2007도3405

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)ㆍ명예훼손ㆍ협박 [대법원 2007. 9. 6., 선고, 2007도3405, 판결] 【판시사항】 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌에 대한 희망ㆍ불희망의 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위한 요건 및 명시적으로 위 의사표시나 그 철회를 한 이후 이를 번복할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형사소송법 제327조 제6호

【참조판례】 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결(공2001하, 1672), 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 및 검사

【환송판결】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도10132 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조), 이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다. 이와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인이 2005. 2. 초순경 이 사건 정보통신망을 통한 명예훼손 범행을 포함하여 피고인에 대한 고소를 모두 취소한다는 내용의 고소취하요청서를 작성하여 등기우편으로 피고인에게 발송하는 한편, 직접 등기우편으로 수원지방검찰청에도 발송하여 그 우편물이 2005. 2. 7. 접수된 사실, 공소외인은 2005. 5. 24. 이 사건 제1심 법정에 증인으로 출석하여 당시 정말 고소취하할 생각으로 고소취하요청서를 등기우편으로 보냈으나 현재는 처벌을 원한다고 진술한 사실, 그 후 2005. 6. 7. 수원지방검찰청으로부터 공소외인의 고소취하요청서가 접수되었다는 내용의 추송서가 제1심법원에 접수된 사실을 알 수 있는바, 공소외인이 수원지방검찰청에 고소취하요청서를 작성ㆍ우송함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시는 적법하게 철회되었다고 할 것이고, 그 후 다시 처벌을 원한다고 하더라도 처벌을 희망하는 의사표시가 있었다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각을 선고하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결 등 참조) 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 환송 전 원심은 제1심판결들 중 수원지방법원 2005. 6. 22. 선고 2004고정3345 판결의 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한 다음, 2002. 6. 19.자 협박의 점(이하, ‘판시 제1죄’라 한다) 및 2002. 8.자 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제2죄’라 한다)에 대하여는 벌금 150만 원, 2004. 1. 25.자, 2004. 1. 26.자, 2004. 1. 28.자 각 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다) 및 2003. 9. 27.자, 2003. 11. 4.자, 2003. 11. 17.자 각 정보통신망을 통한 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제3죄’라 한다), 그리고 2004. 10. 2.자 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손의 점(이하, ‘판시 제5죄’라 한다)에 대하여는 벌금 250만 원을 각 선고한 사실, 이에 피고인이 환송 전 원심판결의 유죄 부분에 대하여 상고를 하였고, 환송판결은 피고인의 판시 제1, 2죄에 대한 상고이유를 배척하면서 상고를 기각한 반면, 피고인의 판시 제3, 5죄에 대한 상고이유를 배척하면서도 판시 제4, 5죄 부분에 위법이 있다는 이유로 판시 제3, 4, 5죄 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 판시 제3, 4, 5죄에 대해서만 다시 판단한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 판시 제1죄에 대한 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 이유 없다고 판단되어 배척된 이상, 더 이상 적법한 상고이유로 삼아 다툴 수 없다고 할 것이므로, 이를 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈