2008도11226

직무유기·허위공문서작성·허위작성공문서행사
[대법원 2010.6.24, 선고, 2008도11226, 판결]
【판시사항】
[1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자들에게 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하거나 압수한 일부 도박자금에 관하여 검사의 지휘도 받지 않고 반환하는 등 제대로 조사하지 않은 채 이들을 석방한 사안에서, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례
[2] 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우 및 긴급체포의 경우 반드시 미란다 원칙을 고지하여야 하는지 여부(적극) 및 고지의 시기
[3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자들을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 허위의 현행범인체포서와 확인서를 작성한 사안에서, 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의가 있었다고 보야야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 일부 도박혐의자의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 사안에서, 이는 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들에 대하여 직무유기죄의 성립을 부정한 원심판단에 법리오해 또는 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례.
[2] 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다.
[3] 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사안에서, 당시 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 보아야 함에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1]
형법 제122조
[2]
헌법 제12조 제5항,
구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조(현행
제72조,
제200조의5 참조),
제213조의2
[3]
형법 제227조
【참조판례】
[2]
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결,
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결,
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결

【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김영흠
【원심판결】
창원지법 2008. 11. 13. 선고 2008노406 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 직무유기의 점에 관하여
가. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제213조의2에 의하여 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에 준용되는 같은 법 제72조는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고, 사법경찰관리 집무규칙 제31조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하였을 때에는 체포의 경위를 상세히 기재한 현행범인체포서를 작성하여야 한다’, 제32조 제1항은 ‘사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 이를 인수하였을 때에는 지체없이 조사하고 계속 구금할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 석방하여야 한다’, 제2항은 ‘사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 현행범인을 석방한 때에는 지체없이 그 사실을 검사에게 보고하여야 하며, 석방일시와 석방사유를 기재한 서면을 작성하여 그 사건기록에 편철하여야 한다’, 제3항은 ‘체포한 현행범인을 석방하는 때에는 현행범인체포원부에 석방일시 및 석방사유를 기재하여야 한다’, 제50조 제1항은 ‘증거물 또는 몰수할 물건을 압수하였을 때에는 압수조서 및 압수목록을 작성하여야 한다’, 제53조는 ‘사법경찰관은 압수물에 관하여 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출자로부터 환부 또는 가환부의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다’, 제55조 제1항은 ‘사건을 송치할 때에는 수사서류에 사건송치서·압수물총목록·기록목록·의견서·범죄경력조회회보서 및 수사경력조회회보서 등 필요한 서류를 첨부하여야 한다’라고 각 규정하고 있다.
한편, 직무유기죄는 구체적으로 특정 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는 사람이 그 직무를 버린다는 인식하에 의무를 수행하지 아니함으로써 성립한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결 등 참조).
 
나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관이 같은 경찰서 근무규칙에 따라 현행범으로 체포된 4명의 신병과 도박혐의자 22명의 진술서, 압수조서, 현장사진 등의 증거서류를 빠짐없이 강력5팀에 인계하였고, 강력5팀에서 이를 기초로 도박혐의자 18명에 대하여 다시 소환, 조사할 수 있었던 사정에 비추어, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다.
(1) 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 피고인 1과 피고인 3 및 △△지구대 소속 경찰관들이 도박현장에서 도박혐의자 22명 전원을 현행범으로 체포하여 △△지구대로 연행하였고, 그 과정에서 도박자금을 압수하였으며 지구대에서도 추가로 도박자금을 압수하였다.
② △△지구대에 도착한 강력4팀장 공소외 1은 자신들이 출동하여 검거한 것이 아니라는 이유 등으로 도박혐의자의 인수를 거부하였고, 그로 인해 사건처리가 상당히 지연되었다.
③ 그 사이에 도박을 주도한 공소외 2가 공소외 3을 통해 도박전과가 없는 사람 4명이 범행을 자백하면 벌금을 대신 내주겠다고 제안하였고, 공소외 4가 자신이 총대를 메겠다면서 돈을 다 달라고 큰소리로 떠들기도 하였으며 공소외 17에게 전화하여 △△ 지역 유지라는 공소외 5를 데려 오게 하였다.
④ 그 후 공소외 5가 지구대에 와서 선처를 부탁하고 돌아갔고, 그 무렵 순찰3팀장 피고인 1과 강력4팀장 공소외 1, 후속 수사를 담당할 피고인 2와 공소외 6, 7 등이 협의하여 자백하는 도박혐의자만 일부 추려내고 조사를 종결하기로 사건처리방향을 정하였다.
⑤ 이어서 피고인 2가 ‘결정이 되었느냐, 실제 도박을 한 사람 나오라’고 추궁하였고, 범행을 부인하던 공소외 8 등 4명이 스스로 앞으로 나와 도박사실을 시인하였다.
⑥ 피고인 3과 공소외 9는 피고인 1과 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 도박혐의를 인정한 이들 4명에 대한 현행범인체포서 및 확인서를 작성하고, 피고인 3과 공소외 10, 11은 나머지 18명 중 공소외 2를 제외한 17명에 대한 임의동행동의서를 작성받았다.
⑦ 피고인 3은 역시 피고인 1과 강력4팀 공소외 6의 지시에 따라 압수한 도박자금 중 공소외 12에게 415만 원, 공소외 13에게 119만 원을 각 반환하였는데(이 때 검사의 지휘는 받지 아니하였다), 압수한 일부 도박자금에 관하여는 압수조서 및 목록조차 작성하지 않았다.
⑧ 공소외 6은 △△지구대에서 위 나머지 18명 중 신원이 확인된 사람들을 모두 귀가시켰는데, 현행범으로 체포한 일부 도박혐의자들의 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았다.
⑨ 그 후 강력4팀 소속 경찰관 등은 범행을 시인한 도박혐의자 4명, 신원미확인자 4명, 수사에 협조할 것으로 보이는 1명 등 총 9명을 ○○경찰서로 연행하였는바, 그곳에서 강력4팀 공소외 7은 신원미확인자 중 공소외 14가 도박전과가 다수 있고 벌금미납자이며, 공소외 15 명의를 도용하여 진술서를 작성한 사실을 밝혀내고도 추가수사 등의 조치를 취함이 없이 나머지 신원미확인자와 함께 석방하였다.
⑩ 강력4팀은 경찰서 인치시각이 08:00 이후라는 이유로 추가조사를 하지 않은 채 현행범체포자 4명과 관련 수사서류를 강력5팀에 인계하면서 그 동안의 경위 등에 관하여는 전혀 설명하지 않았다.
(2) 앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들과 강력4팀 및 순찰3팀 경찰관들은 현행범으로 체포한 도박혐의자 17명에 대해 현행범인체포서 대신에 임의동행동의서를 작성하게 하고, 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방하였으며, 현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고, 석방일시·사유를 기재한 서면을 작성하여 기록에 편철하지도 않았으며, 압수한 일부 도박자금에 관하여 압수조서 및 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환하였고, 강력4팀 공소외 7이 공소외 14의 명의도용 사실과 도박 관련 범죄로 수회 처벌받은 전력을 확인하고서도 아무런 추가조사 없이 석방한 것은 단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유 없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 피고인들이 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것이 아니라는 취지로 직무유기죄의 성립을 부정한 원심의 판단에는, 직무유기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 
2. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관하여
가. 현행범인체포서 및 확인서
(1) 헌법 제12조 제5항 전문은 ‘누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다’는 원칙을 천명하고 있고, 구 형사소송법 제72조, 제200조의5는 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 구 형사소송법의 위 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범으로 체포된 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다고 진술하고 있지 아니하고, 위 체포된 4명도 경찰관 어느 누구로부터도 체포사유 및 변호인선임권을 고지받았다고 진술하고 있지 아니하므로, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 위 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니한 것으로 보인다고 판단하면서도, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 고지하였을 것이라고 생각하여 허위공문서를 작성한다는 의사가 없었을 개연성이 크고, 설사 그렇지 않더라도 피고인 1, 3이 공모하였다는 점에 관해 아무런 증거가 없다는 이유로, 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
(3) 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 현행범인을 체포하여 지구대로 연행하고 다시 몇 시간이 경과한 후 현행범인체포서 및 확인서를 작성할 때까지 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않은 사실, ② 도박혐의를 시인한 공소외 8 등 4명에 대하여 현행범인체포서 및 확인서를 작성하도록 결정하고 지시한 사람은 피고인 1과 강력4팀의 공소외 6 등인 사실, ③ 이에 피고인 3이 현행범인체포서의 체포사유를 작성하고 공소외 9가 내용을 검토하여 자신의 도장을 날인한 후 피고인 1의 확인을 받았는데, 그 과정에서도 공소외 8 등 4명에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지한 적이 없는 사실, ④ 피고인 1, 3은 도박현장에 직접 출동하여 현행범인 체포에 참여하는 등 이 사건의 진행경과를 누구보다 잘 알고 있었던 사실, ⑤ 그럼에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 사실 등을 알 수 있다.
그렇다면, 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1, 3이 공소외 9 등과 공모하여 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고, 당시 허위공문서작성에 대한 범의도 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 
나. 임의동행동의서
(1) 경찰관 직무집행법 제3조 제2항은 ‘그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다’고 규정하고, 제4항은 ‘ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다’고 규정하고 있다.
한편 공문서는 공무소 또는 공무원이 그 명의로 직무상 작성한 문서를 말한다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 임의동행동의서는 공소외 16 등이 작성한 사문서일 뿐 공무원이 작성한 공문서라고 할 수 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하면, ① ○○경찰서△△지구대에서 사용하던 임의동행동의서의 하단에는 임의동행에 동의한 사람이 서명 또는 날인하도록 되어 있으나, 상단에는 임의동행을 요구한 경찰관이 동행일시, 동행장소, 동행목적, 동행대상, 담당경찰관의 소속, 계급, 성명을 기재하도록 되어 있는 사실, ② 이 사건 각 임의동행동의서에는 동행일시 2007. 4. 27. 06:00경, 동행장소 ○○경찰서 강력수사팀, 동행목적 도박 피의사건 수사, 동행대상 도박혐의를 시인한 4명의 성명과 나이, 담당경찰관 △△지구대 소속 순경 공소외 10이라고 각 기재되어 있는 사실, ③ 피고인 3과 공소외 10, 11은 피고인 1 및 강력4팀 공소외 6 등의 지시에 따라 현행범인으로 체포한 도박혐의자 중 17명에 대해서 임의동행동의서를 작성받은 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 규정과 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 임의동행동의서는 사인 명의로 된 사문서 부분과 임의동행을 요구한 경찰관이 직무와 관련된 사항인 동행일시·목적 등과 자신의 소속·계급·성명을 기재한 공문서 부분이 병존하는 문서라고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 이 사건 임의동행동의서가 사문서라고 본 원심의 판단에는 허위공문서작성에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 
다. 직무유기죄와의 관계
공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002도5004 판결 등 참조), 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고인 1, 3에 대한 직무유기죄의 범죄사실 중 허위로 공문서를 작성하였다는 부분과 허위공문서작성 및 그 행사죄와의 관계에 관하여도 살펴보아야 함을 덧붙여 밝혀 둔다.
 
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)