2007다11057

【판시사항】

부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속 중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우, 위 소 제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는지 여부(소극)

【참조조문】

민법 제28조

【참조판례】

대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결(공1983, 584), 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결(공1992, 2393)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1외 10인 (소송대리인 법무법인 대륙외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 12. 선고 2006나7494 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 경기도를 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대하여

가. 당사자능력에 관한 법리오해 주장에 대하여

부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우, 부재자는 법원의 실종선고가 없는 한 사망자로 간주되지 아니하며, 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속 중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도, 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로, 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단되어 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있을 뿐이고, 위 소 제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결 등 참조).

위 피고들의 소송대리인은 상고이유로, 원고의 딸인 소외 1이 1894. 7. 3.생인 점에 비추어 보면, 이 사건 소가 제기된 2002. 10. 11. 당시에 원고의 연령은 대략 140세라고 할 것인데, 위와 같은 원고의 연령에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 소 제기 전에 이미 사망하였음을 추인할 수 있으므로 부재자인 원고의 재산관리인이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면 원고는 일제 시대에 최후 주소지인 평북 의주군 송장면 사산리를 떠나 생사가 불명한 부재자로서, 이 사건 부동산을 포함한 원고 소유의 재산에 대하여 서울가정법원이 1964년경 소외 2를 재산관리인으로 선임한 이래 현재에 이르기까지 원고의 재산관리인이 개임되어 왔는데, 원고에 대하여 실종이 선고된 바는 없는 사실( 피고 1은 이 사건 소송계속 중인 2004. 3. 4. 서울가정법원에 원고에 대한 실종선고의 청구를 하였으나 위 법원은 아직까지도 원고에 대한 실종선고를 하지 않고 있다)을 알 수 있고, 위 피고들에 의하여 원고의 딸이라고 주장되는 소외 1이 과연 원고의 딸인가에 관하여도 상당한 의문이 있어 원고의 연령에 관한 위 피고들의 주장이 사실에 부합한다고 단정하기 어려운 상황으로서, 달리 원고가 이 사건 소 제기 이전에 사망하였음이 입증되었다고 볼 수도 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 부재자인 원고의 재산관리인이 제기한 이 사건 소가 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 할 수는 없고, 따라서 위 상고이유의 주장은 이유가 없다.

나. 변론주의 위배, 석명의무 위배 등 주장에 대하여

위 피고들은, 망 소외 1의 아들로서 원고의 외손자인 피고 1은 생존하고 있는 원고의 유일한 상속인으로서 이 사건 부동산을 단독 상속하였으므로, 피고 1 명의의 이 사건 각 등기 및 이에 터 잡은 나머지 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 데 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 우선 부재자인 원고에 대하여 실종이 선고된 바 없고 달리 원고가 사망하였음을 인정할 증거도 없으므로 원고를 피상속인으로 한 상속 자체가 개시되지 않았고, 설령 원고가 사망한 사실이 인정된다고 하더라도 피고 1이 단독으로 이 사건 부동산에 관한 상속인의 지위를 취득하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 피고들의 주장을 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 적어도 피고 1의 상속지분의 범위 내에서는 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 선해한다고 할지라도, 원고를 포함한 관련자들의 사망 시점이나 이에 따른 피고 1의 구체적인 상속지분에 관하여 아무런 주장, 입증이 없어 위 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 변론주의 위배, 석명의무 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 피고 경기도의 상고이유에 대하여

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 사망일을 피고들 스스로가 부동산등기부상 등기원인(재산상속) 일자인 ‘1970. 6. 13.’이 아니라 ‘1938. 9.경’이라고 주장하는 이 사건에 있어서, 부재자인 원고에 대하여 실종선고가 이루어지지 않았고 또 원고의 사망사실 및 사망일에 관한 별도의 입증이 없는 이상 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1970. 6. 13. 재산상속을 원인으로 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터 잡은 피고 경기도 명의의 소유권이전등기는 각 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 등기의 추정력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환