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수사의 기초이론

수사

搜査 범죄가 발생한 경우 또는 범죄발생의 의심이 있는 경우 이것을 형사사건(刑事事件)으로서 처리하기 위하여 범인 및 증거를 발견 수집하고 이를 확보하기 위한 행동. 전자(前者)는 범인의 공판(公判)에의 출석 및 범인에 대한 형(刑)의 집행을 확보하기 위하여 행하여지며 후자(後者)는 먼저 수사기관 자신의 심증(心證)을 형성하기 위하여, 그리고 나아가 이를 공판에서 사용하기 위하여 행하여지는 것이다. 수사의 방법으로서는 강제수단(强制手段)을 사용하지 않는 임의수사(任意搜査)와 이를 사용하는 강제수사(强制搜査)로 구분할 수가 있는바 현행법상(現行法上) 전자가 원칙이며 후자는 법률로 특히 정한 경우가 아니면 행할 수 없다(199조 1항 단서). 수사가 행하여지는 것은 공소제기(公訴提起)전이 대부분이지만 공소제기 후에도 계속될 수 있다. 다만 공소제기의 전후에 따라 강제수단을 사용하는 방법에 큰 차이가 생긴다.

수사의 구조

搜査－構造 수사는 국가기관이 일방적으로 피의자(被疑者)에 대하여 행하는 것으로 볼 것인가, 아니면 공판의 '준비'라는 점을 중요시하여 법원을 중심으로 한 삼면적(三面的) 당사자구조(當事者構造)를 전제로 하고, 그 일방 당사자로서의 수사기관의 준비활동으로 이해할 것인가에 문제가 있다. 이 문제는 수사활동에 관한 제문제(諸問題)를 생각함에 있어서 불가결의 전제문제이다. 전자를 규문적 수사관(糾問的搜査觀), 후자를 탄핵적 수사관(彈劾的搜査觀)이라고 한다.

규문적 수사관

糾問的搜査觀 심수사의 중심은 수사기관에 의한 피의자의 조사에 있고 먼저 피의자를 검거하여 인치(引致)한 다음에 자백을 구하며 이를 기초로 증거를 굳혀 나가는 것이라는 생각을 말한다. 그리고 이를 위하여는 수사기관에 대하여 어느 정도의 강제수단의 사용이 인정된다고 생각한다. 독일 등 대륙법적 사고(思考)가 바로 이것이다.

탄핵적 수사관

彈劾的搜査觀 당사자주의(當事者主義)가 발달한 영미(英美)의 형사소송법에 있어서는 수사기관의 입장은 마치 민사소송의 제기를 준비하는 원고(原告)와 같은 것이라고 생각한다. 즉 수사를 수사 자체로서가 아니고 어디까지나 공소(公訴)를 전제로 하고 그것을 위하여 일방당사자(一方當事者)가 행하는 준비활동인 것으로 이해하는 것이다. 탄핵적 수사관의 중요한 결론으로서 수사기관의 피의자에 대한 조사가 가지는 성질의 변화, 피의자의 변호권(辯護權)의 보장 특히 변호인선임권 및 방어를 위한 증거자료(無罪證據)의 확보를 들 수 있다. 우리나라의 헌법이나 형사소송법은 이러한 수사관(搜査觀)에 입각하고 있는 것으로 해석된다.

에스코비도－미란다 룰

The Escobedo－Miranda rule미국(美國)에 있어서는 1964년의 에스코비도 사건과 1966년의 미란다 사건에 있어서 수사단계에 있어서의 자백의 허용성(許容性)에 관한 획기적인 룰이 생겼다. 체포 직후라 할지라도 변호인과의 접견이 허용되지 않은 경우의 자백, 다시 말하면 진술거부권 및 변호인선임권이 고지(告知)되지 않은 경우의 자백은 무효로 한다는 룰이 확립된 것이다. 이것은 탄핵적 수사관을 기초로 자백채용에 대한 엄격한 제한을 가한 것이며 피의자가 변호인으로부터 연락이 차단(遮斷)된 상태에 있어서의 조사에 강한 비판이 포함되고 있다. 이러한 사고방법은 그 근본성격에 있어서 아직도 규문적 수사관의 영역을 벗어나지 못한 우리의 형사소송법에 있어서도 하나의 방향을 제시하는 것이라고 말할 수 있다.

수사절차의 소송구조화

搜査節次－訴訟構造化 수사는 본래의 의미에 있어서 소송의 준비단계이며, 그 활동은 수사기관의 재량을 충분히 발휘할 수 있는 탄력성을 가지고 있는 것으로서 법적인 규제에 융화되기 어려운 성질을 지니고 있다. 그러나 형사절차에 있어서 소송은 수사를 반드시 전제로 하므로 양자는 실질적으로 뗄 수 없는 관계에 있으며 또는 피의자를 단순한 수사의 대상으로서 취급하여 무제한으로 수사기관에 의한 강제수단의 발동을 허용하여서는 피의자의 인권보장은 그림의 떡이 되어 버리고 말 것이다. 그러므로 형사소송법은 수사를 또 하나의 법적 절차로서 규제하고 특히 강제처분에 있어서는 이른바 '영장주의(令狀主義)'를 철저히 함으로써 수사절차의 소송구조화를 시도하고 있다. 수사절차의 소송구조화의 구현으로서 중요한 것은 피의자·변호인의 수사단계에 있어서의 지위이다. 예컨대 피의자의 변호인 선임권(30조), 변호인과의 교통권(34조) 및 증거보전의 청구(184조)를 들 수 있다.

수사기관

搜査機關 법률상 수사권한이 부여되어 있는 국가 기관. 현행법상으로는 검사와 사법경찰관리가 수사기관으로 되어 있는바, 검사가 수사의 주재자이고 사법경찰관리는 그 지휘를 받아서 범죄를 수사하게 되어 있다(195조,196조). 즉 검사와 사법경찰관리는 지휘·복종의 관계에 있다. 이에 대하여 미국·일본 등 나라에 따라서는 사법경찰관리로 하여금 수사의 주동적 역할을 하게 하고 검사는 주로 공소권을 행사하는 기관으로 하여 양자를 상호협조의 관계로 규정하는 제도도 있다. 그런데 현행법에 있어서와 같이 검사가 공소권을 행사함과 동시에 수사의 주재자로서의 직무를 겸한다는 것은 실질상 과중한 부담이라 할 것이며, 따라서 사실상 수사임무의 대부분이 사법경찰관리에 의하여 수행되고 있는 것이 오늘의 현실이다. 사법경찰관리에는 사법경찰관·사법경찰리 및 특별사법경찰관리가 있다. 수사관·경무관·총경·경감·경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하고, 경사·순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 한다(196조, 197조). 그리고 특별사법경찰관리로는 검찰서기·교도소장·산림보호직원·세관관리·세무공무원·마약감시원·국가안전부 직원 등이 있으며 이들은 해당 특별한 사항에 한하여 사법경찰관리의 직무를 행한다.

수사의 개시

搜査－開始 수사기관은 범죄의 혐의가 있다고 생각하는 때엔 언제든지 수사를 개시할 수 있다. 즉 수사는 수사기관의 주관적 혐의에 기하여 개시되며 그 혐의를 가지게 된 원인의 여하는 불문한다. 따라서 항간의 풍문, 인근으로부터의 소문, 신문기사, 투서 등이 모두 수사의 단서가 된다. 수사의 단서에는 수사기관 자신의 체험에 의한 경우(예；檢視, 경찰관의 불심검문)와 타인의 체험의 청취에 의한 경우(예；고소·고발·자수)가 있다.

고소

告訴 현행법상 기소(起訴) 할 것인가 아닌가를 결정하는 사람은 원칙적으로 검사(檢事)뿐이지만 (起訴獨占主義) 범죄의 피해자 기타 일정한 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 또 그에 따라 그 범죄를 기소하기 바란다는 취지의 의사를 표명하는 것도 인정되어 있는바 이를 고소라고 한다. 그러나 고소가 있었다고 하여 반드시 기소를 하여야 하는 것은 아니고(起訴便宜主義) 단지 수사의 개시를 촉진시킬 뿐이다. 다만 소위 친고죄(親告罪)에 있어서는 고소가 없으면 기소는 허용되지 않으며(공소 제기의 조건) 심리(審理)도 허용되지 않는다(소송조건). 그래서 친고죄의 고소를 둘러싸고 이론상·실무상 곤란한 문제가 생기게 된다.

고소권자

告訴權者 고소를 할 수 있는 자는 범죄의 피해자,그 법정대리인 기타 일정한 자이다(223조-228조). 피해자는 자연인에 한하지 아니하며 법인(法人)·법인격(法人格)이 없는 사단(社團)·재단(財團)에게도 고소권이 인정된다. 고소권자(告訴權者)가 여러 사람일 경우 그 중 한 사람의 고소권에 대하여 생긴 사유는 다른 사람의 고소권에 영향을 미치지 못한다(231조).

고소의 방법

告訴－方法 고소는 서면(書面) 또는 구술(口述)로 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다(237조 1항). 구술에 의할 경우는 고소조서(告訴調書)가 작성된다(237조 2항). 고소는 대리인에 의하여 할 수도 있다(236조). 사법경찰관이 고소를 받았을 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부(送付)하여야 한다(238조).

고소기간

告訴期間 비친고죄(非親告罪)에 대하여는 따로 기간의 정한 바가 없으나 친고죄(親告罪)에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하도록 되어 있다(230조 1항).

고소의 취소

告訴－取消 고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있으나 일단 취소하면 다시 고소할 수 없다(232조). 여기서 고소라 함은 친고죄의 고소를 말하며 비친고죄의 경우에는 언제든지 고소를 취소할 수 있으나 그 고소의 취소는 소송법상 특별한 효력을 발생하지 아니한다. 고소의 취소도 대리인에 의하여 할 수 있다(236조). 또 그 절차는 고소절차와 같다(239조).

고소의 추완

告訴－追完 친고죄에 있어서 고소가 없는 데도 기소되었을 경우 원칙적으로 그 기소는 무효로서 공소기각(公訴棄却)의 재판이 내려져야만 할 것이지만, 공소제기 후에 사후적으로 고소가 있는 경우에는 이로써 공소가 적법화(適法化)되는가 하는 문제가 있다. 종래의 통설(通說)·판례(判例)는 절차의 형식적 확실성이라는 관점에서 이를 부정해 오고 있다. 그러나 소송의 발전적인 성격을 고려할 때 친고죄라는 것은 공소제기 당시에 반드시 명백한 것은 아니어서 심리의 진행에 따라 비로소 알게 될 경우가 있으며 이 경우 그때까지의 절차를 무효로 돌리고 다시 공소를 제기하여야 한다는 것은 불필요한 절차를 반복하는 것이 되므로 이러한 경우에는 고소의 추완을 인정하여 그 공소를 유효로 함이 타당하다고 하는 유력한 견해도 있다.

고소불가분의 원칙

告訴不可分－原則 고소 특히 친고죄에 있어서의 고소는 그 효력이 미치는 범죄가 문제이다. 고소는 원칙적으로 불가분이다. 이를 고소불가분의 원칙이라고 하며 다음 두 가지의 의미를 내포하고 있다. 먼저 1개의 범죄의 일부에 대해서만 고소 또는 그 취소가 있었을 경우에도 그 효력은 원칙적으로 범죄 전체에 미친다(객관적 불가분). 또 공범자 중의 1인 또는 수인(數人)에 대해서만 행하여진 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 그 효력을 발생한다(주관적 불가분：233조). 그러나 전자(객관적 불가분)에 있어서는 소위 과형상(科刑上)의 일죄(一罪：1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 때)의 경우에 있어 피해자가 상이(相異)한 때 또는 그 일부만이 친고죄인데 나머지 비친고죄에 한정해서 고소를 한 때에는 그 피해자가 행한 고소의 효력은 다른 부분에 미치지 못하며, 후자(주관적 불가분)에 있어서는 소위 상대적 친고죄(친고죄로 된 이유가 일정한 신분관계인 경우：형 344조)의 경우, 신분관계가 있는 공범자를 고소할 의사가 인정되지 않는 한 비신분자에 대한 고소의 효력은 그 자에게 미치지 않는다.

고발

告發 고소권자 및 범인 이외의 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 그 범죄에 대한 소추(訴追)를 요구하는 의사표시를 고발이라 한다. 고발은 일반적으로 수사의 단서가 되는데 불과하나 특히 소송조건이 되는 일도 있다. 예컨대 관세에 관한 사건은 세관장의 고발이 없는 한 고발할 권리를 갖는 데 불과하나 공무원은 그 직무를 행함에 있어서 범죄가 있다고 사료 되는 때에는 고발할 의무가 있다(234조). 자기 또는 배우자의 직계존속은 고발하지 못한다. 고발과 그 취소의 방식·절차는 고소의 경우와 같다. 다만 대리인에 의한 고발과 취소는 인정되지 않고 또 기간의 제한이 없다는 점이 고소와 다르다(235조-239조).

자수

自首 범죄사실 또는 범인이 누구인가에 발각되기 전에 범인이 수사기관에 대하여 자기의 범죄사실을 신고하여 그 소추(訴追)를 구하는 의사표시를 자수라고 한다. 지명수배(指名手配)된 후 경찰서에 출두하는 것은 법률상으로는 자수라고 말할 수 없다. 자수는 대리인에 의하여 할 수 없으나 부상으로 보행할 수 없는 경우와 같은 때에는 타인에게 부탁하여 자수할 수도 있다. 자수의 방식·절차는 고소·고발의 경우와 같다(240조). 자수는 형법상은 형(刑)의 감면사유(減免事由)가 되나 소송법상은 수사단서를 제공하는 데 불과하다.

검시

檢視 변사자(變死者) 또는 변사(變死)의 의심이 있는 사체(死體)가 있는 때에는 그 소재지를 관할하는 지방검찰청 검사가 검시하여야 한다(222조). 그 결과 범죄의 혐의가 있을 때에는 수사가 개시된다.

수사와 인권

搜査－人權 수사에 있어서는 증거의 수집(蒐集)과 보전(保全)을 위하여서나 또는 피고인과 피의자의 신병(身病)을 확보하기 위해서도 강제수단의 사용이 필요 불가결한 것으로 된다. 따라서 필연적으로 국민의 인권에 대한 중대한 위협을 내포하므로 그 남용에 대하여는 충분히 경계하지 않으면 안 된다. 그래서 헌법은 스스로 기본적 인권의 존중에 특별한 배려를 베풀어 수사에 있어서 공정한 절차를 행할 것을 강조하였고 그것은 형사소송법에 있어서도 여러 가지 형태로 구체화되고 있다. 이제 이에 관한 헌법상의 규정을 구체적으로 살펴보면 ( 고문(拷問)과 자백강요의 금지(헌 12조 2항), ( 영장주의(令狀主義)의 철저(헌 12조 3항), ( 변호인의 조력을 받을 권리 및 국선변호인(國選辯護人)제도(헌 12조 4항), ( 형벌불소급의 원칙과 이중처벌의 금지(헌 13조), ( 형사보상청구권(헌 28조)등 인권존중에 관한 규정들이 있다.

수사와 프라이버시

搜査－Privacy 개인의 기본적 인권 보장을 배려하면서 복잡·교묘한 범죄의 진상을 명확히 하기 위해서는 수사활동과 그 기술은 필연적으로 과학화·기동화·합리화되지 않으면 안 된다. 지난 날의 옭아매기식 수사방법은 인권을 침해하는 일이 다대하였을 뿐만 아니라 진실발견에 있어서도 충분하지 못하였다. 오늘날 과학화·합리화의 방향으로 수사방법이 서서히 개선되어 가고 있으나 그 결과로서 필연적으로 새로운 문제가 생기게 되었으니 개인의 프라이버시에 대한 수사기관의 침해 문제도 그 하나이다. 예컨대 도청(盜聽)과 wire tapping(電話盜聽) 및 비밀리에 사진을 촬영하는 일 등이 그 전형적인 것이다. 미국에서는 원칙적으로 이런 것은 위법이고 이러한 증거는 법정으로부터 배제(排除)된다고 하는 법칙이 있으나 우리나라에서는 경우에 따라서 그것이 정당한가 부당한가의 문제가 생기는 데 그치고 있다.

임의수사

임의수사

任意搜査 수사기관은 수사 목적의 달성상 필요한 조사를 행할 수 있다. 그러나 그것은 원칙적으로 임의적 조사, 즉 강제수단에 의하지 않고 또 상대방에게 의무를 과하지 않는 방법에 한정되며 강제수단을 사용하는 수사는 형사소송법에 특히 규정이 있는 경우가 아니면 행할 수 없다(199조 1항). 그것은 오늘날의 형사재판이 당사자주의(當事者主義)를 채용하고 있고 헌법상 기본적 인권이 존중되고 있다는 점에서 당연한 일이다. 임의수사에는 전혀 국민의 권리를 침해하거나 의무를 과하거나 하는 일 없이 행하는 것과 관계자 본인의 임의의 승낙에 의하여 행하는 것이 있다. 그러나 후자의 경우에 있어서는 수사기관으로부터의 요구라는 점에서 사실상 승낙을 강제하는 결과가 될 우려가 있다(예；승낙수색·승낙검증). 그래서 남용을 방지하기 위하여 그 대표적인 것에 관하여 규정을 두고 있고, 특히 검사 기타 수사에 관계 있는 자는 비밀엄수와 인권존중에 주의하도록 하였으며(198조), 불법구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 피의자의 구속장소를 감찰하게 하였다(198조의 2). 임의수사에는 피의자에 대한 임의처분(피의자의 출석요구, 임의동행 등), 피의자 이외의 자에 대한 임의처분(제3자의 통역, 감정, 출석요구 등) 및 물건에 대한 임의처분(임의제출 등) 방법이 있다.

불심검문

不審檢問 범죄 예방과 공안(公安) 유지라는 관점에서 경찰관에게 인정된 직무상의 질문권 및 동행요구권한(경찰관직무집행법 3조 1항·2항). 수사의 개시사유의 하나이다. 법은 그것이 남용되지 않도록 여러 가지로 배려하고 있으나(동법 3조 4항) 일반인이 법률에 관하여 많은 지식을 갖지 못하고 있으며 관존사상(官尊思想)이 강하다는 것 등 사정으로 실제상 불심검문은 남용되기 쉽다. 그 남용이 현저한 경우에는 형법상의 불법체포·감금죄(124조)를 성립시킨다.

피의자의 출석요구

被疑者－出席要求 수사기관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(200조). 그러나 피의자도 일방당사자인 이상 타방당사자인 수사기관이 행하는 수사에 적극적으로 협력할 의무는 없다. 따라서 이것은 어디까지나 임의처분인 것이며 강제처분은 아니다. 피의자에게는 출석의무는 없으며 출석을 거부하거나 출석 후 언제나 퇴거(退去)할 수 있다.

피의자의 조사

被疑者－調査 수사기관은 요구에 응하여 출석한 피의자를 신문하여 그 진술을 듣고 이를 조서(調書)에 기재(記載)한다. 그러나 피의자에게 진술할 의무는 없으며 특히 헌법은 형사상 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 권리를 보장 받고 있다. 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 먼저 그 성명·연령·본적·주소와 직업을 물어 피의자임에 틀림없음을 확인한 후 검사 또는 사법경찰관은 피의자에 대하여 범죄 사실과 정상에 관한 필요사항을 신문하여야 하며 그 이익 되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다(241조, 242조). 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다(244조 1항). 이 조서는 피의자에게 열람하게 하거나, 읽어 주어야 하며 오기(誤記)가 있고 없음을 물어 피의자가 증감·변경의 청구를 하였을 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 한다(244조 2항). 피의자가 조서에 오기가 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 조서에 간인(間印)한 후 서명 또는 기명날인하게 한다(244조 3항).

묵비권(진술거부권)

默秘權(陳述拒否權) 조사를 행함에 있어서 피의자는 진술(陳述)의 의무는 없으며 자기에게 불리한 사항에 관하여 묵비할 수 있다. 이 권리를 보호하기 위하여 수사기관은 조사에 임할 때 피의자에 대하여 미리 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다(200조 2항). 묵비권은 성명·주거 등에 대하여도 행사할 수 있는가 하는 문제가 있다. 피의자가 그의 성명·주거를 진술함으로써 그로부터 불이익한 증거자료가 인출(引出)되는 계기가 될 경우도 생각할 수 있으므로 이와 같은 사항에 대하여도 묵비권을 인정하지 않으면 안 된다. 묵비권을 침해함으로써 얻어진 진술은 그것이 비록 진실을 진술한 것이라 하더라도 증거로서 채택할 수 없다(309조). 또 묵비하는 것은 권리이므로 법관은 묵비의 사실로서 사실인정상 또는 양형상(量刑上) 불이익한 심증(心證)을 가져서는 안 된다.

폴리그래프 테스트와 마약분석

polygraph test－痲藥分析'폴리그래프'란 거짓말탐지기를 사용하는 복사기이다. 과학적 수사방법의 발달에 따라 인권보장의 관점에서 조사에 이용할 수 있는 과학적 방법의 한계가 큰 문제로 되고 있다. 특히 문제가 되고 있는 것은 '폴리그래프 테스트'와 마약분석이다. 전자는 질문에 있어서 피검사(被檢者)의 신체의 생리적 변화에 따라 진실을 말하고 있는가 아닌가를 판정하는 것이다. 질문에 있어서의 피검자의 답은 반드시 중요한 것은 아니다. 후자는 마약을 사용하여 무의식 상태에 빠지게 하여 진술시키는 것이다. 이렇게 해서 얻어진 자백을 증거로서 채택하여도 좋을 것인가, 즉 수사기관 등은 자백을 얻기 위하여 피의자에게 마약을 주사하여도 좋을 것인가가 문제이다. 이것은 진술을 거부할 자유를 박탈한 후에 진술시키는 것이므로 명백히 묵비권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다. 아직까지 우리나라에서는 이러한 수사방법이 문제로 된 예는 없으나 앞으로 수사의 과학화가 진척됨에 따라 필연적으로 이러한 문제가 많이 야기(惹起)될 것으로 예상된다.

진술조서

陳述調書 피의자의 진술은 조서에 기재된다(244조 1항). 조서에는 진술한 그대로의 용어로, 일문일답시(一問一答時)는 문과 답을 함께 기재하여야 한다. 그러나 실제상은 조사관의 요점필기로 되기 마련이다. 따라서 조서가 작성되었을 경우에는 이를 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며 오기(誤記)가 있고 없음을 물어 피의자가 증감변경(增減變更)의 청구를 했을 때에는 그 진술을 조서에 기재 하도록 되어 있다(244조 2항). 피의자가 조서에 오기 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 조서에 간인(間印)케 한 후 서명 또는 기명날인케 한다. 이와 같은 피의자 신문조서는 일정한 조건을 충족함을 전제로 공소제기 후의 심리에 있어서 증거능력을 취득한다(312조).

참고인 등의 조사

參考人等－調査 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고(이를 참고인이라고 한다), 감정·통역 또는 번역을 위촉할 수 있다(221조). 또 검사 또는 사법경찰관이 사실을 발견함에 필요한 때에는 피의자와 다른 피의자 또는 피의자 아닌 자와 대질(對質)하게 할 수 있다. 이와 같이 수사기관이 작성한 참고인의 진술을 기재한 조서 또는 검증·감정의 결과를 기재한 조서도 일정한 조건하에 증거능력이 있다(312조).

강제수사

강제수사

强制搜査 수사를 행함에 있어서는 비록 예외적이기는 하더라도 어느 정도 강제수단을 사용하는 것이 필요불가결하다. 이것이 강제수사인데 그 행사는 가능한 한 신중하지 않으면 안 된다. 그러므로 강제수사는 법이 정하는 경우에 한하여 또 법이 정하는 엄격한 요건에서만 허용된다(199조 1항). 헌법도 기본적 인권존중의 원칙에서 강제수사에 관한 규정을 두어 수사기관이 강제처분(强制處分)을 함에는 원칙적으로 사전에 법관의 영장을 받아야 하도록 규정하고 있다(헌 12조 3항). 강제수사에는 대인적(對人的)인 것과 대물적(對物的)인 것이 있으며 또 그 주체에 따라서 ( 수사기관 스스로의 판단에 의하여 행하는 경우, ( 수사기관이 법관의 허가를 얻어 행하는 경우, ( 수사기관의 청구에 의해 법관이 행하는 경우의 3종으로 분류된다.

영장주의

令狀主義 강제처분은 원칙적으로 미리 법관이 발행한 영장에 의하여야 한다. 이 영장주의는 헌법상의 요청이며(헌 12조 3항), 이는 강제처분이 그 성질상 개인의 신체·자유·재산에 중대한 손해를 미칠 가능성이 많으므로 그 남용으로 인한 기본적 인권의 침해를 방지하기 위하여 강제처분을 할 것인가 아닌가를 수사기관의 판단에 맡기지 아니 하고 우선 법관이 판단하여 그 결과를 영장에 표시, 이 영장 없이는 강제처분을 할 수 없게 한 것이다(수사의 사법적 억제). 법관은 영장을 발행함에 있어서 강제처분을 정당화할 사유가 있는가 어떤가 또 구체적 사정에 있어서 그 필요성이 있는가 어떤가를 심사(審査)한 후에 하는 것으로서 이 요건을 결(缺)할 때에는 영장을 발행할 수 없다. 수사기관이 법관의 영장을 받아서 행하는 강제처분에는 체포·구금·압수·수색 및 검증이 있다. 이 영장은 법관이 직접 강제처분을 행할 경우에는 그것을 실제로 담당하는 기관에 대한 명령장(命令狀)으로서의 성질을 가지며, 수사기관이 강제처분을 행할 경우에는 법관의 허가장(許可狀)으로서의 성질을 가진다.

통상의 구속 (사전에 발부된 영장에 의한 구속)

通常－拘束(事前－發付－令狀－拘束) 통상의 구속에 있어서 영장은 법관이 수사기관에 구속 등의 강제처분을 행할 수 있는 권한을 부여하는 것이다. 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있으며, 피의자가 ( 일정한 주거가 없는 때, ( 증거를 인멸할 염려가 있는 때, ( 도망 또는 도망할 염려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 청구하여 관할지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만 50만원 이하의 벌금·구류·과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다. 구속영장 신청에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(201조 1항·2항). 검사는 사법경찰관의 영장청구를 거절할 수 있다. 법관은 구속이유가 없거나 또는 있다 하더라도 구속의 필요가 없다고 인정하면 영장신청을 기각하고 그 신청이 상당하다고 인정하면 영장을 발부한다. 구속영장에는 피의자의 성명·주거·죄명, 피의사실의 요지, 인치·구금할 장소, 발부연월일 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 법관이 서명 날인하여야 한다(209조,75조). 구속영장은 원칙적으로 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리가 집행한다. 구속영장에 의하여 피의자를 구속함에는 반드시 구속영장을 피의자에게 제시하여야 한다. 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 피의사실의 요지와 영장이 발부되어 있음을 고하고 구속할 수 있다. 이 경우에는 구속 후 신속히 구속영장을 제시하여야 한다(209조,85조).

구속 후의 절차

拘束後－節次 피의자를 구속함에는 범죄 사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구금하지 못한다(209조,72조). 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다(202조). 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다(203조). 지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 검사에 의한 피의자의 구속기간의 연장을 1차에 한하여서 허가할 수 있다(205조). 수사기관은 구속한 때로부터 지체없이 서면으로 피의자와 일정한 관계에 있는 사람에게 피의사건명과 구속일시, 장소와 변호인을 선임할 수 있는 취지 등을 통지하여야 한다(209조, 87조). 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 구속된 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다(34조). 이러한 피의자와의 접견·교통은 변호인 이외의 일반인에게도 허용되나(209조,89조) 도망의 우려 등 상당한 이유가 있는 때에는 접견·교통이 금지되거나 수수된 서류 또는 물건이 압수되는 일도 있다. 그러나 의류·식품과 의료품의 수수를 금지 또는 압수하는 일은 허용되지 않는다(209조, 91조).

재구속의 금지

再拘束－禁止 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 사람은 동일한 범죄사실에 관하여 다시 구속하지 못한다(208조 1항). 이 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시에, 또는 수단·결과의 단계에서 행하여진 행위는 동일범죄 사실로 간주된다(208조 2항). 이것은 인권 보장의 견지에서 동일사건에 관하여 수사기관에 의한 중복적 구속을 방지하려는 취지이다. 다만 이 경우에는 재구속이 금지될 뿐으로 수사는 아무런 영향을 받지 않는다.

구속적부심사청구권

拘束適否審査請求權 '누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다(헌법 제12조 6항).' 이것은 영미법계의 인권보장제도로서 인신보호영장제도라고도 한다. 적부심사 청구는 수사기관의 불법한 체포·구금에는 물론 법관의 영장에 의한 합법적인 체포·구금에도 할 수 있다. 제8차 개정헌법에서는 '법률이 정하는 바에 의하여'라는 법률유보규정을 두어 사실상 이를 축소해석함으로써 그 실효성을 잃게 되어 사문화(死文化)되었으나 제9차 개정헌법에서는 이를 삭제하였다.

긴급구속

緊急拘束 수사기관이 범죄가 중대하고 범죄혐의가 충분하다고 인정되며 또 법관의 구속영장의 발부를 받을 여유가 없는 경우에 먼저 구속을 하여 놓고 사후에 영장 발부를 받는 제도인다. 즉 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망할 염려가 있는 경우에 긴급을 요하여 법원판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 피의자에게 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있다(206조). 긴급구속한 경우에 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 한다. 이 경우에 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. 이에 의하여 석방된 자는 구속영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 구속하지 못한다(207조).

현행범인

現行犯人 현재 범죄를 행하고 있는 자 또는 지금 막 범죄의 행위가 끝난 자를 현행범인이라고 한다(211조 1항). 헌법 12조 3항은 현행범인의 체포를 영장주의의 예외로 하고 있다. 따라서 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(212조). 이 경우에는 긴급을 요할 뿐 아니라 피의자가 범인이라는 것이 명백하여 법관의 판단을 거치지 않더라도 부당한 인권침해의 우려가 없기 때문이다. 그러나 50만원 이하의 벌금·구류·과료 등의 경미한 사건의 현행범에 있어서는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 체포할 수 있다(214조). 검사 또는 사법경찰관 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관에게 인도하여야 한다(213조). 현행범인의 체포 후의 절차는 긴급구속 후의 절차와 동일하다.

준현행범인

準現行犯人 고유(固有)의 현행범인 외에 범죄의 행위가 끝난 후 시간이 거의 경과하지 않은(극히 엄격하게 해석할 것이며 최대한 수시간) 것이 확실히 인정되는 자는 현행범인으로 간주(看做)되어 현행범인과 동일하게 취급된다. 이 경우 그 인정이 자의적(恣意的)으로 됨을 방지하기 위하여 범인으로서 쫓기고 있을 때 등 네 가지의 경우가 규정되어 있으며(211조 2항), 그 중의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 현행범인과 동등하게 취급된다.

피체포자에 대한 신체검사

被逮捕者－身體檢査 피체포자의 신체에 대하여도 그 상태를 알기 위하여 또는 물건의 발견을 목적으로 검사가 행하여지는 일이 있다. 그러나 이 경우는 인권침해의 우려가 일반의 경우보다 더욱 강하므로 신중히 행하도록 특별히 법은 규정을 두고 있다. 신체의 검사에 있어서는 이를 받는 자의 성별·연령·건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 않도록 주의할 것이며 여자의 신체검사에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(141조,219조).

압수

押收 강제수단을 사용하여 물건의 점유를 취득하는 처분. 이에는 타인의 점유를 배제하고 점유를 취득하는 처분인 압수(押收), 유류물(遺留物)과 임의제출물(任意提出物)의 점유를 취득하는 처분인 영치(領置), 일정한 물건의 제출을 명령하는 처분인 제출명령이 포함된다. 이 중 압류는 원칙적으로 영장에 의할 것을 필요로 하며 압수의 목적물에 대하여는 일정한 제한이 있다(106조, 107조-112조). 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다(118조). 압수한 때는 목록을 작성하여 소유자·소지자·보관자 등에게 교부하여야 한다(129조). 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 즉시 반환하지 않으면 안 된다(133조).

수색

搜索 압수할 물건 또는 체포할 사람을 발견할 목적으로 강제수단을 사용하여 주거·물건·사람의 신체 또는 기타의 장소에 대하여 행하는 처분. 원칙적으로 영장에 의하여야 하며 그 영장에는 수색을 할 장소에 명기되어 있지 않으면 안 된다. 특히 중요한 것은 물건의 발견을 목적으로 하는 수색이며 이는 압수와 사실상 밀접한 관련을 갖는다. 그리하여 법전에도 압수와 같이 규정하고 있고 영장도 압수수색영장이라는 공통된 영장을 발부한다. 압수수색 영장의 집행에 있어서는 자물쇠를 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수가 있으며(120조) 또 그 장소에 타인의 출입을 금지할 수가 있다(119조). 집행(執行)에 있어서는 원칙적으로 당사자와 책임자 등의 참여가 필요하며(121조-123조) 여자의 신체를 수색할 때는 성년의 여자를 참여케 하여야 한다(124조). 수색한 경우에 증거물 또는 몰수할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부해야 한다(128조).

검증

檢證 물건의 점유를 취득할 수 없는 경우에는 그 물건의 존재·상태 등을 인간의 오관(五官)의 작용에 의하여 인식하는 수밖에 없다. 이와 같이 장소와 물건 또는 사람에 대하여 강제수단을 사용하여 행하여지는 경우의 처분을 검증이라 한다. 원칙적으로 영장에 의하는 것을 필요로 하나 예외적으로 영장에 의하지 않는 경우도 인정된다(216조). 검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다(219조).

영장에 의하지 않는 압수·수색·검증

令狀－押收·搜索·檢證 검사 또는 사법경찰관(司法警察官)은 제201조(통상의 구속)·206조(긴급구속)의 규정에 의하여 피의자(被疑者)를 구속하는 경우 또는 현행범인(現行犯人)을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 또는 타인이 간수하는 가옥·건조물 등 내부에서의 피의자수사와 체포현장에서의 압수·수색·검증을 행할 수 있다(216조 1항). 이 경우에는 증거가 존재할 확률도 높고 구속이라는 큰 법익침해 중에 체포의 장소에서 수반하는 보다 작은 법익침해인 압수·수색·검증도 포함되는 것이라고 생각되기 때문이다. 범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(216조 3항). 수사기관은 긴급구속에 의하여 구속할 수 있는 자의 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 일정한 기간내(48시간 또는 72시간)에 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다. 현행범체포 또는 긴급구속현장에서 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다. 다만 압수를 계속할 필요가 있을 때에는 압수수색영장 발부를 받아야 한다(217조).

피의자의 방어적 활동

被疑者－防禦的活動 피고인으로서 공판정(公判廷)에서 충분한 소송활동을 하기 위한 준비를 위해서 또는 가능한 한 기소되지 않도록 하기 위해서는 수사절차의 단계에 있어서도 피의자의 방어활동은 중요하다. 피의자에 대한 인권보장의 견지에서 현행법은 영장주의(헌 12조 3항, 201조 1항), 변호인의뢰권(헌 12조 4항)·접견교통권(接見交通權) (34조, 91조), 진술거부권(헌 12조 2항, 200조 2항), 증거보전청구권(證據保全請求權)(184조) 등의 규정을 두고 있다.

증거보전절차

證據保全節次 수사기관은 피의자·피고인에게 불리한 증거와 동시에 유리한 증거도 수집·확보하지 않으면 안 된다. 그러나 피의자 자신도 수사기관의 수사권에 대응하는 것으로서 자기에게 유리한 증거를 확보할 권리가 인정된다. 즉 검사 뿐만 아니라 피의자도 미리 증거를 확보하여 두지 않으면 안 될 사정이 있을 때에는 공판개시 전이라도 법관에 대하여 압수·수색·검증·감정·증인신문 등을 청구할 수 있다(184조 1항).

수사와 소송조건

搜査－訴訟條件 본래 수사는 공소의 제기를 전제로 하여 행하여지는 것이므로 장래 공소의 유효요건인 소송조건이 구비될 것이라는 예상이 없이는(예；강간죄에 있어서 고소의 가능성이 없을 때) 수사 특히 강제수사는 할 것이 아니다. 그러나 장래 소송조건의 구비가 예상되면 현단계에서는 그것을 결할지라도 필요한 수사행위를 적법하게 행할 수 있다.