2008다57746

전세권설정등기등말소 [대법원 2010. 12. 23., 선고, 2008다57746, 판결] 【판시사항】 [1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부(적극) 및 그 범위

[2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.

[2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.

【참조조문】 [1] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [2] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [3] 민법 제548조 제1항

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인

【피고(탈퇴)】 【피고 2, 3의 인수참가인, 상고인】 【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단

가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고(탈퇴) 2, 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22.자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.

나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.

3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수