2005도1264

공연음란 [대법원 2006. 1. 13., 선고, 2005도1264, 판결] 【판시사항】 [1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’의 의미

[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제245조 [2] 형법 제245조

【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결(공1995하, 2673), 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결(공1997하, 2968), 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결(공2001상, 402), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결(공2002하, 2273), 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결(공2005하, 1457)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 안상운외 1인

【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 21. 선고 2003노6401 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 형법 제245조 소정의 “음란한 행위”라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 등 참조), 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들과 공소외 1, 공소외 2가 (조합명 생략) 협동조합이 새로 개발하여 시판하는 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 공연을 하기로 순차 공모한 후, 2003. 1. 26. 16:10경부터 16:20경까지 사이에(실제공연시간은 약 3분간임), 화랑인 인사아트플라자갤러리에서, 일반 관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 여성 누드모델인 피고인 2, 3, 4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던져 주었다는 이 사건 범죄사실은 그 증명이 충분하다. 나아가 위의 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 행위는 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 기록상 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 이를 기획하거나 직접 참여하였음을 인정하기에 충분하므로, 범행에 관한 공모 내지 고의가 없었다는 주장도 받아들일 수 없다. 같은 취지에서 공연음란의 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 공연음란죄에 있어서의 음란성 및 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담