2006헌마72
서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례 위헌확인 [전원재판부 2006헌마72, 2009. 3. 26.] 【판시사항】 가. ‘서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례’(2005. 12. 13. 조례 제4339호로 개정된 것)의 [별표]가 1선거구 2인 선출제를 채택하여 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 나. 위 [별표] 중 강동구 마, 바 선거구를 차별적 선거구획정(이른바 게리맨더링)으로 분할하였는지 여부(소극) 다. 위 [별표]가 1선거구 2인 선출제를 채택하여 청구인들의 정당활동의 자유를 침해하였는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 선거구획정위원회의 획정안을 존중하여 자치구ㆍ시ㆍ군의회가 속한 시ㆍ도의회의 조례로 정하도록 하므로, 서울특별시 내의 자치구의 선거구에 관한 입법 주체는 서울특별시의회이고, 서울특별시 외의 자치구ㆍ시ㆍ군 선거구에 관한 입법 주체는 각 해당 시ㆍ도의회라 할 것인바, 결국 서울특별시 내에 거주하는 주민들과 서울특별시를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다. 나. 천호 4개 동은 지세ㆍ교통ㆍ생활편의 등에는 큰 차이가 없는데, 천호 제3동은 지리적으로 천호 제2동보다 천호 제1동에 더 인접하고 경계접촉면도 훨씬 큰 점, 강동구의회의원 1인당 평균인구수로부터, 강동구 마 선거구는 +7%의 편차를, 강동구 바 선거구는 -35%의 편차를 보이는 등 강동구 8개 선거구 중 의원 1인당 인구수가 1인당 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 보이는 선거구는 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 조례로 인하여 강동구에 대한 재량을 일탈한 자의적, 차별적인 선거구획정이 이루어졌다고는 할 수 없다. 다. 선거구제나 한 선거구에서 선출되는 의원수를 정하는 문제는 헌법이 직접 규정한 것이 아니라 기본적으로 입법에 맡겨져 있는 것이고, 국가가 특정한 선거구제의 채택을 통하여 특정 정당이나 소수 정당의 지방의회 진출을 반드시 보장하여야 한다거나 모든 정당에 대하여 지방의회에 현실적으로 진출하도록 할 의무가 있는 것은 아니다. 【심판대상조문】 서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례(2005. 12. 13. 조례 제4339호로 개정된 것)의 [별표] “서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수” 부분 【참조판례】 가. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마402, 판례집 15-1, 787, 800-801 나. 헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등, 판례집 7-2, 760, 788-789 헌재 1998. 11. 26. 96헌마54, 판례집 10-2, 742, 748 헌재 1998. 11. 26. 96헌마74등, 판례집 10-2, 764, 775 다. 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9, 판례집 8-1, 289, 306 【전문】 【당 사 자】
청 구 인 1. 민주당 서울특별시당
위원장 심재권
2. 임○순
3. 이○섭
4. 안○혁
5. 나○문
청구인들 대리인 법무법인 두라
담당변호사 임영화
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 민주당 서울특별시당은 정당법에 의한 민주당의 시ㆍ도당이고, 나머지 청구인들은 청구인 민주당 서울특별시당의 부위원장 겸 2006. 5. 31. 실시될 예정이었던 제4회 서울특별시의회의원 선거에서 선거권을 행사하려던 서울특별시 거주자들이다.
청구인들은 공직선거법 제26조 제2항에 의하여 서울특별시의회가 2005. 12. 13. 조례 제4339호로 개정하고 서울특별시장이 같은 달 29. 공포한 ‘서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례’의 [별표] ‘서울특별시 자치구의회 의원선거구와 선거구별 의원정수’가 헌법상 보장된 청구인들의 평등권, 정당활동의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며 2006. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판대상은 2005. 12. 13. 조례 제4339호로 개정되고, 서울특별시장이 같은 달 29. 공포한 ‘서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)의 [별표] ‘서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수’가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
서울특별시 자치구의회의원선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례
「공직선거법」 제20조, 제23조, 제26조와 같은 법 시행령 제3조의 규정에 의한 서울특별시 자치구의회의원의 선거구와 선거구별 의원정수는 [별표]와 같다.
[별표] ‘서울특별시 자치구의회 의원선거구와 선거구별 의원정수’([별지]와 같다)
(2) 관련규정
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제20조(선거구) ③ 지역구국회의원, 지역구지방의회의원(지역구시ㆍ도의원 및 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원을 말한다. 이하 같다)은 당해 의원의 선거구를 단위로 하여 선거한다.
제23조(자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수) ① 시ㆍ도별 자치구ㆍ시ㆍ군의회 의원의 총 정수는 [별표 3]과 같이 하며, 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수는 당해 시ㆍ도의 총 정수 범위 내에서 제24조(선거구획정위원회)의 규정에 따른 당해 시ㆍ도의 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회가 자치구ㆍ시ㆍ군의 인구와 지역대표성을 고려하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 기준에 따라 정한다.
② 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 최소 정수는 7인으로 한다.
제24조(선거구획정위원회) ① 국회의원지역선거구와 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역선거구(이하 "자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구"라 한다)의 공정한 획정을 위하여 국회에 국회의원선거구획정위원회를, 시ㆍ도에 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회를 각각 둔다.
③ 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회는 11인 이내의 위원으로 구성하되, 학계ㆍ법조계ㆍ언론계ㆍ시민단체와 시ㆍ도의회 및 시ㆍ도선거관리위원회가 추천하는 자 중에서 시ㆍ도지사가 위촉하여야 한다.
④ 국회의원ㆍ지방의회의원 및 정당의 당원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회(이하 "선거구획정위원회"라 한다)의 위원이 될 수 없다.
⑤ 선거구획정위원회의 위원은 명예직으로 하되, 일비ㆍ여비 기타의 실비를 받을 수 있다.
⑥ 선거구획정위원회로부터 선거구획정업무에 필요한 자료의 요청을 받은 국가기관 및 지방자치단체는 지체없이 이에 따라야 한다.
⑦ 선거구획정위원회는 제25조(국회의원지역구의 획정) 제1항 및 제26조(지방의회의원선거구의 획정) 제2항에 규정된 기준에 따라 선거구획정안을 마련하고, 그 이유 그 밖의 필요한 사항을 기재한 보고서를 당해 국회의원 또는 자치구ㆍ시ㆍ군의원의 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 1년까지 국회의원선거구획정위원회는 국회의장에게, 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회는 시ㆍ도지사에게 제출하여야 한다.
⑨ 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회는 선거구획정안을 마련함에 있어서 국회에 의석을 가진 정당과 당해 자치구ㆍ시ㆍ군의 의회 및 장에 대하여 의견진술의 기회를 부여하여야 한다.
⑩ 국회가 국회의원지역선거구에 관한 규정을 개정하거나, 시ㆍ도의회가 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구에 관한 조례를 개정하는 때에는 선거구획정위원회의 선거구획정안을 존중하여야 한다.
⑪ 국회의원선거구획정위원회의 구성 및 운영 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙으로 정하며, 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회의 구성 및 운영 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제26조(지방의회의원선거구의 획정) ② 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구는 인구ㆍ행정구역ㆍ지세ㆍ교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구에서 선출할 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 시ㆍ도조례로 정한다.
③ 제1항 또는 제2항의 규정에 따라 시ㆍ도의원지역구 또는 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구를 획정하는 경우 하나의 읍ㆍ면ㆍ동의 일부를 분할하여 다른 시ㆍ도의원지역구 또는 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구에 속하게 하지 못한다.
④ 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구는 하나의 시ㆍ도의원지역구 내에서 획정하여야 하며, 하나의 시ㆍ도의원지역구에서 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원을 4인 이상 선출하는 때에는 2개 이상의 지역선거구로 분할할 수 있다.
[별표 3] ‘시ㆍ도별 자치구ㆍ시ㆍ군의회 의원 총 정수표(2,922명)’ 중 관련 부분
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공직선거법 시행령(2005. 9. 14. 대통령령 제19045호로 개정된 것) 제3조(자치구ㆍ시ㆍ군의원지역선거구 명칭) 법 제26조 제2항의 규정에 의한 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역선거구의 명칭은 자치구ㆍ시ㆍ군의 명칭 뒤에 가, 나, 다를 붙여 표시한다.
공직선거관리규칙(2005. 8. 4 선거관리위원회규칙 241호로 일부 개정된 것) 제4조(자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수 산정기준) ① 법 제23조(자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수) 제1항의 규정에 따른 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수의 산정은 다음 각 호에서 정하는 기준에 따른다.
1.자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수는 법 [별표 3]의 시ㆍ도별 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원의 총 정수의 범위 내에서 자치구ㆍ시ㆍ군별 인구 비율과 읍ㆍ면ㆍ동수 비율 등을 고려하여 정한다. 이 경우 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수 산정의 기준이 되는 인구 및 읍ㆍ면ㆍ동수의 기준일은 최근의 통계에 따라 법 제24조(선거구획정위원회) 제1항의 규정에 따른 해당 시ㆍ도의 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회가 정한다.
② 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원정수를 정함에 있어서는 자치구ㆍ시ㆍ군 안에서 지역선거구별로 인원 1인당 인구수의 편차가 최소화되도록 노력하여야 한다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 공직선거법은 하나의 자치구ㆍ시ㆍ군의원 정수를 2인 이상 4인 이하로 하는 중대선거구제를 도입하고 있는바, 그 입법취지는 소지역주의를 탈피하여 군소정당 후보들에게 자치구ㆍ시ㆍ군의회 진출 기회를 부여하기 위한 것임에도 불구하고, 이 사건 조례는 1지역구 2인 선출제를 채택하여 1지역구에서 4인까지를 선출할 수 있도록 조례를 제정한 다른 지역 선거구와 비교하여 표의 등가성 면에서 청구인들을 차별하여 평등선거권을 침해하고 있다.
강동구 천호지역의 경우는 더 나아가, 서울특별시선거구획정위원회(이하 ‘선거구획정위원회’라 한다)가 천호1 내지 4동의 각 인구수를 고려하여 천호1동과 천호4동을 묶고 천호2동과 천호3동을 묶어 인구편차를 최소화하는 선거구안을 확정하여 서울특별시의회에 제출하였음에도 서울특별시의회는 천호1동과 천호3동, 천호2동과 천호4동을 묶는 것으로 수정의결하였는바 이는 ‘게리맨더링’의 대표적 사례로서 평등선거권을 침해하는 이 사건 조례의 위헌성을 가장 잘 보여주는 것이다.
(2) 공직선거법은 2인 이상 4인 선거구를 도입하되, 4인 선거구를 유지하는 경우 현저히 불합리한 결과가 발생하는 예외적인 경우에 한하여 4인 선거구를 2인 선거구로 분할할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고, 이 사건 조례는 인구ㆍ행정구역ㆍ지세ㆍ교통과 같은 조건을 전혀 고려함이 없이 중대선거구제를 둔 공직선거법의 취지에 반하여 2인 선거구제를 채택하면서 거대정당에 유리하도록 선거구를 획정하고 소수정당과 그 소속 의원의 정치참여를 배제하여 청구인들의 정당활동의 자유를 침해하고 있다.
나. 서울특별시의회의 의견요지
(1) 이 사건 조례는 2005. 8. 4. 공직선거법의 개정으로 서울특별시 자치구의 의원 총 정수가 513명에서 419명으로 감축되고 1인의 시의원지역구에서 선출될 구의원 정수는 2인 이상 4인 이하로 정하도록 되어 있어, 5개 정당의 의견과 수정대상이 된 강남구, 구로구, 도봉구의 의견을 참작, 조정하여 의결한 것으로서, 단순히 인구편차만을 고려한 것이 아니라 공직선거법 제26조에 따라 행정구역ㆍ지세ㆍ교통 등을 고려하고 해당자치구의 의견과 구의회의 의견을 고려하여 확정한 것이다.
(2) 이 사건 조례는 하나의 시ㆍ도의원 선거구에서 4인 이상 선출되는 때에는 필요한 경우 2개 이상의 선거구로 분할할 수 있도록 규정한 공직선거법 제26조 제4항 및 선거구획정위원회가 지역주민의 대표성과 동질성을 확보하기 위하여 선거구를 세분화하여야 한다고 결정한 획정기준을 존중하여 결정된 것이다. 즉, 이 사건 조례는 해당 자치구와 자치구의회 및 국회의석을 가진 5개 정당과 해당 자치구 등의 의견을 수렴하여 만들어진 것으로서, 현재 2인 선거구로 세분화되어 있는 선거구를 4인 선거구제로 획정할 경우 소수정당이 반드시 선출될 수 있다거나, 현재 획정안과 같이 4인 선거구가 없이 2인 선거구로 세분화되었다고 하여 반드시 다수정당만이 선출될 수 있고 소수정당의 참여가 배제된다고 볼 수 없으므로 위 [별표]에 의한 선거구가 특정정당의 활동과 선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 그리고 강동구의 경우 인구편차만 고려한다면 오히려 더 게리맨더링이 될 수 있었고 인구편차가 최소화되는 범위 내에서 주민의 생활편의, 행정구역, 지세 등을 충분히 감안하여 획정한 것이다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법소원은 심판청구 당시에 기본권의 침해가 있었다 할지라도 결정 당시 이미 그 침해상태가 종료되었다면 심판청구는 권리보호이익이 없음이 원칙이다. 그런데 청구인들은 2006. 5. 31. 실시예정이었던 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거와 관련하여 해당 선거구에서의 투표가치의 불평등 등을 시정하려는 목적으로 이 사건 심판청구를 하였으나 이미 위 선거가 종료되었으므로, 주관적인 기본권의 침해상태는 종료되었다고 볼 수 있다.
그러나 헌법소원제도는 청구인들 자신의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐만 아니라, 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위한 제도이므로 가사 이 사건 심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요하고 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는 등의 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57；헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 120；헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 참조).
이 사건 심판청구는 해당 선거구에서의 의원정수 획정이 헌법상 허용된 기준을 초과하여 국민들의 평등권과 선거권을 침해하는지 여부를 가리는 헌법적으로 해명의 필요성이 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 앞으로도 반복될 수 있는 성질의 것이므로 본안에 나아가 판단함이 상당하다.
4. 본안에 관한 판단
가. 평등권 또는 선거권 침해 주장에 대하여
(1) 지방의회의원 선거와 평등선거의 원칙
우리 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하고, 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다."고 규정하며, 제41조 제1항은 "국회는 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다."고 규정함으로써 평등선거의 원칙을 선언하고 있다. 이러한 평등선거의 원칙은 평등의 원칙이 선거제도에 적용된 것으로서 투표의 수적(數的) 평등, 즉 1인 1표의 원칙(one person, one vote)과 투표의 성과가치(成果價値)의 평등, 즉 1표의 투표가치가 대표자선정이라는 선거의 결과에 대하여 기여한 정도에 있어서도 평등하여야 한다는 원칙(one vote, one value)을 그 내용으로 할 뿐만 아니라(헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등, 판례집 7-2, 760, 771；헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 509-510), 일정한 집단의 의사가 정치과정에서 반영될 수 없도록 차별적으로 선거구를 획정하는 이른바 ‘게리맨더링’에 대한 부정을 의미하기도 한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 510).
이러한 평등선거의 원칙은 헌법 제118조 제2항에서 규정하는 지방의회의원 선거에 있어서도 그대로 적용된다고 할 것이며, 특히 지방자치법 제26조의2는 "지방의회의원은 주민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 선출된다."고 규정함으로써 이를 확인하고 있다.
(2) 지방의회의원 선거구 획정에 관한 입법재량과 그 한계
우리 헌법 제118조 제2항은 "지방의회의 조직ㆍ권한ㆍ의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다."고 규정함으로써 지방의회의원 선거제도와 선거구 획정에 관한 구체적인 결정을 국회에 맡기고 있다. 즉 국회는 지방의회의원 선거구를 획정함에 있어서 투표가치 평등의 원칙을 고려한 선거구간의 인구의 균형뿐만 아니라, 우리나라의 행정구역, 지세, 교통사정, 생활권 내지 역사적, 전통적 일체감 등 여러 가지 정책적ㆍ기술적 요소를 고려할 수 있는 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다고 할 것이다. 이에 따라 공직선거법은 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수에 관하여 제23조 제1항에서 "시ㆍ도별 자치구ㆍ시ㆍ군의회 의원의 총 정수는 별표3과 같이 하며, 자치구ㆍ시ㆍ군의회의 의원정수는 당해 시ㆍ도의 총 정수 범위 내에서 제24조(선거구획정위원회)의 규정에 따른 당해 시ㆍ도의 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거구획정위원회가 자치구ㆍ시ㆍ군의 인구와 지역대표성을 고려하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 기준에 따라 정한다."고 규정하고, 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구의 획정에 관하여 제26조 제2항에서 "자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구는 인구ㆍ행정구역ㆍ지세ㆍ교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구에서 선출할 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원 정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구ㆍ시ㆍ군의원지역구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 시ㆍ도 조례로 정한다."고 규정함으로써 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원의 총 정수만을 법률로 정한 뒤 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 선거구획정위원회의 획정안을 존중하여 시ㆍ도 조례로 정하도록 규정하는 방식으로 시ㆍ도의회에 대하여도 일정한 범위 내에서 입법형성의 자유를 보장하고 있다.
그러나 지방의회의원 선거구 획정에 관하여 국회 및 시ㆍ도의회의 광범한 재량이 인정된다고 하여도, 선거구 획정이 헌법적 통제로부터 자유로울 수는 없으므로 그 재량에는 평등선거의 실현이라는 헌법적 한계가 존재한다.
첫째로, 선거구 획정에 있어서 인구비례 원칙에 의한 투표가치의 평등은 헌법적 요청으로서 다른 요소에 비하여 기본적이고 일차적인 기준이기 때문에, 합리적 이유 없이 투표가치의 평등을 침해하는 선거구 획정은 자의적인 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. 그러므로 국회 및 시ㆍ도의회가 실시한 구체적인 선거구 획정에서 투표가치의 불평등이 발생한 경우에, 이러한 불평등이 여러 가지 비인구적 요소를 모두 참작한다고 하더라도 합리적이라고 판단할 수 없을 경우에는 그 입법재량을 일탈한 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등, 판례집 7-2, 760, 773；헌재 2001. 10. 25. 2000헌마92등, 판례집 13-2, 502, 511 참조).
둘째로, 특정 지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나, 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정 지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우, 즉 게리맨더링에 해당하는 경우에는, 그 선거구획정은 입법재량의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마54, 판례집 10-2, 742, 748；헌재 1998. 11. 26. 96헌마74등, 판례집 10-2, 764, 775). 우리 재판소도 "선거구의 획정은 사회적ㆍ지리적ㆍ역사적 연관성 및 생활권 등을 고려하여 특단의 불가피한 사정이 없는 한, 인접지역이 1개의 선거구를 구성하도록 함이 상당하다."고 하면서, 특단의 불가피한 사정이 없음에도 다른 지역을 사이에 두고 접경지역 없이 완전히 분리되어 있는 지역을 1개의 선거구로 획정한 경우를 재량의 범위를 일탈한 자의적인 선거구획정으로서 헌법에 위반된다고 판시한 바 있다(헌재 1995. 12. 27. 95헌마224등, 판례집 7-2, 760, 788-789).
(3) 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거구간 인구편차의 허용한계
자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거구 획정의 위헌 여부를 결정하는 기준은 투표가치의 평등에 관하여 가장 중요하고 일차적인 요소인 인구비례의 원칙과 우리나라의 특수한 사정으로서 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원의 지역대표성 및 인구의 도시집중으로 인한 농어촌 간의 극심한 인구편차 등 2차적인 요소들을 합리적으로 참작하여 결정할 것인바, 이러한 점에서 자치구ㆍ시ㆍ군의회의원 선거구 획정에서는 국회의원 선거구 획정에서 요구되는 기준보다 더 완화된 인구편차 허용기준을 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하고, 인구비례ㆍ지역대표성 등을 고려할 필요성이 있다는 점에서 유사성이 있는 시ㆍ도의회의원 선거구 획정에서의 선례(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985등) 또한 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 허용기준으로 삼은 바 있으므로, 이 사건에서도 이와 동일한 기준에 의하여 판단하는 것이 상당하다 할 것이다.
(4) 2인 선출제로 인한 평등권 침해 주장에 대하여
청구인들은 이 사건 조례가 1선거구 2인 선출제를 채택하여 1선거구에서 4인까지를 선출할 수 있도록 조례를 제정한 다른 지역 선거구와 비교하여 표의 등가성 면에서 청구인들을 차별하고 있다고 주장한다.
그러나 헌법상 문제되는 평등권은 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 입법을 한 경우에 발생하는 문제라고 할 것이므로 이 사건과 같이 조례의 제정 주체가 서로 다른 경우에 있어서는 동일한 법적 효과가 미치는 것을 전제로 하여 논의되는 차별취급 문제는 발생하지 않는다고 할 것이다.
위에서 본 바와 같이 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구의 명칭ㆍ구역 및 의원정수는 선거구획정위원회의 획정안을 존중하여 자치구ㆍ시ㆍ군의회가 속한 시ㆍ도의회의 조례로 정하도록 하므로, 서울특별시 내의 자치구의 선거구에 관한 입법 주체는 서울특별시의회이고, 서울특별시 외의 자치구ㆍ시ㆍ군 선거구에 관한 입법 주체는 각 해당 시ㆍ도의회라 할 것인바, 결국 서울특별시 내에 거주하는 주민들과 서울특별시를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다고 할 것이어서 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마402, 판례집 15-1, 787, 800-801 참조).
(5) 위임한계 일탈로 인한 선거권 침해 주장에 대하여
청구인들은 4인 선거구를 원칙으로 하고 예외적으로 이를 분할할 수 있도록 한 것이 공직선거법의 취지인데 위 [별표]는 이에 반하여 공직선거법이 위임한 한계를 일탈하여 선거구를 분할함으로써 청구인들의 선거권을 침해하였다고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 공직선거법은 2인, 3인, 4인 자치구ㆍ시ㆍ군의원 선거구를 모두 허용하고 있으므로 위 [별표]는 공직선거법의 위임범위 내의 규율이고, 한 선거에서 선출될 의원수를 특정한 수로 제한하는 내용이 선거권의 보호범위에 포함되는 사항이라고 할 수도 없으므로, 결국 위 [별표]가 공직선거법이 위임한 한계를 일탈하여 청구인들의 선거권을 침해하였다고는 볼 수 없다.
(6) 게리맨더링으로 인한 평등선거권 침해 주장에 대하여
(가) 이 사건 조례의 개정 경위
선거구획정위원회는 2005. 10. 20.경 공직선거법 제24조 제7항, 제9항 등에 따라 ‘인구’와 ‘지역대표성’ 등을 고려하여 자치구별구의원선거구획정안을 결정하였는데 그 획정 기준은 최대인구수편차 20% 이하, 부득이한 사유가 없는 한 선거구 세분화였고, 그 결과 천호제1동과 천호 제4동을 강동구 마 선거구로, 천호 제2동과 천호 제3동을 강동구 바 선거구로 정하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 서울특별시의회는 위 획정안과 달리 천호 제1동과 천호 제3동을 강동구 마 선거구로, 천호 제2동과 천호 제4동을 강동구 바 선거구로 변경한 내용의 이 사건 조례 개정안을 가결하였고, 서울특별시장이 이를 공포하였다.
(나) 위 [별표] 중 강동구 선거구란의 합헌성
이 사건 기록 등 관련자료에 의하면, 선거구획정위원회가 강동구 마 선거구(천호 제1동, 천호 제4동 인구합계 56,133명), 강동구 바 선거구(천호 제2동, 천호 제3동 인구합계 44,398명)로 결정한 것을 서울특별시의회가 강동구 마 선거구(천호 제1동, 천호 제3동 인구합계 62,822명), 강동구 바 선거구(천호 제2동, 천호 제4동 인구합계 37,709명)로 변경하여 인구편차가 커진 사실은 인정된다.
그러나 그 반면, 천호 4개 동은 지세ㆍ교통ㆍ생활편의 등에는 큰 차이가 없는데, 선거구 획정도에 의하면 천호제3동은 지리적으로 천호 제2동보다 천호 제1동에 더 인접하고 경계접촉면도 훨씬 큰 사실, 강동구 내 최소선거구는 강동구 바 선거구로서 의원 1인당 인구수가 18,854명(인구수 37,709 ÷ 의원정수 2명)이고, 강동구 마 선거구는 의원 1인당 인구수가 31,411명(인구수 62,822÷의원정수 2명)으로 최소선거구 대비 1.66:1의 비율에 이르는 사실, 강동구의회의원 1인당 평균인구수 29,199명(강동구 인구수 467,197÷강동구 의원정수 16)을 기준으로 상하 인구편차를 계산하여 보면, 강동구 마 선거구는 이로부터 +7%의 편차를 보이고 강동구 바 선거구는 -35%의 편차를 보이고 있어, 설사 이 사건 조례로 인구편차가 커졌다 하여도 강동구 8개 선거구 중 의원 1인당 인구수가 강동구의회의원 1인당 평균인구수로부터 앞서 본 상하 60%의 편차를 보이는 선거구가 없는 사실 등이 인정된다.
이러한 점들을 고려하면, 비록 이 사건 조례에 의한 선거구역 변경으로 인구편차가 증가한 점을 감안하더라도 이 사건 조례로 인하여 강동구에 대한 재량을 일탈한 자의적, 차별적인 선거구획정이 이루어지고 그로써 청구인들의 평등선거권이 침해된 것이라고는 볼 수 없다.
나. 정당활동의 자유 침해 주장에 대하여
청구인들은 위 [별표]가 원칙적으로 2인 선거구제를 채택함으로써 2위까지의 정당만이 자치구ㆍ시ㆍ군의회에 진출할 수 있어 정당의 세력이 2위에 이르지 못한 정당은 자치구ㆍ시ㆍ군의회 진출이 사실상 불가능하기 때문에 선거에 참여만 할 수 있을 뿐 자치구ㆍ시ㆍ군의회를 통한 정치참여가 봉쇄되므로 청구인 민주당 서울특별시당과 그 부위원장 겸 당원인 나머지 청구인들의 정당활동의 자유가 침해된다는 취지로 주장한다.
헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 정당활동의 자유를 포함한다. 정당의 설립만이 보장될 뿐 설립된 정당이 언제든지 다시 금지될 수 있거나 정당의 활동이 임의로 제한될 수 있다면 정당설립의 자유는 사실상 아무런 의미가 없기 때문이다. 따라서 정당의 자유의 주체는 정당을 설립하려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당 모두에게 인정되는 것이다. 구체적으로는 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다. 또한 정당설립의 자유는 설립에 대응하는 정당해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함할 뿐만 아니라 개인이 정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함한다(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246, 판례집 18-1상, 402, 412). 또한 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 가장 중요한 형태는 공직선거에 있어서 후보자를 추천ㆍ지지함으로써 행하는 선거를 통한 참여라고 할 것이고, 여기에 정당 본래의 존재의의가 있다 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9, 판례집 8-1, 289, 306).
그런데 선거구제나 한 선거구에서 선출되는 의원수를 정하는 문제는 헌법이 직접 규정한 것이 아니라 기본적으로 입법에 맡겨져 있는 것이고, 국가가 특정한 선거구제의 채택을 통하여 특정 정당이나 소수 정당의 지방의회 진출을 반드시 보장하여야 한다거나 모든 정당에 대하여 지방의회에 현실적으로 진출하도록 할 의무가 있는 것은 아니다. 위 [별표]가 기본적으로 2인 선거구제를 채택하고 있다고 하더라도 이는 선거권자의 후보자 선택을 제한하거나 다수의석을 가진 정당 후보자 이외의 후보자나 소수 정당 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니고, 단지 하나의 선거구에서 선출할 의원의 수에 관한 규정일 뿐이다. 그러한 입법에 따라서 일부 정당의 정치참여 기회에 일정한 현실적 영향이 미치는 경우가 있다 하더라도 이는 사실적, 간접적 효과에 불과하므로 위 입법 자체가 청구인들의 정당활동의 자유를 제한하는 것이라고는 볼 수 없다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.