글로벌 세계 대백과사전/법률/법 일 반/법의 개념

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法 법은 질서를 유지하고 정의를 실현함을 직접 목적으로 하는 사회규범을 말한다. 넓은 뜻에서는 자연법(自然法)·관습(法)·명령·규칙·판례까지를 포함하지만 좁은 뜻에서는 일정한 조직과 절차 밑에서 제정된 법률을 가리킨다. 법의 본질이 규범이냐 사실이냐, 또는 정의냐 강제냐에 대해서는 여러 가지 견해가 있으나 이념과 실재, 규범과 사실과의 쌍방에 걸치는 법의 특색이 있다. 법은 이념면에서 종교·도덕·정의·자연법과 내용적으로 관련되고, 다른 한편 실재면에서 정치(政治)·경제·역사·사회적 세력(勢力)과 관련된다. 따라서 법을 고찰할 때는 이러한 것 중의 일면이나 하나의 요소에만 편중해서는 안되며 모든 것을 고려한 종합 판단이 필요하다(다음 그림). 법학(Jurisprudence)이 법(juris)의 숙려(prudentia)를 어원으로 하는 것도 이 때문이다. '사회가 있는 곳에 법이 있다'고 일컬어지는 것과 같이 인간의 사회생활 질서의 규범이 법이다(법의 규범성). 이러한 관점에서 본다면 국가법만이 법이 아니라 가헌(家憲)·사칙(社則)·교회법·국제법도 똑같은 법이다. 또한 각종 국가법도 그 규율대상인 각 사회생활의 특질을 나타내고 있다. 그러나 '사회가 있는 곳에 법이 있다'고는 하지만 범죄사회의 규율은 법으로서 취급되지 않는다. 그것은 정의를 실현시키는 것이 아니기 때문이다. 이 점에서만 보더라도 법의 개념에 있어서 정의는 불가결한 것임을 알 수 있다. 법은 규범과 사실의 양면을 갖추고 있는 것으로서 이념 면에는 순차적으로 엄격한 여러 가지 규범이 있으며 다른 한편으로는 사실성이 순차적으로 농후한 여러 가지 규범이 실재 면에 있다(다음 그림).법은 양자의 중간에 놓여 있으며 평균적 인간을 그 대상으로 하고 있다. 예를 들면 '선량한 관리자'의 의무로서 법이 강제적으로 요구하는 의무의 정도는 평균인이 지킬 수 있는 정도의 것이다. 또 한편 사실상 잘 지켜진다는 점에서는 법은 관습법이나 습속(習俗)보다 떨어질지도 모르나 이를 준수했을 때에는 정의, 위반한다면 부정(不正)의 감(感)을 사람들이 느끼게 되는 데 법의 특색이 있다. 법을 준법의 사실 면에 착안해서 볼 때 법의 실효성이, 규범 면에 착안해서 볼 때 법의 타당성이 문제로 된다.

법률[편집]

法律 광의로는 법과 같은 뜻. 협의로는 일정한 조직과 절차를 거쳐서 제정된 법을 가리킨다. 이 의미에서의 법률은 자연법·관습법과는 물론, 규칙·명령 등의 법규범과도 구별된다. 법률 제정의 조직과 절차는 시대와 국가에 따라 다르다. 옛날에는 왕(王)의 명령이 그대로 곧 법률이 되었다. 그리고 근세의 중앙집권 국가가 성립될 때까지는 법률의 대부분은 관습법이었다. 민주주의 국가가 확립된 이후에는 법률의 제정에는 주권자인 국민이 직접·간접으로 참여하게 되었으며, 이리하여 제정되는 법률이 기본적 인권옹호의 역할을 담당하게 된 것이다(죄형법정주의·조세법률주의). 법률의 중요성에 비추어 법률제정 기관의 조직과 제정절차는 헌법에 규정되어 있다. 성문법국(成文法國)에서는 의회가 법률제정의 전속기관으로 되어 있으나 영국이나 미국과 같은 판례법국(判例法國)에서는 법원(사법부)에 의한 입법과 의회입법(제정법)이 법률로서 병존한다.

법규범[편집]

法規範 사회규범 중의 하나인 법이라는 규범. 종교규범·도덕규범, 혹은 관습규범 등의 다른 사회규범과 병렬하면서 또한 구별된다. 법 또는 법률과 거의 같은 뜻인데 특히 그 규범이라는 성질에 착안해서 법규범이라고 불린다. 법의 규범의 특색은 그것이 종교·도덕규범과 다른 점에서 찾아 볼 수 있다. 우선 형식적으로 볼 때 법규범은 사람과 사람과의 외면적 관계에 관한 규범이며 이 점에서 신(神)과 사람과의 관계에 관한 종교규범과도, 또한 사람과 사람과의 내면적 관계에 관한 도덕규범과도 다르다. 나아가서 사람과 사람과의 외면적 관계에 관한 법규범은 직접관계(혼인·가족법)와 재화를 매개로 하는 간접관계(재산법)로 구분된다. 법규범의 규범으로서의 성질, 특히 그 논리적 성질을 명확히 밝힌 것은 켈젠의 순수법학의 공적이다. 이에 의하면 법규범은, (1) 당위규범(當爲規範), 즉 의무적인 규범이다. (2) 구성요건(…하는 자는)과 효과요건(…의 형에 처한다)을 가언적(假言的)으로 결합시킨(만일 …하는 자가 있으면, …의 형에 처한다) 명제이다. (3) 강제규범이라는 특색을 지닌다. 이러한 성질을 지닌 법규범을 법명제(法命題), 즉 법규(法規)라고도 한다. 다만 법규라고 할 때는 개개의 법명재인 개개의 조문을 가리킨다.

사회규범[편집]

社會規範 사회생활의 준칙(룰)인 도덕·관습·법률규범의 총칭. 사회에서 공동으로 또한 평화적으로 생활해 나가기 위해서는 사회에서 일반적으로 받아들여지고 있는 룰에 따르지 않으면 안 된다. 이 룰은 예전에는 종교상의 규율이 있던 때도 있었으며, 혹은 각 시대· 각 민족에 있어 지배적인 도덕률이었던 때도 있었고, 다시 예의작법(禮意作法)과 같은 습속인 경우도 있다. 그러나 사회가 발전하고 경제생활이 복잡해짐에 따라 평화스러운 공동생활을 유지하기 위하여 점차 여러 가지 사회규범이 필요하게 되고, 더욱이 이들을 강제적으로 준수시킬 필요성에 의하여 법률이라는 사회규범의 중요성이 증가하게 되었다. 사회규범은 실정법만을 법률의 근원으로 보는 법실증주의(法實證主義)의 견해에 대하여 무릇 '사회가 있는 곳에 법이 있다'고 해서 사회생활에 그 근원을 찾으려는 생각을 가진 사람들에 의하여 강조된다. 또한 사회규범은 사람들의 행위의 준칙(準則)이라는 점에서 재판규범·조직규범과 구별된다.

행위규범[편집]

行爲規範 어떤 행위를 하는 것(作爲)과 또는 어떤 행위를 하지 않는 것(不作爲)을 사람들에게 직접으로 의무화시키는 규범이다. 사회생활의 룰로서의 사회규범은 대개 이 종류의 행위 규범이다. 그 중에서도 도덕 규범은 모두 행위규범으로서 '…하라', 또는 '…하지 말라'라고 직접적으로 인간의 행위를 의무화시키고 있다. 이에 대하여 법률규범에서는 물론 직접적으로 인간의 행위를 의무화시키는 행위규범이 있지만 근대 법전의 대부분은 직접으로 작위·부작위를 명하는 경우는 드물고 예를 들면 '사람을 죽인 자는 사형 또는 무기 혹은 5년 이상의 징역에 처한다(형 250조)'고 규정하고 있는 재판규범에 불과하다. 그러나 이러한 종류의 재판규범은 당연히 일정한 행위규범(위의 예에서는 '사람을 죽이지 말라')을 전제로 하여 행위규범을 법적 강제에 의하여 유지하려고 하는 것이다. 또한 작위·부작위를 명하고 있는 법률이라 하더라도 그에 대한 다툼은 재판에 의하여 판정된다.

재판규범[편집]

裁判規範 사회규범에 위배되는 행위에 대하여 판정하고 강제하고 혹은 권리·의무관계 및 책임의 소재에 관한 다툼을 판정하기 위한 재판에 관한 준칙. 근대 법전의 대부분은 이러한 종류의 재판규범으로서, 일정한 요건에 해당되는 행위를 한 자에게 일정한 제재를 가하는 기준으로서 이 판정을 행하게 되는 법관이 적용한다. 이 점에서 재판규범은 사람들에게 일정한 작위·부작위를 의무화하고 있는 행위규범과는 다르다. 법전의 조문이 법률 전문가 이외의 일반인에게는 난해한 것도 그것이 재판규범이기 때문이다. 다만 재판규범이라고 하더라도 그것은 일정한 행위규범을 전제로 하고 있으며 법관이 반행위규범적 행위에 제재를 가할 경우의 준칙으로서만 표현되고 있는 데 불과하다. 법적 강제로써라도 사회생활의 질서와 인간관계의 정의를 유지할 필요가 있는 복잡화된 근대사회에서는 이러한 종류의 재판규범이 법률의 대부분을 차지하게 되었다.

조직규범[편집]

組織規範 법의 제정(制定)·적용·집행의 조직에 대하여 규정하고 있는 법규범. 복잡하고 대규모화한 근대사회에서는 의회가 법률을 제정하고 법원이 법률을 적용하며 행정관청이 법률을 집행하도록 제각기의 기관이 조직적으로 분장하여 그로써 질서를 유지하고 사회의 제목적의 실현을 도모하고 있다. 이와 같은 기능을 가진 조직규범 가운데서 가장 근본적인 것은 헌법이다. 헌법에는 국가의 기본조직으로서의 국회·정부·법원 및 지방자치 등의 조직의 원칙이 규정되어 있다. 다시 이 헌법에 기해서 국회법·선거법·정부조직법·법원조직법·지방자치법·국가공무원법 등의 조직규범인 법률이 있다. 이들 법률에 의하여 국가권력이 어떠한 조직과 절차에 의하여 제정·적용·집행되는가, 또한 이러한 일에 종사하고 있는 공무원이 어떠한 권한·책임을 갖고 있는가가 명확하게 되어 국가 법질서의 통일이 유지된다.

법과 정의[편집]

法-正義 법은 많은 나라의 용어상 '정(正)'과 동의어(독일어:Recht)로 되어 있으며, '정의(正義)'와 동근어 (독일어로 Recht-Gerechtigkeit, 라틴어로 ius-iustitia) 이다. 이것은 양자(兩者)가 서로 떨어질 수 없는 밀접한 관계에 놓여 있음을 말해 주는 것이다. 예로부터 많은 법사상에 있어서도 정의는 법에 고유한 이념(정의는 법이다)으로서, 법이 우선적으로 실현시켜야 될 목적으로 되어 있었다. 법은 사회생활에 질서를 가져다주는 것이므로 예를 들면 범죄사회의 규율이 법으로서 인정을 받지 못하는 것은 그것이 정의의 실현을 목적으로 한 것이 아니기 때문이다. 정의는 광의로는 '올바르다'라고 하는 도덕상의 덕목(德目)의 하나이며 정신의 움직임이 과다하지도, 과소하지도 않은 중용상태에 놓여 있는 것을 말한다. 법의 목적인 협의의 정의는 재화를 매개로 하는 인간관계에 이것을 추급(推及)시킨 것이다. 이러한 종류의 인간관계에 분쟁과 부정이 가장 일어나기 쉬우며 분쟁을 예방하는 룰이 즉 법이므로 법은 정의를 직접으로 실현하는 것이라고 할 수 있다. 예부터 전해 오는 가장 뛰어난 정의론은 아리스토텔레스에 의한 다음 세 가지 정의의 분류이다. 첫째, 개인 상호간의 매매와 손해 및 배상 또는 범죄와 형벌의 균형을 찾아 내는 평균적 정의이며, 둘째, 사회의 일원으로서 개인이 사회 때문에 져야 할 의무에 관한 일반적 정의이며, 셋째, 개인의 능력이나 공적에 따라 사회가 보답해야 할 일에 관한 배분적 정의이다. 사법은 배분적 정의를 실현시키려는 데 그 목적이 있는 것이며 공법은 일반적 정의 내지 배분적 정의를 실현시키려는 데 그 목적이 있다. 이와 같이 법은 정의의 실현을 제1의 목적으로 삼고 있으므로 종교상이나 도덕상에 있어서는 죄나 악이 되지 않는 과실의 행위에 대해서도 누를 끼친 손해의 배상책임이나 형사책임을 추구한다. 가해행위에 의하여 빚어진 인간관계의 비뚤어진 상태를 당초의 올바른 상태로 되돌리는 원상회복의 요구에 정의가 법의 고유의 목적이라는 점이 잘 나타나 있다. 또한 구체적으로 무엇이 정의인가는 법률 가운데 잘 나타나고 있으나 다시금 그것을 확정하는 것은 재판이다. 이러한 뜻에서 정의와 재판도 동의어인 경우가 많은 것이다(영어:Justice, 독일어:Gere­chtigkeit­Gericht).

법과 도덕[편집]

法-道德 법과 도덕과의 관계를 어떻게 생각하느냐에 따라서 그 사람의 법사상이 판정된다고 할 정도로 법과 도덕과의 관계는 법에 있어서 가장 중심적인 과제이다. 대별하면 양자의 가장 본질적인 관련을 인정하는 견해와 양자를 분리하는 견해가 있다. 적어도 근세 초기까지는 전자의 견해가 지배적이었으며, 법은 도덕철학 가운데에서 한 분과로서 고찰되었다. 사회생활이 단순하던 시대에는 도덕규범으로서 충분히 사회질서를 유지하였으나 사회생활이 발달하고 복잡화함에 따라 도덕규범으로부터 법규범이 서서히 분기(分岐)·독립되어 왔다. 법이 독자적인 영역과 역할을 갖게 된 이후에도 법은 도덕을 실현시키는 수단이며 법의 구속력의 근거는 도덕에 있다는 생각은 강하게 남아 있다. 자연법 사상은 그 대표적인 것이다. 토마지우스나 칸트에 의하여 양자의 구별이 주장되었으나 실정법(實定法)만을 법으로 하는 법실증주의(法實證主義)에 의하여 양자는 의식적으로 분리되어 생각하게 되었다. 도덕규범 가운데 사회생활의 평화를 유지하기 위하여 최소한 불가결하며 강제적으로라도 준수시켜야 되는 것이 법규범이라고 한다. 이러한 뜻에서 '법은 도덕의 최소한'이라고 불린다. 한편 법은 도덕의 요구를 사회생활에 넓게 미치게 한다는 뜻에서 '법은 도덕의 최대한'이라고도 말해진다. 또한 가령 우측통행 등의 기술적 법규에서도 법인 이상 도덕의 실현을 목적으로 하고 있으며, 도덕과 법은 목적- 수단관계에, 혹은 대원(大圓) 속의 소원(小圓)이라는 관계에 놓여 있다고도 할 수 있다. 그러나 법은 도덕의 실현의 수단에 그치지 않고 권리남용과 같이 부도덕 실현의 가능성도 내포하고 있는 것이다. 더욱이 법은 강제가능·실현가능한 것이어야 하므로 설령 도덕상 요구되어도 법으로서의 효과를 얻을 수 없는 것, 오히려 보다 큰 해악(害惡)을 가져오는 것은 법규화할 것이 아니다. 특히 도덕관이 서로 나뉘어 다원적으로 여러 도덕관이 공존하고 있는 현대사회에서는 이 점에 유의할 필요가 있다.

윤리적 법규[편집]

倫理的法規 법규 가운데서 그 내용이 직접적으로 윤리적 의무에 관련되는 것이다. 인륜(人倫)관계의 위배를 금지하는 형법, 부부·가족간의 인륜에 관한 친족법에는 이러한 종류의 법규가 많다. 윤리적 법규는 인륜을 내용으로 하고 있기 때문에 특히 법률을 모른다 하더라도 일반 사람들이 준수를 의식하고 있다는 데 특색이 있다. 인륜에 기하여 사람들이 자연히 알 수 있으므로 형사범은 자연범이라고도 불린다. 더욱이 윤리적 법규는 그 성질상 대개 강제법규이다.

기술적 법규[편집]

技術的法規 건축법규·보건법규·교통법규와 같이 그 내용이 기술적인 법규. 예를 들면 우측통행 등의 교통규정 자체는 기술적으로 고안해 낸 룰로, 그 자체에 윤리성은 없으나 복잡한 현대문명의 질서를 유지하고 사람들의 생활관계의 정의를 확보하기 위하여 법률이 채용한 것이다. 기술적 룰이라고 하더라도 일단 법규로서 정하여지면 그것을 지키는 것이 윤리적 의무로 된다. 사회가 발달함에 따라 기술적 법규가 증가된다.

법의 효력[편집]

法-效力 법의 규범으로서의 구속력. 광의로는 법의 실효성까지도 포함하나 법의 효력이란 법이 무엇에 기초하여 어느 범위까지 타당하는지가 문제이다. 타당근거문제로서 살펴볼 때 개개의 법률의 효력은 상위규범(上位規範)에서 찾을 수 있지만 법질서(憲法 ← 法律 ← 命令) 전체의 타당근거에 대해서는 신학적·철학적·사회학적인 여러 가지 효력론이 있다. 다시 말하면 신의(神意)·자연법·실력·승인 등의 여러 가지 설(說)이 있다. 그러나 실제에 있어서 법의 효력을 뒷받침하고 있는 것은 법질서 전체가 실현하려는 가치의 승인과 법질서 유지의 실력의 안정적 존재(법의 실효성)인 것이다. 법질서 안에서의 법의 효력의 문제로서는 실정법(實定法)의 시간적 및 공간적인 효력범위(한계)의 문제가 있다. 보통 한 나라의 실정법은 그 나라의 영토 및 국민에 한하여 적용된다는 공간적 한계가 있는데, 사람과 사항에 관하여 두 나라 이상의 실정법 질서가 경합되는 경우가 있고, 이러한 경우에 효력의 한계를 정하는 것이 국제사법(國際私法)이다. 또한 일국 내에서 혁명 또는 법개정에 의하여 시간적으로 선후관계에 놓여 있는 둘 이상의 실정법이 경합되는 경우가 있다. 예를 들면 동일한 사항에 대하여 신법과 구법 중 어느 것을 적용해야 될 것인가 하는 문제가 생긴다. 이러한 경우에 시간적 효력의 한계를 정하는 것이 경과규정이다. 법에 특별한 규정이 없는 한 통상적으로는 신법이 구법에, 특별법이 일반법에, 예외법이 원칙법에 각각 우선하는 것이 실정법의 효력경합의 경우에서의 원리이다.

법의 실효성[편집]

法-實效性 법이 어느 정도 실현되느냐 하는 문제이다. 도덕규범과는 달라 법은 그것이 정한 것이 준수되고 그 제재가 실현되는 것을 원칙으로 한다. 물론 자연법칙과 같이 100%는 물론 상당한 정도가 실현되지 않는다면 질서유지와 정의실현이라는 법의 존재 의의가 상실된다. 법을 타당성의 면에서 살펴본다면 실효성을 상실하여 사문화(死文化)된 법률이라도 그것은 개폐(改廢)될 때까지는 여전히 법인 것이다. 그러나 형식상으로는 그렇다 하더라도 실질적으로는 실효성이 있는 것이 법의 생명이다. 그래서 법 실현에서의 정도의 상한(上限)과 하한(下限)이 법의 실효성에 관해서 문제가 된다. 사회과학의 발달에 따라서 법실현의 정도를 어느 정도 측정할 수 있게 되어 이른바 실정에 맞는 법의 제정 내지 개정에 과학적 기초를 제공하는 일도 가능하게 되었다. 또한 국제법에서는 국가가 일정한 영토와 국민을 지배하는 실효적인 법질서를 갖느냐 못 갖느냐를 국가의 성립과 소멸의 기준으로 삼고 있다.

법의 타당성[편집]

法-妥當性 법이 규범으로서 행하여지지 않으면 안 된다는 요구. 법은 사회생활의 질서유지와 정의실현을 위한 규범이므로 반드시 법이 정한 대로 행해져야 한다는 것이 법의 당연한 성질이 된다. 이것은 실제로 어느 정도 행하여지고 있는가(법의 실효성)와는 관계 없이 적용된다. 법의 효력의 근거는 법의 이러한 타당성에 기초를 두고 있다. 따라서 법의 규범으로서의 타당근거를 엄밀히 확정하여 두는 것이 법의 효력상 중요하다(→ 법의 효력). 법은 그것이 규범이라는 명칭으로 불리는 한 자신을 정당화하는 규범성의 근거를 결여할 수 없는 것이며, 만일 그것을 결여한다면 그것은 이미 법이 될 수 없는 것이다. 그러므로 이것은 법이 법일 수 있는 자격과 권능을 의미하는 것이다.

법질서[편집]

法秩序 법에 의하여 사회가 통일적으로 규율되고 있는 상태, 또는 많은 개개의 법규가 통일적으로 체계화된 상태(법체계)를 말한다. 법질서의 유지, 또는 확립이라고 할 때는 전자의 뜻에서 사용된다. 후자는 부분적 법질서(예;민법질서)를 뜻할 때도 있으나 일반적으로는 국가의 법질서 전체를 가리킨다. 사회생활을 법으로서 질서있게 한다는 것은 법의 고유한 목적과 임무이며, 법질서가 없다면 정의를 실현할 수도 없다(→ 법적 안정성).

법제도[편집]

法制度 일정한 목적에 따라 체계적·유기적으로 배열된 법률관계의 전체. 예를 들면 재산권·매매·어음·혼인 등의 모든 제도이다. 개개의 법규는 실제의 구체적 생활관계에 공통적인 추상적 법률관계의 표현이다. 그리하여 사회적 및 법률적 목적에 따라 관련된 법규가 통일적으로 배열되어 제도가 형성된다. 이와 같이 법제도 그 자체는 법률관계의 정형(定型) 또는 이상형이지만 이 법제도에 착안함으로써 비로소 개개의 법규를 전체적·유기적 관련 아래 가장 잘 해석할 수 있다. 또한 법제도는 구체적인 일정한 목적에 관한 법규의 일단(一段)의 뜻으로 쓰이는 경우가 많다(예;대리·시효·집행유예). 구체적 법제도는 서로 다른 법제도와 목적-수단관계로서 기능하거나(예;매매 ← 어음), 서로 경합(競合, 예;時效와 부당이득)하거나 한다. 그러나 각 제도는 법질서 전체에서 이해되어야 할 필요가 있다. 그렇지 않으면 도적이 점유제도(占有制度)로, 무권리자가 어음제도로 보호를 받게 된다는 등의 모순이 생긴다.

법체계[편집]

法體系 일정한 법이념 내지 법원리에 의하여 통일된 법질서(예;국제법 또는 국내법 체계). 근대의 법전은 개개의 법규를 목적적·논리적·편의적으로 배열하여 각 법제도 혹은 법질서를 구성하고 이들을 체계적으로 조직한 것이다. 또한 각 법전은 하나의 국가법 질서를 이루고 이 국가법 질서가 일정한 법이념으로 통일적으로 파악될 때 그것은 국가법 체계라고 일컬어진다. 그러나 간혹 법계(法系)의 뜻으로 사용되는 경우도 있다.

법률관계[편집]

法律關係 법률이 규율하는 사람과 사람간의 행위관계. 사람과 사람간의 행위관계는 복잡다단하며 그 대부분은 종교·도덕·예의 등의 규범에 의하여 규율되고 있다. 법률이 규율하는 행위관계는 그 종류나 성질에 따라 다른 것으로, 우정이나 친자·부부관계에서는 적으며, 매매나 어음 등의 거래관계에서는 아주 많다. 어떠한 행위관계가 법률의 규율을 받을 것이냐 하는 것은 사회 및 문화의 발달상태에 따라 일정하지가 않다. 그것은 사회생활의 질서를 유지하고 정의를 실현시킬 필요의 정도 여하에 달려 있다. 법률관계는 행위관계의 종류에 따라 자연적인 친자·부부관계와 인위적인 재산 관계로 나누어진다. 또한 인위적인 것에도 일시적인 매매관계와 예속적인 고용관계·회사관계가 있다. 영속적 법률관계의 기초인 행위관계의 변화는 사정변경의 원칙에 의한 법률관계의 변경을 가져온다. 다양한 행위관계에 공통된 법률관계 규정을 목적적으로 통일시킨 것이 법제도이다.

법적 안정성[편집]

法的安定性 법에 의하여 질서가 안정되어 있는 것 및 개개의 법규가 안정되어 있는 것. 법의 임무는 법에 의한 사회질서 확립에 있으므로 법질서 자체의 안정이 무엇보다 필요하다. 한편 법은 인간관계의 정의에 확보하고 실현시키는 것을 임무로 하므로 법 자체가 안정되어 있어서, 같은 형태로 공평하게 적용시킬 필요가 있다. 따라서 법질서 자체에서나 개개의 법규에 관해서나 조령모개(朝令暮改)는 법적 안정성을 해치게 되는 것이다. 또한 법적 안정성은 사람들이 자기의 행위가 어떤 법률효과를 가져 올 것인가를 예측할 수 있게 하며(법의 확실성), 거래의 안전에 도움이 된다는 의의를 갖는다. 그러나 법적 안정성을 너무 강조하게 되면 구체적 타당성이 결여되어 심할 때는 부정한 법도 법으로서 고집하게 되는 경우가 생긴다. 무법·무질서한 상태에 놓여 있는 것보다는 무엇인가의 질서가 법에 의하여 주어지는 것이 필요하다는 점에 법적 안정성의 최소한의 의의가 있다.

법의 지배[편집]

法-支配 국가권력, 특히 행정권이 법에 따라 행사되어야 한다는 사상·원칙. 사람의 지배, 권력의 지배의 대어(對語)로서, 법의 지배가 영미(英美) 헌법의 지배원리로 되어 왔다. 처음에 영국에서는 일반 법원이 지배하는 법 이외에는 지배되지 않는다는 법지상주의(法至上主義)로서 나타났다. 코크는 "왕이라 하더라도 신(神)과 법 밑에 있다"고 말한 플래크톤의 말을 원용(援用)하여 이것을 제임스 1세에게 인정케 했다. 그 후 법의 지배는 의회의 왕권에 대한 우위라는 형태를 취하여 국민의 기본적 권리보장의 보루가 되었으며 영국형(型)의 법치주의의 원리가 되었다. 미국에서는 사법권의 우위(違憲法律審査權)의 형태로서 나타났다. 또한 현대에서는 국가 목표가 사회복지의 증진을 목표로 하여(복지국가) 행정권의 확대를 수반하게 된 결과 종래의 법의 지배의 기능과 그 존재 의의에 대하여 많은 비판이 나오고 있다.

법치국가[편집]

法治國家 광의로 해석하면 그 통치권력이 법에 따라 행사되는 국가체제를 뜻하지만 '법에 따라서'라는 메르크말의 다의성(多義性)에 대응하여 역사적으로 여러 가지 다른 내용과 형식을 가졌었다. 독일에 있어 법치국가는 우선 자유주의의 영향 아래에서 국가의 활동을 법질서의 유지와 개인권(個人權)의 보장에 한정하는 요구(실질적 법치국 사상)로서 나타났었다. 이어서 이러한 요구가 사회적 현실에서 보아 실현이 불가능하기도 하며 의회의 입법 참여의 실현에서 보아 불필요하게도 된 까닭에 법치국가 사상은 의회의 참여 아래 제정된 법률에 의해 행정을 구속한다는 의미로 전화(轉化)되었다. 따라서 권력분립이 정해지고, 국민의 권리·자유를 침해하는 행정이 법률에 기하여 행하여지고, 이 행정의 법률 적합성을 재판에 의해 보장하는 제도가 설치되어 있으면 법치국이 실현되고 있다고 생각되었다. 그러나 법치국 체제를 외견적으로나마 유지하면서 불법의 체계를 만들어낸 나치스의 독재를 경험하여, 제2차 세계대전 후의 독일에서는 재차 법치국가가 실질적으로 이해되어 법치국이기 위해서는 형식적 법치국 사상이 요구하는 제 요건에 더하여 법의 최고가치인 인간의 존엄을 보장하기 위하여 불가결한 제도, 예를 들면 직접으로 국가권력을 구속하는 것으로서의 기본권의 보장, 법원에 의한 법령의 합헌성(合憲性)의 심사, 기본권의 침해에 대한 일반국민으로부터의 헌법소원(憲法訴願) 등이 존재하지 않으면 안 되게 되었다.

권력분립[편집]

權力分立 국민의 자유를 보장하기 위하여 국가의 작용을 몇 가지로 나누어 그것들을 서로 다른 담당자에게 주로 담당시켜 이들 담당자간에 상호적 견제, 세력 균형을 유지시키려는 통치제도. 영국의 로크와 프랑스의 몽테스키외에 의해 이론화되었으며, 18세기의 계몽사상에 의하여 지지되었다. 다시 '권리의 보장이 확립되지 아니하고 권력의 분립이 규정되어 있지 아니한 사회는 헌법을 가지는 것이 아니다'라고 단정한 1789년의 인권선언에 이은 혁명기의 프랑스 제헌법 중에 채택된 이래 권력분립은 근대적 헌법의 공리(公理)로 되기에 이르렀다. 근대적 헌법과 근대적 헌법이론 가운데 구상되고 있는 권력 분립의 내용은 대체적으로 국가작용을 일반적·추상적 법규범을 정립하는 입법작용, 일반적 법규범을 개별적 사건에 적용하여 구체적 쟁송(爭訟)을 해결하는 사법작용, 일반적 법규범의 구속을 받으면서 자발적·적극적으로 국민생활을 지도·통제·배려하는 행정작용으로 나누어, 입법작용은 주로 의회에, 사법작용은 독립적인 법원에, 행정작용은 주로 정부에 귀속시키는 것이다. 권력분립이 참으로 자유보장의 의미를 지니기 위해서는 국가작용이 구별되어 국가작용의 담당자가 정치적 실체(實體)에서도 서로 다를 필요가 있는 것이나 현대국가에서는 입법작용이 행정적 성격을 띠며, 행정작용이 입법적 성격을 띠며, 또한 의회를 지배하고 있는 정당이 정부까지도 장악하고 있기 때문에 오늘날 권력분립은 심각한 검토를 받고 새로운 방향을 모색하고 있는 것이다.

권리[편집]

權利 법에 의해서 개인 또는 단체에 허용된 일정한 이익을 향수(享受)하기 위한 활동범위 또는 힘. 법은 정의의 실현과 함께 사회의 이익을 위해서도 일정한 작위(作爲)·부작위를 명한다. 그것이 특정의 개인에게 이익을 주더라도 사회의 이익에 반하지 않으면 오히려 그 편이 사회의 이익을 증진시키는 것이 되는 경우도 있다. 근대 시민법은 이와 같이 생각하여 폭넓게 개인에게 이익을 청구할 수 있는 힘을 주어서 자유로운 활동범위를 허용하고 있다. 이러한 권리의 본질에 대하여서는 의사설(意思說)·권리법력설(權利法力說)·이익설(利益說) 등 학설이 나뉘어져 있는데, 이익과 힘은 권리의 목적과 수단, 혹은 내용과 형식의 관계에 있으며, 권리의 개념상 표리(表裏)를 이루고 있다. 권리는 법률관계를 규율하는 법을 당사자인 법의 주체 편에서 파악한 것이다(→ 법의 주체). 그래서 법률관계의 종류에 따라서 권리는 공권(公權)과 사권(私權)으로, 이익 내용에 따라서 재산권과 신분권으로 구분된다. 또한 국내법상의 권리와 국제법상의 권리가 있다. 권리와 비슷한 것으로서의 법적 지위(예;상속인의 지위, 친권자적인 지위), 권한(예;공무원의 제 권한, 株主의 의결권·대리권), 혹은 법률관계를 발생·변경·소멸시킬 가능성인 이른바 형성권(취소권·해제권)은 엄밀한 뜻에서는 권리가 아니다. 이러한 것에는 권리에 대응하는 의무가 없기 때문이다. 여기에 대하여 진정한 권리인 물권(物權)은 모든 타인(他人)에게 불침해(不侵害)의 의무를 과하고 또한 채권은 특정한 상대방에게 작위·부작위의 의무를 과한다. 근대 시민법에서 개인에게 권리를 주고 그 행사를 개인의 임의에 맡기고 있는 것은 그 편이 사회 전체의 이익을 증진시킨다는 것을 전제로 하고서인 것이다. 따라서 권리를 행사하지 않으면 거기에 대응하는 법의무는 발생하지 않으며 권리 위에서 잠자게 되면 사회의 이익도 증진되지 않는다. 예를 들면 대주(貸主)가 방치해 두면 차금(借金)을 갚지 않아도 좋다는 부정(不正)의 상태가 조장되게 된다. '권리 행사는 도덕적 의무'이기도 하다. 한편 사회의 이익을 해하는 권리행사는 권리가 주어진 취지로 보아서 허용이 되지 않는 권리남용이 된다. 친권·재산권·참정권 등 법이 동시에 의무로 하고 있는 것도 있다. 또한 사회가 변동된 형태에서는 여러 가지 사회입법이 강행법규(强行法規)로서 권리행사를 제한하는 경우가 많아지게 되었다.

법의무[편집]

法義務 법규범에 의하여 과해지는 구속. 법률은 직접적으로 일정한 행위를 하도록(作爲), 혹은 하지 않도록(不作爲) 사람들을 구속하는 경우도 있으나, 근대 시민법에서는 먼저 권리가 주어지고 법의무는 이 권리에 대응하여 2차적으로 존재하는 것을 원칙으로 한다. 그래서 재산권에 대해서는 모든 사람이 이것을 침해해서는 안 된다는 구속을 받고 채권에 관해서는 특정한 사람이 어떤 종류의 작위 또는 부작위 의무(채무)를 지게 되는 것이다. 그러나 근대 시민법에서는 권리의 행사를 권리자의 임의에 맡기고 있는 경우가 적지 않다. 따라서 이러한 종류의 권리에 관해서는 법의무가 현실적으로는 발생하지 않는 경우가 있다(예;금전의 貸主가 반환 청구를 하지 않는 경우). 그러나 이와 같이 권리의 행사를 권리자의 임의에 맡기는 것은 그 편이 법질서의 유지와 정의의 실현에 있어 유효 적절하다고 생각되기 때문이다. 따라서 '권리의 행사는 권리자의 도덕적 의무'이기도 하며, 권리 위에 잠자는 것은 허용되지 않는다. 더욱이 권리와 의무가 반드시 대응되지 않는 경우도 있다. 미성년자의 영업의 등기의무(상 6조)에 대응하는 등기청구권은 아무에게도 없다. 또한 이른바 자연채무도 거기 대응하는 채권자 소권이 없다. 또한 권리의 행사가 동시에 법의무일 때도 있다. 교육 및 근로의 권리와 의무(헌 31·32조), 선거의 권리(헌 24조), 친권자의 자녀에 대한 보호교양의 권리와 의무(민 913조) 등이 그것이다.

법의 주체[편집]

法-主體 법률관계의 주체 또는 법질서의 주체. 전자는 법상의 주체 또는 법에서의 주체라고도 일컬어지며 권리의 주체를 뜻한다. 법 그 자체는 법률관계를 정한 규정이지만 이것을 관계 당사자인 주체 측에서 파악할 때 권리가 된다. 이 의미에서 독일에서는 법을 객체적 법(客體的法:objektives Recht), 권리를 주체적 법(主體的法:subjekives Recht)으로 구별하여 사용하는 경우가 있다. 법의 주체로서의 권리의 주체는 법적 인격자라고도 불리어지며 근대 시민법에서는 인간은 모두 법적 인격자, 또 권리능력의 주체로서 취급된다(민 3조 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'). 개인뿐만 아니라 법률에 의하여 법적 인격이 인정되는 인간의 집단(사단법인), 또는 재산의 집단(재단법인)도 권리의 주체가 될 수 있다. 개인으로서의 권리의 주체를 자연인, 집단으로서의 권리의 주체를 법인이라고 한다. 또한 법질서의 주체는 법질서 전체를 독점적으로 유지하는 임무와 권력을 가진 국가로서, 이것에 법인격을 인정하는 국가법인설(國歌法人說)도 있다.

법의 해석[편집]

法-解釋 법을 적용함에 있어 법규범의 의미 내용을 해명하는 이론적·기술적 조작(操作). 일반적으로 무형의 사상이나 이념을 유형화시킨 것을 통하여 그 사상 또는 이념을 알려고 하는 경우에 해석이라는 것이 행하여진다(예술·문학 및 성서의 해석). 법규범도 무형의 사상 또는 이념을 유형화시킨 것으로서, 더구나 문예작품과는 달라서 사회생활에 직접적으로 강제 적용되는 것이기 때문에 그 해석은 훨씬 큰 실제적인 중요성을 지닌다. 법은 그 속에 일정한 대응의 사회생활 사실과 이념을 포함하고 있으며 그것을 조문(條文)이라는 말로서 표현한 것이다. 따라서 법의 해석은 조문의 언어적 의미의 문리적(文理的)·논리적 해석으로부터 시작되나, 법의 이념에 비춘 목적적 해석 및 사회생활 사실에 적응한 구체적으로 타당한 해석을 필요로 한다. 특히 법에 관해서 그 해석이 크게 논의되고 법해석학이 법학의 주요 부분을 차지하게 된 것은 법의 해석이 해석자의 주관이나 자의(恣意)에 좌우되지 않고 법규범의 의미내용을 되도록 객관적으로 해명할 필요가 있기 때문이다. 그러기 위해서는 각 법규를 법질서 전체 속에 체계적으로 인식하는 법학에 의해야만 된다. 어떠한 법에서도 입법자 의사(입법목적)가 있는데, 일단 제정되면 법은 입법자의 의사를 떠나서 고유한 의미와 기능을 갖게 된다. 최근에 와서 법해석의 객관성에 대한 비판과 의문이 대두되고 있다. 주어진 실정법규(實定法規)만으로도 객관적 해석을 이끌어낼 수 있다고 한 개념법학의 망상이 타파된 이래, 법의 해석은 사회적 필요나 법의 일반적·구체적 목적 등도 고려하여 다원적으로 행하게 되고 법의 목적이념과 사회적 필요를 해석자가 어떻게 받아들이느냐에 따라서 해석이 달라질 가능성도 나오게 되었다. 그래서 법해석이란 미리 되어진 이익교량(利益橋梁)을 법규를 원용(援用)하여 합리화하는 작업이라는 극단적인 해석론도 대두되고 있다.

법해석의 종류[편집]

法解釋-種類 법의 해석은 국가기관의 권한에 의하여 행하는 유권해석(有權解析)과 법학자에 의한 학리해석(學理解釋)으로 대별된다. 유권해석에는 국가기관의 종류에 따라 입법·사법·행정의 세 가지 해석형태가 있다. 학리해석은 조문의 자구(字句)의 뜻을 해석하는 문리해석(文理解釋)과 조문의 논리구조의 분석에 의한 논리해석(論理解釋)으로 나눌 수 있는데, 논리해석에는 반대·물론·확대·축소(제한)·유추·보정해석 등의 방법이 있다. 법해석은 법이 규정하는 사회관계의 연구와 사적·비교법적 연구를 통해 그 이론을 풍부히 해야 한다. 또한 법체제 전반의 시각에서의 계통적·유기적인 탐구, 즉 체계적인 연구 또한 중요하다.

유권해석[편집]

有權解釋 국가기관이 주어진 권한에 기하여 하는 해석. 공권(公權) 해석이라고도 한다. 법의 적용을 임무로 하는 법원이 행하는 사법해석이 가장 보편적인 것이며, 대법원을 정점으로 하여 사법해석은 통일되어 있다. 사법해석은 판례라는 형태로 남으며, 법의 해석의 유력한 근거가 된다. 사법해석 이외에 입법시에 법 스스로가 해석을 내리고 있는 입법해석, 법을 집행함에 있어 행정기관이 통보 등에 의하여 해석을 하는 행정해석이 있다. 다만 입법해석은 법 자체인 것이며 행정해석은 최종적 구속력을 갖지 못한다.

학리해석[편집]

學理解釋 법학자가 학문적인 입장에서 행하는 법해석. 유권해석에 대한 것으로서 무권(無權)해석이라고도 한다. 법규범의 의미 내용을 학문 입장에서 이론적·체계적으로 모순 없이 인식하려는 것으로서, 이 점에서 실천적 목적을 첫째로 하는 유권해석과 다르다. 학리해석의 성과는 학설이라고 일컬어지며 법학자의 대다수가 지지하는 학설인 통설은 법해석의 유력한 근거가 된다. 학설법이 법원(法源)으로 된 시대도 있었다.

문리해석[편집]

文理解釋 법령을 구성하고 있는 자구(字句)나 문장의 뜻을 문법규칙 및 사회통념(社會通念)에 따라 밝혀 확정하는 해석방법. 논리해석에 대하는 개념으로 법해석의 제1단계이다. 문법적 해석에는 큰 문제가 없으나 자구의 의미를 밝힘에는 법령 제정 당시의 뜻으로 해석해야 한다는 입장과 현실의 사회적 수요(需要)에 대응하여 현재의 의미로 해석해야 한다는 입장의 대립이 있는데 후자가 통설이다. 또한 일반 원칙으로서 사회의 일반인이 이해하고 수긍할 수 있는 의미로 해석해야 하며 명문규정이 없거나 특별한 필요성이 없는 경우에는 전문적인 특수한 해석은 피해야 한다. 논리해석과의 관계에서 볼 때, 문법규칙과 사회통념에 의한 해석일지라도 논리성을 결여해서는 안 되며 그 반대의 경우 역시 성립한다.

논리해석[편집]

論理解釋 법령의 의미 내용을 논리학의 법칙에 따라서 해석하는 방법. 문리해석의 대어(對語). 형식 논리학을 사용하여서 반대·물론·확대·축소(제한)·유추·보정해석을 하는 것. 그러나 지나치게 형식논리에 치우치게 되면 구체적 타당성을 결(缺)하게 되므로 체계적·목적론적 해석을 가미할 필요가 있다.

반대해석[편집]

反對解釋 법문(法文)에서의 내용으로 보아 일정한 사항은 인정되지 아니한다고 해석하는 방법. 예를 든다면 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다(민 3조)'는 반대의미로 태아에게는 권리능력을 인정할 수 없다고 해석하는 경우이다. 다만 반대해석의 당부(當否)는 법제도·법질서의 목적에 비추어서 판단되어야 할 것으로 태아(胎兒)에게도 권리능력이 인정되는 일도 있다.

물론해석[편집]

勿論解釋 법문(法文)이 일정한 내용을 금하고 있을 때, 명확히 기재되지 않은 사항일지라도 그 성질로 보아 내용 중에 포함하고 있는 것은 물론이라고 이해될 때, 포함하는 것으로 해석하는 방법. 예컨대 민법 제150조에서 조건부 권리에 대해 '조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실의 원칙에 반(反)하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다'고 정하고 있는데, 기한부 권리(期限附 權利)는 조건부 권리(條件附 權利)보다 앞서는 것이므로 전자에게는 이 규정이 물론 적용된다고 해석하는 것이다.

확대해석[편집]

擴大解釋 조문의 의미를 문리적 의미 이상으로 해석하는 방법. 축소해석의 대어(對語). 형법(刑法)에서는 죄형법정주의의 원칙상 확대해석은 허용되지 않고 있다.

축소해석[편집]

縮小解釋 법령(法令)의 자구의 의미를 문리(文理)의미보다 제한·엄격하게 해석하는 방법. 예컨대 민법 제45조 지명채권양도의 대항요건에서 제3자라 함은 모든 제3자(타인)를 가리키는 것이 아니라 지명 채권의 양도에 관하여 이익을 주장하는 자만을 의미한다고 보는 것이다. 확장(확대)해석에 대(對)하는 개념으로 또한 법문(法文)을 엄격히 해석함을 의미하기도 한다. 단 예외규정을 엄격히 해석하는 것은 원칙론이지 반드시 축소해석은 아니다. 제한해석이라고 한다.

유추해석[편집]

類推解釋 당해 사항에 관하여 명문의 규정이 없는 경우에 입법 이유가 동일한 유사 사실을 정하고 있는 다른 규정을 당해 사항에 적절하게 적용시키는 해석방법. 그러나 이 방법은 과거 독재권력이 이를 이용하여 법의 자의적인 운용을 일삼았으므로 현재는 민사법상(民事法上)에서는 인정하나 공법(公法)관계에서는 죄형법정주의 원칙으로 인정하지 아니한다. 입법기술상의 편리로 법에서 유추적용을 명문으로 인정하는 경우를 준용(準用)이라 한다.

보정해석[편집]

補正解釋 법조문이 입법자의 의사에 반(反)하여 잘못 표현되고 있는 것이 명백한 경우에 그를 바로잡아 옳게 해석하는 방법. 그러나 법적 안전성(安全性)을 이유로 이를 해석의 방법으로 인정할 것인가에 대해서는 부인하는 의견도 있다. 그러므로 보정해석은 입법자의 의사가 그릇되게 표현된 것이 명확할 때, 명백히 확정적인 학리(學理)에 반(反)할 때, 사회적 수요에 반하는 것이 명백하고 확정적일 때에만 한(限)함으로써 법적 안정성의 요구와 합치해야 한다.

의제[편집]

擬制 실체를 달리하는 것을 법률적으로 동일하게 취급하고 동일한 법률 효과를 부여하는 것. 사망이라는 실체가 없는데도 행방불명자는 실종선고에 의하여 법률상으로 진정한 사망과 같이 취급된다(민 28조). 의제는 보통 '…으로 본다'라는 조문의 규정형식을 취한다. 또한 사실이나 법률관계가 불분명한 경우에도 그것을 표준상태의 사실 또는 법률관계로 보는 추정은 반대의 사실이 증명되면 법률효과가 인정되지 않는 점에서 의제와 다르다. '처가 혼인 중에 포태(胞胎)한 자(子)는 부(夫)의 자(子)로 추정한다(민 844조)'라는 부(夫)의 친생자의 추정의 규정은 '혼인중의 포태의 사실이 있으면 부(夫)의 자(子)라는 사실이 있다'라고 하는 것으로서, 전자가 부인하면(胞胎時의 夫의 不在) 후자도 부인된다. 또한 의제에는 실체의 공통성에 기하는 동일한 속성을 매개로 행해지는 유추와는 달리 실체의 공통성이 없다.