2005다39013

손해배상(기) [대법원 2006. 1. 27., 선고, 2005다39013, 판결] 【판시사항】 [1] 부동산소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 집행이 불능한 것이 되는 경우, 별소(別訴)로 그 전보배상을 구하는 것이 허용되는지 여부(적극) [2] 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 인한 손해액 및 현재의 급부청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이 되는 경우에 전보배상액의 산정기준시기 [3] 甲이 乙을 강박하여 그에 따른 하자있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 그 부동산에 관한 乙의 명의수탁자가 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 등이 패소확정된 때에 甲의 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 집행불능에 이르렀다고 한 사례 [4] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준

【참조조문】 [1] 민법 제393조 [2] 민법 제393조 [3] 민법 제186조 [4] 민법 제404조

【참조판례】 [1] 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610) / [2][3] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결(공2005하, 1608)

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2005. 6. 15. 선고 2004나93906 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤 다음과 같이 판단하였다. 피고는 원고 1의 이 사건 부동산의 명의수탁자였던 망 소외 1의 상속인들인 소외 2, 3, 4(이하 ‘ 소외 2 등’이라고 한다)에게 이 사건 제1소유권이전등기를 말소할 의무가 있으나, 피고로부터 전득한 소외 5, 6, 7에 대한 소외 2 등의 소유권이전등기말소소송이 2004. 8. 16. 패소 확정됨으로 인하여 피고의 소외 2 등에 대한 이 사건 제1소유권이전등기 말소의무는 결국 이행불능되었고, 이는 피고의 처분행위에 기인한 것이라 할 것이므로 피고는 소외 2 등에게 이 사건 부동산의 가액을 배상할 의무가 있다. 원심은 나아가 위 소유권이전등기말소 소송에서 이미 피고에게 이 사건 제1, 2소유권이전등기말소를 명하는 판결이 선고되어 확정되었으므로 이 사건 제1소유권이전등기 말소의무가 이행불능되었다고 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 이 사건 청구원인에서 이 사건 제1소유권이전등기 말소의무의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것은 증여계약의 취소 및 피고에 대한 제1, 2소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결에도 불구하고, 선의의 제3자인 소외 5 등 명의의 등기로 인하여 소외 2 등이 소유권을 회복할 수 없음을 이유로 민법 제747조에 따라 그 가액배상을 구하는 취지라고 할 것이므로, 피고에 대한 이 사건 제1, 2소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여 소외 2 등이 당연히 그 소유권을 회복한다고 볼 수 없는 이상, 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.

나. 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 전보배상(塡補賠償)을 부가하여 대상청구(代償請求)를 병합하여 소구(訴求)한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 그 중 후자의 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고( 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 등 참조), 또 부동산소유권이전등기를 명하는 판결이 확정된 후 또는 그 판결확정과 동시에 그 집행이 불능한 것이 되어 별소(別訴)로 그 전보배상을 구하는 것도 당연히 허용되며, 이는 부동산소유권이전등기 말소청구권의 경우에도 마찬가지이다. 한편, 부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 등 참조), 또 위와 같이 현재의 급부청구와 장래의 집행불능이 되는 경우에 대비한 대상청구가 병합된 경우가 아니라 그 현재의 급부청구의 이행을 명하는 판결이 확정된 뒤에 또는 그 판결 확정과 동시에 그 급부의무가 집행불능이 되는 경우의 전보배상액도 그 집행불능이 된 당시의 목적물의 시가 상당액으로 보아야 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건의 경우를 살펴보면, 이 사건 명의수탁부동산의 명의수탁자 소외 1(제1심 공동피고 소외 2 등이 소송수계하였다.)이 1990년 피고와 그 매수인들을 상대로 그 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 피고에 대하여는 그 1980. 6. 17.자 증여계약이 강박에 의한 것인데 그로부터 10년이 경과하기 전인 1989. 12. 29. 등에 피고에게 그 취소의 의사표시를 하여 그 무렵 도달되었음을 이유로 그 청구가 인용된 반면에(그 중 원심판결 제1목록 부동산에 관하여 피고가 소외 5, 6으로부터 다시 취득하여 경료한 소유권이전등기 말소청구도 인용되었다.), 소외 5, 6, 7에 대한 청구는 그들이 민법 제110조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 해당한다는 이유로 그 청구가 기각되어 2004. 8. 16. 그 판결이 확정되었다면, 피고의 위 소외 2 등에 대한 소유권이전등기말소의무는 그 판결 확정과 동시에 집행불능 상태가 되었다고 할 것이고(그 집행불능 시점 부분의 판단은 뒤에서 다시 살펴본다.), 나아가 그 집행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니라거나 위법성이 없다고 할 수도 없으므로 피고는 위 소외 2 등에게 그 전보배상으로서 그 집행불능이 된 당시의 이 사건 부동산의 시가 상당액을 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 앞서 본 원심의 판단은 다소 미흡하거나 부적절하지만 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 가. 원심은 또 피고가 위 증여계약을 취소한 때(1989. 12. 29.경) 또는 전득자인 소외 5 등에게 소유권이전등기가 경료된 때(1981. 5. 13.)부터 위 가액배상청구권의 시효가 진행된다고 보아야 하는데, 이 사건 소는 그로부터 5년(예산회계법) 또는 10년(민법)의 소멸시효기간이 경과된 후 제기되었으므로, 위 가액배상청구권은 시효로 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다. 소외 1이 1989. 12. 29. 피고에게 위 증여계약을 취소한다는 의사표시를 하여 그 취소의 의사표시가 그 무렵 피고에게 도달된 사실, 소외 5 등에 대한 소유권이전등기가 1981. 5. 13. 경료된 사실은 그 판시와 같으나, 계약의 취소로 인한 원물반환청구권과 원물반환이 불가능할 경우에 발생하는 가액배상청구권은 하나의 목적을 달성하기 위한 수단에 불과한 점, 소외 1이 피고 및 그 전득자들을 상대로 증여계약이 취소되었음을 주장하면서 이 사건 부동산에 관한 피고 및 전득자인 소외 5 등 명의의 소유권이전등기말소소송을 제기할 당시에 소외 5 등이 선의인지 악의인지 여부가 확정되지 아니한 상태였던 점, 소외 5 등에 대한 소유권이전등기 말소소송이 2004. 8. 16. 패소 확정됨으로 인하여 비로소 피고의 소외 2 등에 대한 이 사건 제1소유권이전등기 말소의무의 이행불능사유가 발생된 점 등을 종합하면, 위 가액배상청구권의 소멸시효는 이 사건 제1소유권이전등기 말소의무의 이행불능사유가 발생한 위 패소판결 확정시인 2004. 8. 16.부터 진행된다고 봄이 상당하다.

나. 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고 1을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 소외 1이 피고 및 그 전득자들을 상대로 증여계약이 취소되었음을 주장하면서 이 사건 부동산에 관한 피고 및 전득자인 소외 5 등 명의의 소유권이전 등기말소 소송을 제기할 당시에 소외 5 등이 선의인지 악의인지 여부나 그 소유권이전등기말소의무의 존부가 확정되지 아니한 상태였던 점, 그 밖에 피고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 뒤 위 소외 5 등에게 이를 양도한 경위, 원고 1의 명의수탁자인 소외 1이 위에서 본 바와 같은 소를 제기하여 판결을 받아 확정될 때까지의 경위 등 원심판결의 이유에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고의 위 소외 1이나 소외 2 등에 대한 소유권이전등기 말소의무는 그 전득자들 앞으로의 소유권이전등기시 또는 그 증여계약 취소 의사표시 당시까지는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없고, 그 후 소외 1 등이 등기명의인들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송이 패소확정된 때에 비로소 피고의 목적 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 집행불능 상태에 이르렀다고 할 것이다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 그런데 원심은 원고 1이 소외 3의 피고에 대한 가액배상청구권을 대위행사함에 있어서 소외 3의 무자력 요건에 관한 입증이 없으므로 이 부분에 대한 원고들의 청구는 기각되어야 한다는 주장에 대해, 이 사건에 있어서 피보전채권이나 피대위채권이 모두 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 가액배상의 금전채권으로 귀착될 성질의 것이기는 하나, 피보전채권인 원고의 소외 3에 대한 채권은 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 변형된 것이고, 피대위채권인 소외 3의 피고에 대한 채권 역시 명의신탁된 이 사건 부동산 중 그 상속지분에 관한 원상회복이 불가능함으로 인하여 가액배상청구권으로 변형된 것으로서 양 채권이 그 발생원인에 있어 직접적인 관련성이 있는 이상, 원고 1이 피고에 대하여 위 가액배상청구권을 대위행사함에 있어서 일반 금전채권의 경우와 같이 피대위자인 소외 3이 무자력임을 그 요건으로 하여야 한다고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 원심판결의 이유에 나타난 원고들의 이 사건 소 제기의 경위 등에 비추어 보면, 원심의 판단은 대체로 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)