2000모134

구속영장발부에대한재항고 [대법원 2000. 11. 10., 자, 2000모134, 결정] 【판시사항】 [1] 구속기간이 만료될 무렵 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속한 경우, 그러한 사정만으로 피고인에 대한 구속이 위법한 것인지 여부(소극) [2] 형사소송법 제72조의 규정 취지 및 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 같은 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였으나 피고인이 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우, 그 구속영장발부결정이 위법한 것인지 여부(한정 소극) [3] 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례 [4] 형사소송법 제88조의 규정을 위반한 경우, 구속영장의 효력 상실 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제75조 제1항은, "구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다. [2] 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이나, 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니다. [3] 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례. [4] 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

【참조조문】

[1]

형사소송법 제70조 ,

제75조 제1항 ,

제92조 ,

제208조

[2]

형사소송법 제72조 ,

형사소송규칙 제52조

[3]

형사소송법 제72조 ,

형사소송규칙 제52조

[4]

형사소송법 제88조 , 형사소송규칙 제52조

【참조판례】

[1]

대법원 1996. 8. 12.자 96모46 결정(공1996하, 2922) /[2]

대법원 1985. 7. 23.자 85모12 결정(공1985, 1308)

【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울지법 2000. 7. 7.자 98노4082 구속영장발부결정

【주문】 재항고를 기각한다.

【이유】 1. 형사소송법 제75조 제1항은, "구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있는바, 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1996. 8. 12.자 96모46 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인에 대한 이 사건 1차 구속영장 표지에 그 죄명 중 하나로 무고가 기재되어 있으나 그 구속영장의 공소사실에는 무고에 관한 기재가 전혀 없으므로, 이 사건 1차 구속영장의 효력은 무고의 공소사실에 대하여는 원칙적으로 미치지 아니한다고 볼 것이고, 달리 그 효력이 무고의 공소사실에도 미친다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수도 없다. 따라서 원심이 재항고인에 대하여 이 사건 공소사실 중 무고의 점을 구속영장의 공소사실로 하여 이 사건 2차 구속영장을 발부한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법, 형사소송법, 형사소송규칙 등 관계규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 위와 같이 피고인의 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 피고인을 구속하는 것을 적법하다고 보는 이상, 재항고인에 대한 이 사건 2차 구속영장의 구속기간은 이 사건 1차 구속영장의 구속기간과 별개라 할 것이므로, 이 사건 2차 구속영장의 구속기간이 이 사건 1차 구속영장의 기간에 포함되어야 한다는 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 형사소송법 제72조는 "피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 피고인을 구속함에 있어 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취하여야 하는 절차가 아니라 구속영장 발부함에 있어 수소법원 등 법관이 취하여야 하는 절차라 할 것이므로, 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부함에 있어 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다고 할 것이다. 그러나 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는, 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였다 하더라도 이러한 점만으로 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다(대법원 1985. 7. 23.자 85모12 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 93고합174 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간) 등의 사건으로 징역 7년을 선고받고 그 형의 집행을 받고 있었던 관계로, 이 사건에 관하여는 불구속으로 재판을 받아 오던 중 제1심에서 징역 7년 및 2년을 선고받고 이에 대하여 항소를 제기하였고, 원심은 이 사건에 관하여 심리하던 중 집행중인 형기가 만료하게 되자 이 사건 1차 구속영장을 발부하였는데, 그 후 이 사건 1차 구속영장에 의한 구속기간이 만료하게 되자 2000. 7. 7. 재항고인에 대하여 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부한 후, 위 구속영장이 집행되기 전인 2000. 7. 19. 재항고인에 대하여 위 규정에 따른 청문절차를 거쳐 법원 사무관으로 하여금 구속통지를 하게 한 다음, 그 다음날 재항고인에 대하여 이 사건 2차 구속영장을 집행하게 하였음을 알 수 있다. 위와 같이 재항고인은 이 사건 2차 구속영장의 범죄사실에 대하여 이미 제1심에서 유죄판결을 받고 그 판결에 대하여 항소를 함으로써 범죄사실의 요지 등에 관하여 잘 알고 있었고, 피고인으로서 할 수 있는 변명의 기회가 충분히 주어졌던 점, 이 사건 2차 구속영장은 이미 별개의 범죄사실로 구속되어 있는 재항고인에 대하여 이와 병합 심리되고 있는 다른 범죄사실에 관하여 재항고인을 재구속하는 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 2차 구속영장을 발부하기 전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 재항고인에 대하여는 위 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 것이므로, 원심이 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 2차 구속영장을 발부하였다 하더라도 그 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니고, 따라서 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 위 규정을 준수하지 아니하여 이 사건 2차 구속영장이 그 효력을 상실하였다는 취지의 재항고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그 밖에 재항고인이 주장하는 취지는 이미 효력이 상실된 이 사건 1차 구속영장 및 그 연장결정에 위법이 있다는 것이나, 이는 이 사건의 심판대상인 이 사건 2차 구속영장의 발부결정에 대한 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다.

6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍