2008다56392

소유권이전등기 [대법원 2009. 5. 28., 선고, 2008다56392, 판결] 【판시사항】 [1] 민법 제125조, 제126조, 제129조의 표현대리에 해당하기 위하여 상대방은 선의·무과실이어야 하는지 여부(적극)

[2] 부동산 매매계약을 체결하면서 본인에게 대리권의 존부를 확인하는 등의 주의를 다하지 못한 상대방의 과실을 이유로 표현대리의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1] 민법 제125조, 제126조, 제129조 [2] 민법 제125조, 제126조, 제129조

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 울산지법 2008. 6. 26. 선고 2008나627 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고가 2002. 4. 15. 소외 1에게 이 사건 공장부지에 관한 부동산처분위임장 및 인감증명서를 교부한 사실, 원고는 자신이 경영하던 공장의 이전을 위하여 공인중개사를 통하여 피고의 대리인이라 자칭하는 소외 1과 사이에 2006. 4. 6. 이 사건 공장부지에 관한 매매계약을 체결하게 된 사실, 이 사건 공장부지 중 제1심 판결문 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 제외한 나머지 토지인 울산 울주군 (상세 주소 생략) 답 911㎡ 중 572분의 137 지분(이하 ‘사건 외 토지’라 한다)은 이 사건 부동산에의 진입로로 사용되는 인접 토지로서 2004. 9. 14. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 행하여진 사실, 소외 1은 2002. 11. 12. 울산광역시 울주군수로부터 그 명의로 이 사건 공장부지에 관하여 공장설립승인을 받은 사실, 위와 같이 매매계약이 체결된 후 이 사건 공장부지에 적치되어 있던 폐자재의 수거 및 공장 설립을 위한 토목공사 등을 모두 소외 1이 시행한 사실, 원고는 이 사건 부동산에 공장을 신축할 목적으로 매매계약을 체결하였고 그와 같은 이유로 공장설립허가의 명의변경이 원고 앞으로 된 이후에 중도금을 지급하기로 특약하였으나, 소외 1이 위 부동산에 있는 폐기물을 수거하여야만 공장설립승인의 명의변경이 가능하다고 하는 바람에 폐기물 처리비용 및 명의변경을 위한 소외 1의 체납세금 등 101,662,550원을 지급한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이러한 인정사실에 비추어 보면, 원고는 이 사건 매매계약 당시 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분과 관련하여 피고를 대리할 권한이 없음을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있었다고 할 수 없으므로, 피고는 민법 제125조에서 정한 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리책임을 부담하여야 한다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 민법 제125조의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하고, 이는 민법 제126조 또는 제129조에서 정하는 표현대리에 있어서도 다를 바 없다. 기록 및 원심 판결 이유에 의하면, 앞서 본 대로 2006. 4. 6.에 행하여진 이 사건 매매계약 당시 소외 1은 피고의 이 사건 공장부지에 관한 2002. 4. 15.자 부동산처분위임장 및 2002년 초에 발급된 피고의 인감증명서만 소지하였을 뿐이고, 대리인으로서 의당 소지하고 있을 것이 통상적으로 기대되는 피고의 인감도장 및 이 사건 부동산에 대한 등기필증을 소지하지 아니한 사실, 위 부동산처분위임장에는 대리인으로 소외 1뿐만 아니라 소외 2도 기재되어 있었고, 처분을 위임한 부동산은 이 사건 부동산뿐만 아니라 사건 외 토지도 그 대상이라 할 것인데, 이 사건 매매계약 당시 사건 외 토지에 관하여는 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었으며 그 토지에 관하여 대리인 중 1인인 위 소외 2 명의로 처분금지가처분등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 매매계약은 원고가 이 사건 공장부지 위에 공장을 설립하기 위하여 체결된 것으로서 그 계약상으로도 원고 앞으로의 공장설립허가명의의 변경이 허가된 후에야 중도금을 지급하기로 약정되어 있었는데, 이 사건 공장부지에 관하여 소외 1 명의의 공장설립승인을 받았다 하더라도 그것은 2002. 11. 12.경으로서 그로부터 3년이 훨씬 경과하여 이 사건 매매체결이 체결되었고, 실제 위 매매계약이 체결되기 전인 2005. 9. 30.경 위 공장설립승인이 취소되었던 사실, 이 사건 매매계약의 특약사항으로 계약의 효력은 매수인이 매도인, 즉 피고의 은행계좌로 계약금을 입금함과 동시에 발생한다고 규정하였음에도 원고는 매도인이 아니라 그 대리인이라 자칭하는 소외 1에게 계약금을 지급한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에다가, 이 사건 매매계약 당시 피고가 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분을 위임한 지 무려 4년 경과하였다면 그 대리권의 변동 여부에 관하여 본인에게 확인할 필요가 있다고 할 것인 점(원심이 인정한 바에 의하더라도, 실제로 피고는 2002년 12월 초순경 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분 등에 관한 수권의 의사표시를 철회하였다), 위 부동산처분위임장과 이 사건 부동산 및 사건 외 토지의 등기관계에 의하면 피고 또는 소외 2에게 소외 2 명의의 가처분등기의 경위 등에 관하여 알아보았어야 할 것으로 보이는 점, 소외 1 명의로 이 사건 공장부지에 관하여 관할 관청으로부터 공장설립승인을 받았다고 하여 소외 1에게 반드시 이 사건 공장부지에 관한 처분권까지 인정된다고 볼 수 없는 점, 또한 소외 1 명의로 공장설립승인을 받은 때로부터 2년 또는 3년이 훨씬 경과하였으므로 원고는 관할 관청에 그 공장설립승인의 효력 여부에 관하여 확인할 필요가 있었다고 할 것인 점[이 사건 매매계약 당시 시행되던 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제13조의5, 같은 법 시행령 제19조의4 제1호는 같은 법에 의하여 공장설립의 승인을 얻은 날로부터 3년 또는 일정한 경우에는 2년 내에 정당한 사유 없이 공장의 착공이 없으면 시장 등은 공장설립승인을 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 실제로 울산광역시 울주군수는 위 규정들을 들어 앞서 본 바와 같이 2005. 9. 30.경 위 공장설립승인을 취소하였다], 이 사건 매매계약 당시 본인인 피고 또는 소외 2에게 연락하여 대리권의 존부에 관하여 확인하는 것에 특별히 어려운 사정이 있다고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 이 사건 매매계약에 있어서 의당 소외 1의 대리권에 대하여 의심을 가지고 직접 피고 본인 또는 소외 2에게 소외 1의 대리권의 존부를 확인하는 등으로 적절한 조사를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 막연히 소외 1 또는 공인중개사의 말이나 소외 1 앞으로의 공장설립승인만을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였다 할 것이므로, 원고는 대리인을 상대로 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다. 그렇다면 앞에서 본 바와 같은 사정만으로 원고가 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결할 대리권이 있다고 믿음에 있어 과실이 없다고 판단한 원심판결에는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)