인에게 청구한 경우에 보증인은 우선 주된 채무자에게 먼저 청구하라고 항변할 수가 있다(催告의 항변권). 다시 주된 채무자에게 변제의 자력이 있고 또한 집행을 하기 쉬운 자산을 채무자가 가지고 있다는 사실을 증명하여 주된 채무자로부터 먼저 변제를 받아 달라고 항변할 수 있다(儉索의 항변권). 그러나 연대보증인은 이 두가지의 항변권을 가지지 못한다. 보증채무의 범위는 특약이 없는 한 주된 채무는 물론이고, 그 이자·위약금·손해배상 등도 포함하며 채권자가 계약을 해체한 경우에는 원상회복 및 해제에 수반되는 손해배상도 부담할 의무가 있다고 학설·판례가 다 함께 인정하고 있다. 보증인이 변제한 경우에는 주된 채무자에 대하여 구상할 수가 있다.

다만 보증인은 변제를 하기 전과 후에 주된 채무자에게 통지할 의무가 있으며 이것을 해태(懈怠)하면 구상권을 제한받는 경우가 있다.

부종성

附從性

보증채무는 주된 채무가 성립하지 않으면 성립되지 아니하며 주된 채무가 소멸하면 소멸된다. 보증채무의 이와 같은 성질을 보증채무의 부종성이라고 한다. 예를 들면 금전의 차주인 주된 채무자가 미성년자이었기 때문에 법정대리인이 주된 채무를 생기게 한 소비대차계약을 취소했다고 가정하자. 이러한 경우에는 주된 채무는 처음부터 없었던 것으로 되며 보증채무도 없었던 것으로 된다. 또한 주된 채무자가 예를 들면 반만을 변제하는 경우 보증채무도 반액이 소멸된다.

수반성

隨伴性

부종성의 일면이라고도 할 수 있는 것인데 보증인은 채권이 이전되면 새로운 채권자에 대하여 변제하지 않으면 아니된다. 예를 들면 채권양도가 있으면 보증인은 양수인에 대하여 채무를 부담하게 된다.

보충성

補充性

보증채무는 주된 채무가 이행되지 않을 경우에 한하여 이행하게 된다. 이것을 보증채무의 보충성이라고 한다. 이것 때문에 보증인에게는 최고 및 검색의 항변권이 주어져 있다. 그러나 연대보증에는 보충성이 없다.

보증계약

保證契約

보증채무는 채권자와 보증인 사이의 계약에 의해서 성립된다. 이러한 보증채무를 성립시키기 위한 계약이 보증계약이다. 보증계약은 채권자와 주된 채무자와의 계약서 끝에 '위 계약을 보증한다'는 취지의 보증인의 기명날인으로써 성립되는 경우도 있으며 별개의 계약서로서 특별히 보증계약서를 작성하는 경우도 있다. 또한 구두로 하더라도 무방하다. 보증인은 주된 채무자의 부탁을 받아서 보증계약을 체결하는 것이 보통이지만 부탁이 있었느냐 어떠냐는 요건이 되지 아니한다. 주된 채무가 유효하게 존재하지 않는다면 부종성의 원칙에서 그 보증계약은 무효이다. 보증인이 생존하고 있는 동안에 생긴 구체적 채무는 상속되지만 보증계약은 상속되지 아니한다.

최고의 항변권

催告－抗辯權

채권자가 바로 보증인에게 채무의 이행을 청구하였을 경우에 보증인은 주된 채무자에게 먼저 청구하라고 하여 그 청구를 거절할 수 있다. 이것을 최고의 항변권이라고 한다. 검색의 항변권와 함께 보통의 보증인에게 인정되고 있으며 보증채무의 보충성에 기해서 인정되는 항변권이다. 그러나 연대보증인은 이러한 두 가지의 항변권을 가지지 못한다. 따라서 채권자가 바로 연대보증인에게 청구하더라도 연대보증인은 이것을 거절할 수 없다. 연대보증인이 강력한 보증이라고 하는 것은 이러한 이유에서이다. 최고의 항변을 받았음에도 불구하고 채권자가 주된 채무자에게 최고(履行의 청구)하지 않았을 때에는 채권자는 후에 주된 채무자로부터 변제를 받을 수 없게 된 경우에 바로 최고했더라면 변제를 받을 수 있었던 분은 보증인으로부터 받을 수 없게 된다. 최고의 항변권은 이러한 효력을 지니고 있는 것이나 채권자가 주된 채무자에게 최고하고 그 후에 다시 채무자가 보증인에게 청구해 오면 보증인은 거절할 수 없게 되므로 최고의 항변권은 강력한 것은 아니다. 그러나 보증인은 주된 채무자가 파산한 경우 및 행방불명이 되었을 경우에는 최고의 항변권을 가지지 못한다.

검색의 항변권

檢索－抗辯權

보증채무의 보충성에 기한 제2의 항변권이 검색의 항변권이다. 이것은 채권자가 보증인의 재산에 대하여 집행하려고 할 경우에 보증인이 먼저 주된 채무자의 재산에 대하여 집행하라고 하여 채권자의 집행을 거부하는 권리를 말한다. 최고의 항변권과 같이 일종의 연기적 항변권인데, 최고의 항변권보다 강력한 작용을 한다. 보증인이 검색의 항변권을 행사하기 위해서는 주된 채무자에게 변제의 자력이 있으며 그 집행이 용이하다는 것을 증명하지 않으면 아니 된다. 변제의 자력이 있다고 하는 점에 대해서는 반드시 채무의 전액을 변제할 수 있는 정도의 자력이 있음을 요하지 아니한다. 집행이 용이하냐 아니하냐는 그때그때 결정하는 수밖에 없으나 일반적으로는 금전이나 유가증권은 용이하고, 부동산은 용이하지 아니하다고 할 수 있을 것이다. 검색의 항변권이 행사된 경우에 채권자가 주된 채무자의 재산에의 집행을 해태하게 되면 해태했기 때문에 주된 채무자로부터 변제를 받지 못한 부분만은 보증인이 책임을 면하게 된다. 연대보증인이 검색의 항변권을 가지지 못하는 것은 최고의 항변권의 경우와 같다.

구상권(보증인의)

求償權(保證人－)

보증인이 변제한 경우, 보증인은 주된 채무자의 채무를 대신하여 변제한 것이 되므로 주된 채무자에 대하여 변제한 분을 자기에게 지급하라고 청구할 수 있다. 보증인의 이 권리를 구상권이라고 한다. 문제가 되는 것은 구상권의 범위인데 보증인이 주된 채무자의 부탁을 받아서 보증인이 된 경우와 부탁을 받지 아니하고 보증인이 된 경우에 따라 달라진다. 전자의 경우, 보증인은 지급한 금액과 지급한 일자 이후의

법정이자 등을 청구할 수 있다. 후자의 경우는 다시 주된 채무자의 의사에 반하지 아니한 경우와 반한 경우에 따라 또한 달라진다. 반하지 아니한 경우는 지급한 일자 이후의 법정 이자를 청구할 수는 없으나 지급한 금액은 청구할 수 있다. 반한 경우는 법정 이자의 청구를 할 수 없을 뿐 아니라 주된 채무자가 채권자에 대하여 반대채권을 가지고 있어 상계할 수 있었는데 그것을 할 수 없게 된 책임까지도 지게 된다.

연대보증

連帶保證

보증계약에 있어서 보증인이 주된 채무자와 연대할 것을 약속한 경우의 보증을 말한다. 연대보증인은 보통의 보증인과 달리 최고의 항변권과 검색의 항변권을 갖지 못한다. 따라서 채권자가 주된 책무자를 제쳐놓고 곧 최고하고 강제집행해도 연대보증인은 그것을 거부할 수 없다. 따라서 보통의 보증보다 강하며 금전의 대차 등에서 연대보증의 형식을 흔히 채택하는 것은 이러한 이유에서이다. 그러나 연대보증도 보증의 일종임에는 변함이 없으므로 부종성을 가진다. 따라서 주된 채무가 소멸되면 연대보증도 소멸된다. 이 점에서 연대채무와 기본적으로 다르며 연대채무보다 약하다고 말해진다. 그러나 대체적으로 연대보증은 연대채무와 비슷하므로 연대채무에 준해서 취급되고 있다.

공동보증

共同保證

B가 A로부터 100만원을 빌린 경우에 CD가 보증인으로 되는 경우와 같이 몇 사람의 보증인이 동일한 채무를 보증하는 것을 공동보증이라고 한다. 각 보증인이 한 개의 계약으로 보증인이 된 경우나 각각의 계약에 의하여 보증인이 된 경우나 다름이 없다. 공동보증의 경우에는 각 보증인은 채무액을 전보증인에게 평등하게 분할하여 그 일부를 보증하게 된다. 이것을 분별의 이익이라고 한다. 다만 분별의 이익은 연대보증인에게는 없다. 공동보증인은 변제한 금액을 주된 채무자에게 구상할 수가 있다. 자기의 부담 부분 이상으로 변제한 경우에는 초과된 부분을 다른 공동보증인에게도 구상할 수 있다.

분별의 이익

分別－利益

공동보증에서는 각 보증인이 채무를 보증인 수로 균등하게 분할한 금액만큼의 책임을 지는 데 그치는데 이것을 분별의 이익이라고 한다. 예를 들면 A가 B로부터 90만원을 빌리고 C·D·E 등 세 사람이 공동보증인이 되었다고 가정한다. 이러한 경우 C·D·E는 30만원씩 보증채무를 부담하게 된다. 따라서 채권자의 입장에서 보면 공동보증은 오히려 담보의 효력을 약화시키는 것이 되며 불리하다. 이것을 피하기 위하여 채권자는 공동보증인을 연대보증인으로 하는 것이 보통이다. 즉 공동보증인의 각자가 주된 채무자와 연대해서 보증책임을 부담하는 형식이다. 또한 공동보증인 사이에 연대의 특약이 있으면 이러한 경우에도 분별의 이익은 없다. 이것을 '보증연대'라고 한다.

채권양도·채권인수

채권양도

債權讓渡

채권자가 제3자(채권의 양수인)에 대하여 양자간의 계약으로 채권의 동일성을 지니면서 이전하는 것을 말한다. 채권은 원칙적으로 양도할 수 있다(449조). 그러나 예외적으로 양도할 수 없는 경우가 있다.

⑴ 법률상 양도가 금지된 경우가 있다. 친족간의 부양청구권(979조)과 기타 전몰군경유족과 상이군경의 연금수령의 채권과 같은 것이 그 예이다(국가유공 5조, 근기 86조 등 참조).

⑵ 채권의 성질상 양도를 허용할 수 없는 경우이다(449조 1항 단서). 교수로부터 강의를 받는 채권, 화가로부터 초상을 그려 받는 채권과 같이 채권자가 바뀌면 채권의 내용도 아주 바뀌는 것은 양도가 절대로 허용되지 아니한다. 임차권이라든가 근로계약상의 사용자의 채권 등은 채권자의 의사만으로 양도하는 것은 적당하지 않으므로 허용할 수 없으나 채무자(賃貸人·근로자 등)의 승낙이 있으면 양도할 수 있다(629조, 657조).

⑶ 채권자·채무자간에 양도금지의 특약이 있는 경우이다(449조 2항 본문). 이러한 특약이 있는 채권의 양도계약은 무효가 되나 선의·무과실의 제3자(양수인)에 대해서도 무효를 주장할 수 있다(449조 2항 단서).

지명채권의 양도

指名債權－讓渡

지명채권은 채권자가 특정되어 있는 보통의 채권으로서 그 성립·존속·행사에 관하여 증서의 존재를 필요로 하지 아니한다. 지명채권의 양도는 양도인(채권자)과 양수인의 합의만으로 효력이 생긴다. 그러나 양도를 채무자에 대하여 주장하기 위해서는 양도가 있었다는 사실을 양도인으로부터 채무자에게 통지하거나 또는 채무자가 그것을 승낙하는 것이 필요하다(450조 1항). 통지는 반드시 양도인이 하지 않으면 아니 되나 승낙은 양도인 또는 양수인 중 누구에게 해도 된다. 양도인이 채무자에게 채권양도의 통지만을 한 경우는 채무자는 양도인에 대하여 지니고 있던 일체의 항변(변제기 末到來, 일부변제 등)을 양수인에 대해서도 주장할 수 있으나 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 채권양도를 승낙한 때에는 그러한 항변은 양수인에 대하여 전혀 주장할 수 없게 된다(451조). 또한 채권양도를 채무자 이외의 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 통지나 승낙이 내용증명 우편이라든가 공정증서와 같은 확정일부가 있는 증서에 의하여 행해져야 한다(450조 2항).

지시채권의 양도

指示債權－讓渡

지시채권은 특정인 또는 그의 지시에 의하여 권리를 취득한 자(指示人)에게 변제하여야 할 증권적 채권(證券的債權)이다. 상법 및 어음법·수표법이 규정하는 전형적인 유가증권(어음·수표·창고증권·화물상환증·선하증권)은 모두 이 종류의 증권적 채권이다. 그러므로 이러한 전형적 지시채권의 양도에 관하여는 제1차적으로 상법 기타 특별법의 규정이 적용된다. 법률의 규정에 의하여 당연히 지시채권으로 되는 것도 있고 그 밖에 민법상 임의로 지시채권을 성립시킬 수도 있겠으나 실제로는 그 예가 거의 없으며 동일 내용의 규정이 민법과 상법에 이중으로 규정되어 있어 상법의 적용을 받지 않는 지시 채권이 실제상 거의 없는 실정이다. 지시채권의 양도계약은 그 증서에 배서(背書)하여 양수인에게 교부(交付)함으로써 행하여진다(508조). 즉 증서의 배서·교부는 이른바 대항요건이 아니라 성립요건 내지 효력 발생요건이다. 민법은 채무자나 양수인을 보호하기 위하여 다음과 같이 규정하고 있다. 배서의 연속만 있으면 최후의 피배서인은 그가 진실한 채권자임을 증명할 필요없이 권리를 행사할수 있고, 채무자는 최후의 피배서인이 진실한 채권자이냐 어떠냐를 조사할 필요없이 이에 변제한 때에는 그 책임을 면제받는다(518조). 또한 지시채권의 채무자는 전소지인(前所持人)에 대한 인적 항변(人的抗辯)을 가지고 현소지인에게 대항하지 못할 것으로 규정했다(515조 본문). 그러나 물적 항변(物的抗辯)은 모든 소지인에게 대항할 수 있는 것이고, 또 인적 항변도 현소지인이 그것을 알고 취득한 때에는 이로써 그에게 대항할 수 있다(515조 단서).

무기명채권의 양도

無記名債權－讓渡

무기명채권이라 함은 증권면에 채권자를 표시하지 않고 정당한 소지인에게 변제하여야 하는 증권적 채권이다. 지시채권과 같은 점은 상법의 적용을 받는 전형적 무기명채권이 많은 점이며 민법의 적용을 받는 무기명 채권이 실제로 많은 것은 지시채권과 다른 점이다. 상품권·철도의 승차권·극장의 입장권 등 그 실례는 허다하다. 또한 무기명채권이 지시채권과 특이한 점은 채권자가 증서면에 지정되어 있지 않다는 것이며 따라서 배서의 문제는 생기지 않고 양도에서도 그 증서의 교부만으로써 한다는 것이다(523조). 그러나 기타의 점에서는 증권적 채권으로서의 성질에서 지시채권과 같으므로 지시채권의 양도에 관한 규정이 배서에 관한 것 이외에는 그대로 준용된다(524조).

지명소지인 출급채권의 양도

指名所持人出給債權－讓渡지명소지인 출급채권은 특정인이나 증권의 정당한 소지인(持參人)에게 변제하여야 하는 증권적 채권을 말한다. 지명지참인 출급채권·선택지참인 출급채권·선택무기명 채권이라고도 한다. 증권면에 표시되어 있지 아니한 소지인도 또한 채권자로 되어 있으므로 무기명채권과 거의 다름이 없다. 따라서 지명소지인 출급채권은 양도에 관해서 무기명채권의 양도와 같이 취급된다(525조). 그러나 채무자의 변제보호는 지시채권의 경우에 준한다(518도). 철도의 수하물 인환권·휴대품 예치증·신발표 등과 같이 채무자가 그 소지인에게 변제하면 비록 소지인이 무권리자인 때에도 채무자에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 그 변제는 유효하며 채무자는 채무를 면하는 경우가 있다(免責증권). 이것은 일견해서 지명소지인 출급채권과 비슷하나 원래는 채권의 유통을 목적으로 하는 것이 아니므로 증권적 채권은 아니다며 지명채권의 일종이다. 따라서 양도하는 경우는 지명채권의 양도방법에 의하지 아니하면 안 된다.

채무인수

債務引受

채무의 동일성을 유지하면서 그 채무를 제3자(인수인)에게 이전하는 계약. 면책적 채무인수·면탈적(免脫的) 채무인수라고도 한다. 채무인수는 이전할 수 있는 채무에 관한 것이 아니면 허용되지 아니한다(453조 1항 단서). 따라서 초상화를 그리는 채무, 교수하는 채무 등은 이전할 수 있는 채무가 아니므로 채무인수를 할 수가 없다. 채무인수는 채권자·채무자·인수자 3자계약으로써 할 수 있는데 전채무자의 의사에 반하지 않는 한 채권자·인수인 간의 계약이라 하더라도 구애받지 아니한다(453조). 또한 채무자·인수인 간의 계약으로써도 할 수 있다(454조 1항). 그러나 이 계약은 성질상 제3자를 위한 계약의 일종이므로 그 요건은 대체로 제3자를 위한 계약의 그것과 같다(539-541조 비교). ① 채권자의 승낙에 의하여 효력이 생긴다(454조 1항). ② 채권자의 승낙 또는 거절의 의사표시는 채무자나 인수인의 어느 쪽에 대해서 하여도 좋다(454조 2항). ③ 채권자가 곧 승낙 또는 거절의 의사표시를 하지 않을 때에는 채무자 또는 인수인은 상당한 기간을 정하여 승낙 여부의 확답을 채권자에게 최고할 수 있고, 그 기간 내에 확답을 발송하지 않을 때에는 거절한 것으로 본다(455조). ④ 채무자·인수인 쪽에서도 채권자가 승낙을 하기 전에 그 계약을 철회하거나 변경할 수 있다(456조).

채무인수의 효과로서는 어느 경우에나 전채무자의 채무는 완전히 통일성을 유지한 채 인수인에게 이전하고 구채무자는 채무를 면한다. 전채무자가 가지고 있던 항변권도 모두 이전한다(458조). 물상보증인 또는 보증인의 지위는 채무자의 자력(資力) 여하와 중대한 관계를 가진 것이므로 민법은 제3자가 제공한 담보물권 및 보증채무는 채무인수로 인하여 소멸하는 것을 원칙으로 하고 다만 그 물상보증인 또는 보증인이 채무인수에 동의한 경우에 한하여 이전하는 것으로 하였다(459조). 또한 채무자·인수인간의 계약에 의한 채무인수에서는 채권자의 승낙이 있으면 다른 의사표시가 없는 한, 채무인수계약이 있은 때에 소급해서 그 효력이 생긴다. 그러나 이 소급효과 때문에 제3자의 권리를 침해하지 못한다(457조).

중첩적 채무인수

重疊的債務引受

타인(종래의 채무자)의 채무와 나란히 이것과 목적·내용을 같이하는 채무를 부담하는 계약. 광의의 채무인수의 일종. 병존적 채무인수·첨가적 채무인수라고도 한다. 병존적으로 채무를 부담하는 자를 인수인이라고 부른다. 민법상에 규정은 없으나 판례·학설에 의하여 승인되고 있다. 중첩적 채무인수는 채권자·채무자·인수인의 3자계약 또는 채무자·인수인 간의 제3자(채권자)를 위하여 체결하는 계약으로 할 수 있다. 그러나 보통은 채권자·인수인간의 계약으로서 이 계약은 채무자의 의사에 반해서도 할 수 있다. 인수인과 종래부터의 채무자는 목적·내용이 같은 채무를 제각기 하나씩 부담한다. 양자의 관계가 문제로 되나 다수설은 연대채무관계라고 해석하고 있다.

이행의 인수

履行－引受

제3자(이행인수인)가 채무자의 채무의 이행을 인수하는 것을 채무자에게 약속하는 계약. 인수인은 채무의 변제를 해야 할 채무를 채무자에 대하여 부담하는 데 그친다. 따라서 채무자는 채무를 면하게 되는 것은 아니며 또한 인수인은 채권자에 대하여 직접 채무를 부담할 필요도 없다는 점에서 채무인수와는 다르다. 이행의 인수도 민법에 규정은 없으나 판례·학설이 다 같이 이것을 승인하고 있다. 다만 채무 가운데서도 제3자의 변제(469조)가 가능한 채무가 아니면 이행의 인수는 할 수 없다.

채권의 소멸

변제

辨濟

채무 본래의 취지·내용에 따른 이행을 하여 채무를 소멸시키는 것. 경업(競業)하지 아니한다거나 일정한 장소에 건물을 세우지 아니한다거나 하는 부작위채무는 별도로 하고 일반적으로 채무는 채무자만이 변제를 완성할 수가 없으며 채권자의 협력을 필요로 한다. 따라서 채무자는 우선 자기가 할 수 있는 데까지는 전부 해놓고 채권자가 협력할 수 있도록 해놓지 않으면 아니 된다. 이것을 변제의 제공이라고 한다. 이에 대한 채권자의 협력을 변제의 수령이라 한다. 변제의 내용은 그림을 그린다거나 교수하는 것과 같은 사실적 행위가 되는 경우가 있으며 물건이 소유권을 이전하는 것과 같은 법률행위가 되는 경우도 있다. 채무의 변제로서 물건의 소유권을 이전하는 경우, 변제자가 그 물건에 관하여 소유권 기타의 처분권한을 가지고 있어야 한다. 따라서 타인의 물건으로 변제하더라도 유효한 변제로 되지 아니하며 변제자는 그 타인의 물건의 반환을 청구할 수 있게 되는데, 민법은 일정수량의 물건의 교부를 목적으로 하는 채무의 변제의 경우에 관해서 특히 다음과 같이 규정하고 있다(463-465조). 즉 변제자는 새로이 자기 소유의 물건을 교부하지 않으면 먼젓번에 교부한 타인의 물건의 반환을 청구할 수 없으며 채권자가 이미 선의로써 소비하였거나 양도했을 경우에는 유효한 변제로 되어 채무는 소멸된다. 그러나 그 때문에 진실의 권리자(소유자)의 권리가 침해받지 아니한다. 채권자는 그 물건의 반환을 청구하거나 변제자에게 손해배상을 청구할 수가 있다. 변제는 보통 채무자 이외의 제3자도 할 수가 있다. 이것을 제3자의 변제라고 한다. 제3자가 변제한 경우, 제3자는 면제한 분을 채무자에게 구상할 수가 있다. 이것을 대위변제(代位辨濟)라고 한다. 또한 변제의 수령을 할 수 있는 자는 채권자에 한하게 되지만 민법은 변제자 보호를 위하여 표견적(表見的) 채권자 등에 대한 변제를 일정한 경우에 유효한 변제로 하고 있다.

우선변제권

優先辨濟權

다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 권리. 채권자는 평등의 지위를 지니며 채권액에 비례해서 변제를 받는 것이 원칙으로 되어 있으므로 특히 법률이 인정하느 경우가 아니면 우선변제권은 없다. 채권이 질권·저당권에 의하여 담보되어 있을 경우 그 채권자에게는 우선변제권이 있다.

변제자

辨濟者

변제를 해야 할 자, 변제를 할 수 있는 자를 말한다. 채무자는 변제를 해야 할 사람이며, 할 수 있는 사람이기도 하나 제3자도 변제를 할 수 있다. 채무자는 자기자신이 변제행위를 하는 것이 본칙(本則)이다. 그러나 채무자 이외의 자에 의해서도 할 수 있는 성질의 것이라면 이행보조자를 시켜서 변제하거나 이행대위자에 의해서 변제하여도 무방하다. 점원에 명하여 금전을 지급시키는 것과 같은 경우는 전자의 예에 속하며 도급인이 하도급인으로 하여금 이행시키는 것과 같은 경우는 후자의 예에 속한다. 변제의 내용이 소유권의 이전 등과 같은 법률행위인 경우에는 대리인에 의하여 할 수도 있다. 그러나 이것들은 언제나 채무자의 변제로서 취급된다. 제3자의 변제에는 해당되지 아니한다.

제3자의 변제

第三者－辨濟

제3자가 채무자에 갈음하여 변제하는 것(469조). 제3자의 변제는 원칙적으로 인정된다. 그러나 예외적으로 허용되지 아니하는 경우가 있다.

⑴ 채무의 성질이 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 경우이다. 초상화의 모델이 되는 것 등의 채무가 그것이다.

⑵ 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우, 다만 이러한 경우에도 이행보조자를 사용하는 것은 통상 허용되고 있다.

⑶ 변제를 하는 데 법률상의 이해관계가 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다. 타인의 채무를 위하여 자기의 부동산에 저당권을 설정한 자, 저당부동산을 산 사람 등은 법률상의 이해관계를 지니게 되나 단순히 친족관계라는 이유만으로서는 법률상의 이해관계가 있는 것으로는 되지 아니한다.

변제수령자

辨濟受領者

변제를 수령하는 권한이 있는 자. 수령에 의하여 채권이 소멸된다. 채권자는 변제를 수령할 권한을 지니는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 수령의 권한이 없는 경우가 있다. 첫째는 채권이 압류된 경우, 둘째는 채권에 질권이 설정된 경우, 셋째는 채권자가 파산선고를 받은 경우이다. 채권자라든가 채권자의 대리인 기타 채권자의 권한을 정당하게 행사할 수 있는 자 이외의 사람에 대하여 행한 변제는 무효가 된다. 그러나 예외적으로 유효가 되는 경우가 있다.

⑴ 채권의 준점유자(準占有者 210조)에 대해 변제한 경우(470조). 변제자가 선의(善意)이며 과실이 없는 때에 한하여 효력이 있다. 예를 들면 은행예금·어음·수표 등의 지급에서 판례는 예금주 아닌 자가 통상적 판별(判別)로서 인정할 수 있는 요건(소지·인장 등)을 갖추어 그 지급을 요구하였다 하더라도 통상적 판별로서 식별 가능한 악의·위법을 고의 또는 과실로 이를 알지 못하고 지급하였거나 그 진상을 확인하지 않았다면 예금주에 대한 예금채권에는 영향이 없다고 한다.

⑵ 영수증소지자에 대한 변제는 그 소지자가 변제를 받을 권한이 없는 경우에도 효력이 있다. 그러나 변제자가 그 권한 없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다(471조).

변제의 장소

辨濟－場所

변제를 해야 할 장소를 말한다. 특약 또는 거래관행이 있을 경우에는 그것에 따르지만 없는 경우에는 다음과 같다. 특정한 물건의 인도를 목적으로 하는 채권은 채권발생 당시 그 물건이 존재한 장소에서 하여야 하며, 그 이외의 금전의 지급 등을 목적으로 하는 채권의 변제는 채권자의 현주소에서 하여야 한다. 그러나 영업에 관한 채무의 변제는 채권자의 현영업소에서 하여야 한다(467조). 채권자의 주소에서 변제해야 될 채무를 지참채무라고 한다. 이에 반하여 변제의 장소가 채무자의 주소로 되어 있는 채무를 추심채무, 채권자 및 채무자의 주소 이외의 장소에서 변제하도록 되어 있는 채무를 송부채무(送付債務)라고 한다.

변제의 비용

辨濟－費用

변제에 필요한 비용을 말한다. 운임·우송료 등이다. 특약 또는 거래관행이 있으면 그것에 의한다. 특약이나 거래관행이 없는 경우에는 채무자가 부담하는 것이 원칙이다(473조). 다만 채권자측의 사유, 예를 들면 채권자의 주소이전·채권양도에 의한 채권자의 변경으로 변제의 비용이 증가된 경우는 그 증가분에 관하여 채권자가 부담한다(473조 단서).

변제의 제공

辨濟－提供

채무자가 변제를 완성하기 위하여 자기가 할 수 있는 만큼을 전부 하고서 채권자의 협력(受領)을 재촉하는 것을 말한다. 변제의 제공의 정도·방법은 거래관행·신의성실의 원칙(2조)에 의하여 각각의 채무에 관하여 결정하여야 할 것이지만 민법은 일반적 표준으로서 다음과 같이 정하고 있다(460조).

⑴ 원칙으로서 채무 본래의 목적·취지에 따라서 현실적으로 변제의 제공을 하여야 한다. 이것을 '현실의 제공'·'사실상의 제공'이라 한다. 예를 들면 금전채무의 경우, 금전을 가지고 지급장소에 나가는 것을 말한다.

⑵ 예외로서 채권자가 사전에 수령을 거절한 경우나 변제에 관하여 채권자의 행위가 필요한 경우에는 변제를 위하여 할 수 있는 만큼 준비하여 채권자에게 통지해서 협력을 재촉하는 것으로 충분하다. 이것을 '구두(口頭)의 제공'·'언어상의 제공'이라 한다(460조 단서). 예를 들면 집세를 집주인이 받지 아니하는 경우 집세를 준비하고 있으므로 받았으면 좋겠다고 통지한다거나 또는 채권자가 지정하는 장소에 물품을 발송할 준비를 한 후에 송부할 곳을 지정해 달라고 통지하는 것 등이다. 그러나 채권자가 사전에 강력하게 수령을 거절했을 경우에 채무자는 역시 구두의 제공을 하여야 하느냐에 관하여 학설이 대립하고 있었는데 종래의 판례는 수령의 거절을 철회하지 않을 것이 확실한 경우에는 구두의 제공을 하지 않아도 좋다는 소극설을 취하고 있다.

변제충당

辨濟充當

채무자가 동일한 채권자에 대하여 동종의 목적을 가진 수개의 채무를 부담하든가(476조), 또는 한 개의 채무의 변제로서 수 개의 급부를 해야 하는 경우(478조)에 변제로서 제공한 급부가 총채무를 소멸시키지 못하는 때에 그 변제를 어느 채무에 충당할 것인가를 결정하는 것을 말한다. 예를 들면 A에 대하여 10만원·5만원·3만원의 세 가지의 채무를 부담하는 B가 A에게 8만원을 가지고 갔을 경우, 그것을 어느 채무의 변제에 충당하느냐를 결정하는 것을 말한다. 특약이 있으면 그에 따르지만 없는 경우는 민법의 규정에 따른다(476조-479조).

⑴ 변제자가 어느 채무에 충당하느냐를 지정할 수 있다. 변제자가 지정하지 아니한 경우에는 변제수령자가 어느 채무에 충당하느냐를 지정할 수 있다. 다만 변제자가 즉시 이의를 제기하면 변제수령자의 지정은 효력을 잃는다.

⑵ 변제자 및 변제수령자의 지정이 없는 경우에는 다음의 순서·방법에 의한다(法定充當). 우선 변제기가 도래한 것을 먼저 하며 다음에 채무자에 있어서 변제의 이익이 많은 것(이자가 높은 것 등)에 하며 그 이익이 동일한 경우는 변제기가 빠른 것을 먼저하는데 이상의 어느 것에도 해당되지 아니할 경우는 채무액에 비례해서 충당한다. 다만 원본·이자·비용이라는 각종의 채무가 있을 경우, 이들은 각각 다른 종류의 채무이기 때문에 당사자의 한 쪽이 마음대로 충당의 순서를 결정할 수가 없다. 특약이 있다면 다르지만 그렇지 아니하다면 비용·이자·원본의 순서로 충당하여야 한다.

대위변제

代位辨濟

제3자 또는 공동채무자의 한 사람(保證人·連帶債務者 등)이 변제하면 이자는 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 구상하는 권리 즉 구상권을 위득하게 되는데 민법은 이 구상권을 확보하기 위하여 변제자가 구상권의 범위에서 채권이나 이에 수반되는 권리(보증채권·질권·저당권 등)를 채권자에 갈음하여 행사할 수 있다고 정하고 있다(480조-485조). 이것이 대위변제이다. '변제자의 대위'라고도 한다. 변제를 함에 있어서 정당한 이익을 가지고 있는 자는 변제에 의하여 당연히 채권자에 대위하게 되는데 그 이외의 사람은 변제할 때 채권자의 승낙이 없으면 대위할 수 없다. 전자가 법정대위, 후자자 임의대위이다. 채권자는 변제에 의하여 대위한 자에게 채권증서나 점유하고 있는 담보물 등을 인도하여야 한다.

법정대위

法定代位

법률상 당연히 대위변제할 수 있는 경우가 있다. 이것이 법정대위이다. 법정대위를 할 수 있는 자는 보증인·연대 채무자와 같은 변제할 정당한 이익이 있는 자에 한한다(481조). 변제에 관하여 채권자의 승낙은 요하지 아니한다. 법정대위를 할 수 있는 자가 수명이 있는 경우에는 이들의 순서 등이 문제가 되는데 민법은 이 점에 관해서 상세히 규정하고 있다(482조 1항-5항).

대물변제

代物辨濟

채무 본래의 목적물의 교부(급부)에 갈음하여 이것과 물건(代物)을 현실로 급부하고 이에 의해서 채권을 소멸시키는 채권자·채무자간의 계약(466조). 대물의 종류·가격은 묻지 아니한다. 따라서 예를 들면 A가 B에게 100만원의 금전채무를 부담하고 있는 경우에 AB간의 계약으로 금전에 갈음하여 시가 200만원의 부동산을 급부(소유권 이전 및 등기)하여 채권을 소멸시킬 수도 있다. 문제는 금전채무의 경우 어음이나 수표를 교부하는 것이다. 어음·수표의 교부는 보통 지급의 수단으로서 즉 변제를 위한 것이므로 이것에 의하여 금전채무는 소멸되지 않는다고 해석되고 있다. 그러나 특히 당사자가 금전 채무의 지급에 갈음하는 취지 즉 변제에 갈음하여 교부하는 것이라면 그대로의 효력을 인정하더라도 무방하다. 이러한 경우는 대물변제가 되며 금전채무는 소멸된다.

대물변제의 예약

代物辨濟－豫約

대물변제를 미리 약속하는 것. 금전대차의 당사자간에서 행하여지는 경우가 많으며 저당권 등과 병용하는 경우도 적지 아니하다. 이러한 경우의 대물변제의 예약은 일종의 채권담보 계약으로서 다음과 같이 두가지의 형이 있다.

⑴ 채무자(借主)가 채무(借金)를 기한 내에 변제하지 아니할 경우는 이에 갈음하여 목적물(代物)의 소유권이 당연히 채권자(貸主)에게 이전하는 경우.

⑵ 채권자의 일방적 의사에 의하여 비로소 목적물의 소유권이 이전하는 경우.

전자를 '정지조건부 대물변제예약', 후자를 '협의의 대물변제예약'이라 한다. 후자가 유효한 것으로 해석되고 있다. 채무자가 채무를 변제하지 아니한 까닭에 목적물이 채권자의 소유로 되더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자는 목적물을 환가처분하여 이것으로 얻은 대금액과 채무액과를 계산(청산)하여 여분이 있으면 그 여분을 채무자에게 반환하지 않으면 아니되며 채무자도 채권자의 환가처분 전에는 채무액을 변제제공해서 목적물을 찾을 수 있다고 한다.

공탁

供託

변제의 목적물을 공탁소에 맡기고(任置) 채무를 면하는 방법. '변제공탁'이라고도 한다. 공탁은 다음과 같은 경우에 할 수 있다(487조).

⑴ 채권자가 변제의 수령을 거부하는 경우. 예를 들면 토지 소유자가 지료(地料)를 받지 아니할 경우 채권자가 사전에 수령을 거절하더라도 채무자는 역시 구두의 제공을 한 후가 아니면 공탁을 할 수 없는 것이 원칙이다.

⑵ 채권자가 변제의 수령을 할 수 없는 경우. 예컨대 채권자의 부재 또는 주소불명 등.

⑶ 변제자의 과실에 의하지 아니하고서 누가 채권자인지 모르는 경우. 예를 들면 채권자라고 칭하는 자가 다수 있을 경우.

공탁하는 장소는 채무이행지의 공탁소에 하여야 한다(488조 1항). 공탁소는 대법원장이 지정하는 은행 또는 창고업자이다. 공탁소에 관하여 법률에 특별한 규정이 없으면 법원은 변제자의 청구에 의하여 공탁소를 지정하고 공탁물 보관자를 선임하여야 한다(488조 2항). 변제의 목적물 자체를 공탁하는 것이 적당하지 않을 경우는 그 대가를 공탁할 수 있다(490조). 공탁자는 채권자에게 공탁통지를 하여야 한다(488조 3항). 공탁하면 변제자(공탁자)는 채무를 면하게 되며 채권자는 공탁소에 대하여 공탁물의 인도를 청구할 수 있는 권리를 취득한다. 또한 공탁자는 채권자가 공탁물을 받겠다고 승낙한 경우, 공탁을 유효하다고 선언한 판결이 확정된 경우, 또는 공탁에 의하여 질권·저당권이 소멸된 경우 이외는 공탁을 취소하여 공탁물을 회수할 수 있다.

상계

相計

채무자가 채권자에 대하여 자기도 또한 동종의 채권을 가지고 있을 경우에 그 채권과 채무를 대등액(對等額)으로 소멸시키는 채무자의 일방적 의사 표시. 예컨대 A가 B에 대하여 100만원의 채무를 부담하는 동시에 B에 대하여 70만원의 채무를 가지고 있을 경우에 A로부터 B에 대한 의사표시에 의하여 A의 채권을 소멸시킴과 함께 B의 채권을 30만원으로 감소시키는 것과 같은 것이다. 상계와 같은 결과는 계약에 의하여도 달성할 수 있다(相計 계약). 그러나 그것은 여기에서 말하는 상계는 아니다. 상계를 하는 채권, 위의 예에 있어서의 A의 70만원의 채권을 자동채권이라고 하며, 상계당하는 채권, 위의 예에서의 B의 100만원의 채권을 수동채권이라 한다. 상계를 하기 위해서는 자동채권과 수동채권이 대립하고 있으며 더욱이 두 채권이 변제기에 달하여 있어야 한다(492조). 이것을 '상계적상(相計適狀)'이라 한다. 상계가 금지·제한되는 경우가 있다.

⑴ 채권의 성질상 허용될 수 없는 경우. 근로공급 채무 등이다.

⑵ 상계금지의 특약이 있는 경우.

⑶ 수동채권이 불법행위에 의한 손해배상채권·압류금지의 채권 등의 경우.

⑷ 자동채권에 동시이행의 항변권(536조) 등이 붙어 있는 경우.

⑸ 압류당한 채권(지급의 금지명령을 받은 채권)의 채무자, 즉 제3채무자는 그 후에 취득한 채권으로 상계하더라도 그것을 차압채권자에게 주장할 수 없다.

상계하면 상계적상의 경우에 소급해서 두 채권이 대등액으로 소멸한다(493조).

상계계약

相計契約

두 사람이 서로 대립하는 채권을 가지는 경우, 그 쌍방의 채권을 동시에 대등액 내지 대등한 평가액으로 소멸시키는 계약. 일방적인 의사표시에 의한 상계가 아니므로 민법의 규정(492조-499조)에 의한 제한은 없다. 따라서 쌍방의 채권이 동종의 채권이어야 된다거나 변제기에 있어야 된다거나 하는 것을 요하지 아니하며 불법행위에 의한 손해배상채권·압류금지의 채권 등이라 하더라도 무방하다. 또한 다수의 당사자간의 순환적으로 대립하는 채권을 전원의 계약으로 상계할 수도 있다.

경개

更改

구채무를 소멸시키고 대신 새로운 채무를 성립시키는 계약. 다음과 같이 두가지가

있다(500조-505조).

⑴ 당사자 교체에 의한 경개 ― 채권자가 교체하는 경우와 채무자가 교체하는 경우가 있다

⑵ 채무의 목적(內容)의 변경에 의한 경개 ― 예컨대 금전채무를 특정 동산의 인도채무로 바꾸는 경우이다.

구채무와 신채무는 별개의 채무로서 동일성이 없다. 따라서 구채무에 관하여 존재하였던 담보 등은 신채무에 수반하지 않게 되나 그렇게 되면 실제로 곤란한 경우가 많게 되므로 민법은 경개의 당사자의 특약으로써 구채무의 목적의 한도 내에서 소멸하는 채무의 담보에 제공한 담보를 신채무의 담보로 할 수 있게 하였다(505조).

면제

免除

채권을 무상으로 소멸시키는 것. 채권자의 단독행위로서 채무자의 의사에 관계없이 할 수 있다(506조). 그러나 채권자·채무자간의 계약에 의하여 면제할 수도 있다. 이것을 면제계약이라 한다. 면제에는 조건을 붙일 수가 있다.

따라서 예를 들면 채무액의 3분의 2를 현금으로 지급하면 잔액을 면제한다는 것도 할 수 있다. 면제하는 것은 채권자의 자유이지만 이것으로 인하여 제3자에게 부당한 불이익을 주는 것은 허용하지 아니한다. 따라서 채권이 압류되었거나 질권의 목적으로 되어 있는 등의 경우에는 면제되지 아니한다.

혼동

混同

한 개의 채권에 관하여 채권자의 지위와 채무자의 지위가 동일인에게 귀속하는 것. 상속·회사의 합병·채권양도 등에 의하여 생긴다. 채권은 소멸하게 된다(570조). 다만 예외적으로 소멸하지 않는 경우가 있다.

⑴ 혼동한 채권이 제3자의 권리의 목적으로 되어 있는 경우. 예를 들면 질권이 설정되어 있는 채권, 압류되어 있는 채권 등이다(570조 단서).

⑵ 지시채권·무기명 채권·사채 등 증권화한 채권은 독립한 유체물로서 거래되므로 혼동에 의하여 소멸하지 않는다(509조·어음 11조 3항·수표 14조 3항 참조).