2008도1274

강도상해·특수절도 [대법원 2008. 4. 10., 선고, 2008도1274, 판결] 【판시사항】 [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건 [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. [3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제30조 [2] 형법 제30조 [3] 형법 제30조, 제337조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결(공2002상, 119), 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255), 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 / [2] 대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결(집20-1, 형86), 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결(공1986, 404), 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결(공1995하, 2846)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 노옥기

【원심판결】 광주고법 2008. 1. 25. 선고 (전주)2007노171 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다. 원심이 채용한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 21세로서 이 사건 강도상해의 범행 전날 밤 11시경에 14세 또는 15세의 원심공동피고인 1, 2, 3과 강도 모의를 하였는데 이때 피고인이 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 주도적으로 그 모의를 한 사실, 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 이 사건 당일 새벽 1시 30분경 특수절도의 범행을 한 후 함께 일대를 배회하면서 새벽 4시 30분경 이 사건 강도상해 범행을 하기까지 강도 대상을 물색한 사실, 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 발견하고 쫓아 가자 피고인은 “어?”라고만 하고 위 원심공동피고인 3에게 따라가라고 한 후 자신은 비대한 체격 때문에 위 원심공동피고인 1, 2를 뒤따라가지 못하고 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었던 사실, 결국 위 원심공동피고인 1, 2는 피해자를 쫓아가 폭행하여 항거불능케 한 다음 피해자의 뒷주머니에서 지갑을 강취하고 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등의 상해를 입히는 이 사건 강도상해의 범행을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 판시 강도상해죄의 공모관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 공모관계에 있는 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 강도의 대상으로 지목하고 뒤쫓아 갈 때 피고인이 단지 “어?”라고 반응하였을 뿐이라면 위 원심공동피고인 1, 2가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 성립요건 또는 공모관계 이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)