2000다12693

손해배상(기) [대법원 2001. 5. 15., 선고, 2000다12693, 판결] 【판시사항】 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하더라도 임차권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우

【판결요지】 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.

【참조조문】 민법 제191조

【참조판례】

대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결(공보불게재),

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결(공1998하, 2100),

대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956)

【전문】 【원고,피상고인】 김용휘 (소송대리인 변호사 장세종)

【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 2000. 1. 26. 선고 99나18482 판결

【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 1의 사기행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 위 소외 1의 사용자인 피고 은행에게 불법행위책임을 묻는다는 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고는 1995. 6. 15. 재직중이던 소외 청구조선공업 주식회사로부터 그 소유의 이 사건 아파트를 보증금 6,600만 원, 기간 24개월로 정하여 임차하고 바로 이 사건 아파트에 입주한 후 같은 달 19일 전입신고를 함과 아울러 그 임대차계약서에 확정일자를 부여받아 그 대항력 및 위 임차보증금에 관한 우선변제권을 취득하였고, 1997. 6. 15. 소외 회사와 사이에 임대차기간을 24개월 연장한 사실, 그 후 소외 회사는 1997. 12. 2. 자금사정의 악화로 인하여 도산하였고, 그 무렵을 전후하여 원고는 소외 회사가 1996. 4. 9. 이 사건 아파트에 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 피고 은행 지점으로부터 대출받았음을 알게 되었으며 1997. 12. 5.경 회사 동료인 소외 2와 함께 위 지점 차장으로서 대출담당 실무책임자인 위 소외 1을 방문하여 만났는바, 소외 1로부터 동 지점의 소외 회사에 대한 여신 총액은 금 3억 1,400만 원이지만 이 사건 아파트에 설정된 근저당권에 바탕을 둔 담보대출금은 금 1억 3,000만 원에 지나지 아니하고 나머지 대출금 1억 8,400만 원은 소외 신용보증기금이 발급한 보증서에 바탕을 둔 것이라는 설명과 함께 만일 원고가 이 사건 아파트에 계속 거주할 의도로 이 기회에 이 사건 아파트의 소유권을 확보하고자 한다면, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 아파트를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 피고 은행에 위 담보대출금 1억 3,000만 원을 상환하면, 동 지점이 본점 관리부에 의뢰해둔 경매신청의뢰를 철회함과 동시에 위 근저당권을 해지하여 주겠다는 제의를 받아, 그 제의를 믿고 소외 회사와 협의를 거쳐 1997. 12. 8. 원고 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤고 그 등기비용으로 금 13,607,700원을 지출한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 후 아파트 매매대금 중 원고가 소외 회사에 이미 지급한 전세금 6,600만 원을 공제한 나머지 금원으로 피고 은행에 대한 소외 회사의 위 담보대출금을 대신 상환하기로 하여 금 1억 3,000만 원을 준비하고서 위 지점을 찾아가 위 금원 지급과 상환으로 이 사건 아파트에 관한 피고 은행의 근저당권해지절차를 밟아 줄 것을 요구하였으나, 소외 1은 피고 은행 내부사정에 따라 위 금 1억 3,000만 원의 상환만으로는 이 사건 아파트에 관한 피고 명의의 근저당권을 해지하여 줄 수 없게 되었다고 한 사실, 한편, 피고 은행의 신청에 따른 이 사건 아파트에 관한 경매절차는 그대로 진행되어 1997. 12. 24. 법원으로부터 경매개시결정이 내려지고 1998. 2. 20. 이 사건 아파트에 대한 감정평가액인 금 2억 7,000만 원을 최저경매가격으로 하는 1차 경매가 실시되었으나 유찰되었으며 이에 따라 2차 경매시 위 금 2억 7,000만 원의 80%선인 금 2억 1,600만 원으로 공고될 것임이 확실시되자, 위 지점에서는 원고에게 원고가 소외 회사를 대신하여 금 1억 8,400만 원을 피고 은행에 변제하는 조건으로 위 신용보증기금의 동의를 받아 이 사건 아파트에 설정된 근저당권을 해지하여 주겠다는 새로운 제의를 하면서 위 지점 명의로 신용보증기금에 보낸 근저당권해지동의요청서까지 보여주었으나, 신용보증기금이 피고 은행의 요청을 거절함으로써 무산되고 만 사실, 결국 최저경매가격을 금 2억 1,600만 원으로 한 이 사건 아파트의 2차 경매에서 원고가 위 최저경매가격을 매수가격으로 신고하여 낙찰받고 1998. 4. 27. 위 낙찰대금을 납부하였는데, 피고 은행에서는 배당기일인 1998. 5. 15. 근저당권자로서 원고가 납부한 위 낙찰대금 및 경매신청보증금 이자 201,365원 합계 금 216,301,365원 중 경매비용 3,670,840원을 공제한 나머지 금 212,630,525원 전부를 배당받았고, 원고는 위 임차보증금에 관하여 배당신청을 하였으나 아무런 배당도 받지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 자신의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 마친 후 소외 회사를 대신하여 금 1억 3,000만 원만 피고 은행에 상환하면 경매신청의뢰를 철회하고 근저당권을 말소하여 주겠다는 피고 은행 지점의 차장인 소외 1의 제의를 믿고 금 13,607,700원의 등기비용을 들여서 소외 회사로부터 이 사건 아파트를 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 임대인인 소외 회사의 지위를 승계한 결과 그 보증금반환채무를 스스로 인수하게 되어 원고가 위 배당절차에서 우선변제권을 가질 수 있었던 보증금 6,600만 원의 반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되었으므로, 피고 은행은 소외 1의 사용자로서 그가 사무집행을 함에 있어 원고에게 가한 손해인 위 임차보증금 및 등기비용을 배상할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 청구를 일부 인용하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 피고 은행의 불법행위의 내용이 정확하게 설시되지는 아니하였으나, 원고 주장의 이 사건 청구원인 등에 비추어, 피고 은행의 피용자인 위 소외 1의 사기행위로 인하여 원고가 손해를 입었다는 내용으로 보이는바, 사기로 인한 불법행위가 성립하기 위하여는 가해자의 고의의 사기행위로 인하여 기망당한 피해자가 그로 인하여 어떠한 처분행위를 한 결과 피해자에게 손해가 발생하여야 할 것이며, 여기서 사기의 고의라 함은 위와 같은 객관적 요건에 대한 인식 또는 예견을 의미한다. 그런데 피고 은행의 피용자인 소외 1에게 기망의 의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것인바(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조), 이 사건 아파트의 임차인으로서 그 보증금에 관하여 우선변제권을 가지고 있던 원고가 아파트의 소유권을 취득하였어도 후순위 근저당권자인 피고 은행이 있는 이상 원고의 임차보증금반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것은 아니므로, 경매법원이 원고에게 위 임차보증금에 관하여 아무런 배당도 하지 아니한 이유가 원고의 소유권 취득으로 인하여 그의 보증금반환채권이 소멸하는 것으로 판단하였기 때문이라고는 단정할 수 없는 것이며 오히려, 을 제1호증의 1 내지 21의 관련 경매사건의 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이, 1995. 6. 15.자 최초의 임대차계약서에 같은 달 19일자로 확정일자까지 부여받아 위 임차보증금에 관한 우선변제권을 취득하였음에도 불구하고, 위 경매절차에서 임차인으로서의 권리신고 및 배당요구를 하면서는 위 임대차계약서가 당시 피고 은행에서 보관중이던 관계로, 1997. 6. 15.자로 갱신된 임대차계약서를 제출하였고 그 확정일자가 1997. 8. 26.자로 되어 있어서 (기록 291, 292장 등), 피고 은행보다 후순위로 판단된 것으로 보이는바, 가사 원심이 인정한 대로 위 소외 1이 위와 같은 제의를 하였다고 하더라도 소외 1로서는 원고의 임차보증금반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하거나, 원고가 피고 은행보다 후순위로 된 임대차계약서를 제출한 결과 원고가 아무런 배당도 받지 못하게 될 점에 관하여는 이를 인식하거나 예견할 수가 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 소외 1에게 사기의 고의가 있었는지 등에 관하여 좀더 세밀히 따져 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 사기로 인한 불법행위가 성립되었다고 판단하고 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍