2008도12127

모해증거위조·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요) [대법원 2010. 6. 24., 선고, 2008도12127, 판결] 【판시사항】 [1] 형법 제155조 제3항의 모해증거위조죄에서 ‘피의자’에 해당하기 위한 요건

[2] 사법경찰관이 범죄를 ‘인지’하였다고 볼 수 있는 시기

【참조조문】 [1] 형법 제155조 제1항, 제3항 [2] 구 사법경찰관리 집무규칙(2010. 7. 19. 법무부령 제710호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행 제21조 및 [별지 제13호 서식] 참조), 형사소송법 제195조, 제196조

【참조판례】 [2] 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결(공1989, 1105), 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(공2001하, 2633)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 검사

【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 박정수외 2인

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 10. 선고 2008노3445 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점을 제외한 나머지 각 모해증거위조의 점에 대하여 형법 제155조 제1항은 “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 그 제3항은 “피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 그 문언 내용 및 입법 목적과 형벌법규 엄격해석의 원칙 등에 비추어 보면 형법 제155조 제3항에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편 사법경찰관리 집무규칙 제21조에 의하면 사법경찰관이 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지보고서를 작성하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄 인지가 된 것으로 볼 수 있겠으나, 사법경찰관이 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고 그 뒤 범죄인지보고서를 작성한 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 공소사실에서 모해의 대상으로 되어 있는 공소외 1, 2은 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자의 신분을 갖게 되었고, 그 이전인 각 공소사실 기재 일시에는 피의자의 지위에 있지 아니하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 모해증거위조죄의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 원심의 사실인정을 문제삼는 주장들은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 이유 없다.

2. 피고인 2에 대한 2007. 5. 19.자 모해증거위조의 점 및 피고인 1에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)의 점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을뿐더러, 원심판결에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수