2002다7213

【판시사항】

[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례

[2] 근저당권설정등기청구의 소 제기가 그 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단사유로 되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 근저당권설정 약정에 의한 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 한 사례.

[2] 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

[1] 민법 제162조[2] 민법 제168조 제1호, 제170조

【전 문】

【원고,피상고인겸상고인】 김말례 (소송대리인 변호사 민경식)

【피고,상고인겸피상고인】 이재연 (소송대리인 변호사 강희부)

【원심판결】 서울지법 2001. 12. 18. 선고 2001나35005 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 상인인 피고가 사업자금의 조달을 위하여 차용한 금원을 담보하기 위하여 원고와의 사이에 한 근저당권설정약정은 보조적 상행위에 해당하므로 이 사건 근저당권설정등기청구권은 상법 소정의 5년의 소멸시효기간이 경과하여 소멸하였다고 판단하고, '위 근저당권설정약정의 피담보채권인 대여금채권에 관하여 소멸시효가 완성되지 아니한 이상 이 사건 근저당권설정등기청구권도 소멸하지 않는다.'는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 등기청구권은 위 대여금채권과는 별개의 청구권으로서 시효기간 또한 독자적으로 진행된다고 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 등기청구권의 소멸시효 및 보조적 상행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 소멸시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여

원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 이 사건 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 근저당권설정등기청구의 소를 제기함으로써 원고가 원심에 이르러 지급을 구한 이 사건 대여금채권 전부에 대한 소멸시효가 중단되었고, 비록 근저당권설정등기청구가 근저당권설정등기청구권의 시효소멸로 인하여 받아들여지지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 하여 피고의 소멸시효항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 피고가 아니라 주식회사 라이프프로덕션(이하 '라이프프로덕션'이라 한다)에게 금원을 대여한 것이라는 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 피고에게, 라이프프로덕션이 발행하고 피고가 배서한 원심판결 "별표(약속어음 및 수표)" 기재와 같은 약속어음과 당좌수표를 담보로 하여 원심판결 "별표(대여금)" 중 '원금란' 기재와 같은 각 금원을 이율 각 월 2.5%, 변제기는 약속어음의 지급기일(원심판결 별표 1 내지 4 대여금), 당좌수표의 발행일(원심판결 별표 5 내지 9 대여금)로 정하여 각 대여한 사실을 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

다. 대물변제 주장에 대하여

나아가 원심은, 1992. 10.경 "무사혈 3편 내지 12편, 소림달마, 성전" 등 라이프프로덕션이 수입한 비디오테잎 판권을 90,000,000원으로 평가하여 원고에게 대물변제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵거나 피고 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

라. 판단유탈의 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 변제받았음을 자인하고 있는 46,044,000원을 초과하여 금 72,135,371원을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵거나, 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 결국 원심판결은 원고가 변제받았음을 자인하고 있는 위 금원을 초과하는 변제주장에 대하여 이를 모두 배척하였다고 할 것이고, 여기에는 피고가 1992. 8. 4. 원고에게 금 370,000원을 변제하였다는 피고의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있음이 명백하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수는 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철