2008도7562

대법원 2011. 6. 23., 선고, 2008도7562, 전원합의체 판결
저자: 대한민국 대법원

업무방해·집회및시위에관한법률위반 [대법원 2011. 6. 23., 선고, 2008도7562, 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 집회 및 시위에 관한 법률 중 ‘야간옥외집회 금지규정’에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정인지 여부(적극) 및 이로 인하여 위 규정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극) [2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] 위 사안에서, 위 법률조항이 위 개정시한 만료 다음날부터 효력을 상실하므로 이에 대하여 면소를 선고하여야 한다고 한 사례

【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

(나) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다.

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] (가) 헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다.

(나) 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다. [2] [다수의견] 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 사안에서, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다고 한 사례.

[대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견] 위 사안에서, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 형벌의 근거가 되는 위 법률조항이 개정시한 만료 다음날부터 효력이 상실됨에 따라 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 한다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 헌법 제111조 제1항, 제113조 제1항, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조, 제23조 제1호, 헌법재판소법 제23조 제2항, 제45조, 제47조 제2항, 제3항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호 [2] 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조, 제23조 제1호, 헌법재판소법 제47조 제2항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결(공1992, 1918), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결(공2009상, 174), 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결(공2011상, 259), 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결(공2011상, 956), 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 전원재판부 결정(헌공93, 602), 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정(헌공156, 1633)

【전문】【피 고 인】【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 부산지법 2008. 8. 7. 선고 2008노1809 판결

【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인들의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투거나 원심의 인정 사실과 다른 사실을 전제로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.

2. 직권으로 판단한다. 가. 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 각 공소사실을 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는, 주문에서 “ 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘ 제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”, 이유 중 결론에서 “만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.”라는 내용의 헌법불합치결정을 선고하였고( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다), 국회는 2010. 6. 30.까지 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다.

나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고[ 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부 결정 등 참조], 집시법 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다 ( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다 할 것이다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다 . 따라서 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언되고 그 결정에서 정한 개정시한까지 법률 개정이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이므로 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 야간옥외집회 주최의 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 할 것이다.

다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었는바, 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

3. 결론 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관한 대법관 안대희, 대법관 신영철, 대법관 이인복의 별개의견이 있는 외에 관여 대법관의 의견이 일치되었고, 별개의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견, 다수의견에 대한 대법관 차한성, 대법관 이상훈의 보충의견이 있다.

4. 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관한 대법관 안대희, 대법관 신영철，대법관 이인복의 별개의견 가. 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정에도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 적용되어야 함을 전제로 이 사건 법률조항이 소급적으로 효력을 상실하였다고 보고 있으나, 이 사건 법률조항의 효력상실시기에 관하여 아래와 같이 다수의견과 견해를 달리하므로 그 취지를 밝혀둔다.

나. 헌법재판소법 제45조 본문은 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 이 규정을 문언대로 엄격하게 고집하여 헌법재판소는 심판대상 법률의 위헌과 합헌 가운데 어느 하나만을 선택할 수 있을 뿐이고 여기에 어떠한 예외도 허용되지 않는다고 해석한다면 헌법재판소가 현대의 복잡 다양한 사회현상과 헌법상황에 맞는 유연하고 신축성 있는 판단을 할 수 없게 되어, 경우에 따라서는 국민의 기본권을 보호하고 헌법질서를 관철하고자 한 결정이 오히려 중대한 법적 공백과 혼란을 초래하여 법적 안정성을 해치거나 국회의 건전한 입법형성의 자유를 제약하여 더욱 헌법질서에서 멀어지게 만드는 결과를 낳을 수 있고, 이는 다시 헌법재판소로 하여금 법률의 위헌 여부에 관한 판단을 적극적으로 하기 어렵게 하여 국민의 기본권 수호에 관한 책무를 다하지 못하게 하는 결과에 이를 수도 있게 된다. 이러한 취지에서 헌법재판소가 일찍부터 헌법불합치결정을 포함하여 이른바 변형결정을 선고하여 왔음은 주지의 사실이다. 그러나 위와 같은 헌법재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 이러한 변형결정은 그에 관한 실정법적 근거가 없을 뿐만 아니라 헌법이 법원에 부여한 법령의 해석권한을 침해하는 결과에 이를 수도 있기 때문에, 법원으로서는 헌법재판소가 한 변형결정에 전적으로 기속된다고 보기는 어렵고 이는 헌법불합치결정의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 헌법불합치결정이 본질적으로 위헌결정에 해당한다고 하더라도 헌법재판소가 위헌결정의 효력에 관한 헌법재판소법 제47조의 적용을 회피하기 위하여 변형결정의 한 형태로서 헌법불합치결정을 하였다면, 이를 헌법재판소법 제47조가 예정한 본래의 의미에서의 위헌결정이라고 볼 수 없고, 특히 헌법불합치결정에 포함된 경과조치나 효력상실시기에 관한 부분은 위헌 선언의 본질적 구성요소라고 보기 어려워 그 부분 기속력에 관한 실정법적 근거가 없음은 그 밖의 변형결정과 다를 바 없기 때문이다. 결국 구체적 분쟁에 적용할 법률이나 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 있을 때 그 효력과 의미를 어떻게 이해할 것인지는 법률의 해석·적용을 통하여 구체적 분쟁을 해결할 책임이 있는 법원의 권한에 속한다고 할 수밖에 없는데, 다만 이 경우 법원으로서도 헌법불합치결정의 주문과 이유에 나타난 헌법재판소의 의도와 견해를 가능한 한 존중함으로써 그에 담긴 위헌 선언의 취지를 충분히 살리는 한편, 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 염려한 법적 공백이나 법적 안정성에 대한 침해가 발생하지 않거나 최소화될 수 있도록 조화로운 해석을 모색할 필요가 있다고 할 것이다. 이는 우리 헌법질서가 국민의 기본권 보장과 법질서 수호의 책무를 법원과 헌법재판소에 분장시키면서 법원과 헌법재판소 모두에게 상호 존중의 정신에 입각하여 협력할 것을 요청하고 이를 통해 양 기관이 각자에게 주어진 헌법적 책무를 다할 것을 기대한다고 볼 수 있기 때문이고, 이러한 헌법적 요청에서 헌법재판소 역시 법원의 법령 해석 등에 관한 권한을 침해하지 않도록 변형결정에 신중을 기하여야 할 당위 또한 도출된다고 볼 수 있다.

다. 위와 같은 헌법불합치결정의 예외적 필요성은 형벌법규라고 하여 다르지 않다. 물론 위헌적인 형벌법규로 국민을 처벌하여서는 아니 됨은 너무나 당연하고, 이러한 취지에서 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하도록 하고 있으며, 제3항에서는 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 형벌법규는 사회의 도의관념이나 가치체계에 기초를 두고 있어서 그 처벌의 정당성이나 범위는 국가의 정치·사회·경제·문화 각 영역의 동태적 변화 또는 발전에 불가피하게 영향을 받을 수밖에 없고, 국회가 이러한 변화에 적절히 대응하지 못하여 종래에는 합헌으로 평가되었던 형벌법규가 변화된 헌법적 현실에 부합하지 않게 된 경우에도 헌법재판소에 의한 위헌 선언의 가능성과 필요가 생기게 된다. 그런데 위와 같은 경우 헌법재판소의 위헌결정으로 해당 형벌법규가 예외 없이 그 법률의 제정 시로 소급하여 효력을 잃고, 그에 따라 위 형벌법규에 근거하여 유죄의 확정판결을 받았던 모든 사람들에게 재심을 허용하여 무죄판결을 받게 한다면, 이는 과거에 존재하였던 역사적 현실을 완전히 부인하는 것일 뿐만 아니라 위헌성을 제거한 개선입법이 마련될 때까지 발생하는 법적 공백으로 인한 혼란을 피할 수도 없게 된다. 뿐만 아니라 헌법재판소로서도 어떠한 형벌법규가 위헌인지 여부를 심사함에 있어서 과거 그 형벌법규가 제정될 때부터 현재에 이르기까지 전 기간에 걸쳐 시대를 초월하여 위헌성을 갖는다고 인정될 때에만 위헌 선언을 할 수 있다고 한다면, 헌법재판소가 과거의 역사적 현실에 기속되어 현재의 기본권 보호에 관한 헌법적 책무를 제대로 이행하지 못하는 결과를 낳을 수도 있다. 따라서 헌법재판소가 위와 같은 고려에서 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회의 입법에 의한 구분의 필요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적으로 해석할 것은 아니다 .

라. 한편 대법원이 그 동안 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 해석과 관련하여 취해 온 태도도 살펴볼 필요가 있다. 헌법재판소법 제47조 제2항 본문은 형벌에 관한 것이 아닌 법률 또는 법률의 조항에 관하여 위헌결정이 있는 경우 위 법률이나 법률조항은 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 규정하고 있음에도, 대법원은 일찍부터 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려하여 위헌결정을 하게 된 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건, 그리고 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 위헌결정의 효력이 미친다고 해석하여 왔고, 다시 이 경우에도 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 위헌결정의 소급효가 제한될 수 있다고 하거나 심지어는 당해 사건을 포함한 개별사건의 구제를 전혀 인정하지 않기도 하는 등, 위헌결정의 소급효 유무가 헌법재판소법 제47조 제2항의 문언이나 다른 어떤 형식적 기준을 통해 획일적으로 결정될 수 없음을 수긍하여 왔다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 대법원 1995. 11. 24. 선고 93후107 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 등 참조). 위와 같은 대법원의 태도는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 적용이 문제되는 비형벌법규에 관한 것이어서 형벌법규로서 같은 항 단서의 적용이 문제되는 이 사건의 경우와 동일한 평면에서 비교하거나 그에 직접 적용될 것은 아니나, 적어도 위헌결정의 소급효 인정 여부와 그 범위에 관하여 획일적·절대적 기준이 있을 수 없다는 점에서는 본질적인 공통점을 찾을 수 있을 것이다.

마. 이 사건 헌법불합치결정은 그 주문에서 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선언하면서도 2010. 6. 30.을 시한으로 국회가 개정할 때까지 계속 적용된다고 하였는데, 그 결정이유를 보면 이 사건 법률조항은 위헌적인 부분과 함께 합헌적인 부분을 포함하고 있기 때문에 그 효력을 즉시 상실시키기보다는 개정시한을 설정하여 그때까지 잠정적으로 효력을 유지하게 하면서 국회로 하여금 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 합리적으로 설정하게 함으로써 국회의 판단 재량을 존중하는 가운데 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다고 보아 위와 같은 주문의 결정에 이르게 된 것임을 알 수 있다. 아울러 이 사건 헌법불합치결정은 그 위헌 선언의 취지가 몰각되지 않도록 위 잠정적용의 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다고 이유를 통하여 밝히고 있으므로, 이를 종합하여 보면 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 2010. 7. 1.부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지임을 알 수 있다. 이러한 헌법재판소의 판단은 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것이 현 시대적 상황이나 우리나라의 정치·사회적 발전단계, 성숙도에 비추어 더 이상 합헌적인 것으로 평가받을 수 없기는 하나, 과거 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정에서 야간옥외집회금지 규정을 합헌으로 선언한 바 있고 법원에서도 과거 수십 년 동안 그 합헌성을 전제로 다수의 재판을 해 온 현실을 염두에 두고 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성의 교란과 국민의 법질서에 대한 신뢰 훼손, 사법절차의 부담까지도 감안하여 이루어진 것이라고 할 것이다. 그리고 단순위헌결정을 하지 않더라도 장차 국회의 합리적 기준 설정을 통해 사회적 정당성이 인정되는 야간옥외집회에 대하여는 그 처벌이 배제될 것이고, 국회가 개선입법을 하지 않는 경우에도 법률의 효력 상실과 이에 따른 면소판결을 통하여 형사처벌의 가능성이 전면적으로 소멸하므로(이 경우는 실질적으로 구법의 처벌규정이 부당하다는 반성적 고려에서 해당 법률을 폐지한 것과 달리 볼 이유가 없다), 어느 경우에나 헌법에 보장된 집회의 자유를 실현하고자 하는 위헌 선언의 취지는 관철됨을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.

바. 그렇다면 헌법재판소가 위와 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정을 통하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하면서도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하고 개선입법의 시한 만료일 다음날인 2010. 7. 1.부터 그 효력이 상실되도록 한 이상, 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 그 형벌의 근거가 되는 이 사건 법률조항이 2010. 7. 1.부터 효력이 상실됨으로써 ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이다. 그러므로 위 피고인에 대한 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유는 달리하므로 별개의견을 개진하는 것이다.

5. 별개의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 가. 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정을 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 해석하여, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 이 사건 법률조항이 소급하여 효력을 상실하였으므로 이 사건 법률조항을 적용한 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하여야 한다고 본다. 그러나 이러한 다수의견의 해석론은 이 사건 헌법불합치결정의 객관적 취지에 반하는 것은 물론 헌법과 헌법재판소법 규정을 넘어선 해석으로 볼 여지가 있고, 무엇보다 민주사회의 기본적 가치인 법적 안정성과 평화를 정당한 사유 없이 훼손할 우려가 있어 별개의견에 보충하여 그 취지를 밝힌다.

나. 이 사건 헌법불합치결정에서 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인으로, 단순위헌 의견이 6인에 미달하였음에도 헌법불합치 의견까지 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다는 이유로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 합치되지 아니하지만, 국회가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용하되, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다고 선언하였다. 한편 위 2인의 헌법불합치 의견은 그 취지가 이 사건 법률조항에 위헌적인 부분 외에 합헌적인 부분도 공존하고 있으므로 개선입법을 통해 이를 구분하고 그때까지는 그 전체가 효력을 유지하여 계속 적용되도록 하려는 것임이 명백하다. 그런데 헌법 제113조 제1항과 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 의하면 법률의 위헌결정을 위해서는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 헌법불합치와 위헌은 명백히 구별되는 것으로, 위헌결정의 중대성에 비추어 위헌결정을 위해서는 내용적으로나 형식적으로나 위헌임을 명시적으로 찬성한 6인 이상의 재판관의 찬성이 있어야 할 터인데, 이 사건 헌법불합치결정의 경우 그러한 단순위헌 의견이 5인에 불과하여 헌법재판소법 제47조 제2항에 규정한 즉각적이고 소급적인 법률의 효력 상실에 필요한 요건을 사실상 구비하지 못한 것으로 볼 여지가 많다.

다. 과거 헌법재판소가 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분에 대한 위헌제청사건에서 형벌법규에 대하여 헌법불합치결정을 하였고[ 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부 결정 참조], 대법원은 이를 단순위헌결정과 같이 해석한 사실이 있기는 하다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결 참조). 그런데 위 헌법불합치결정에서는 위 학교보건법 규정 중 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분이 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 점에 대해 재판관 전원의 의견이 일치하였고, 나아가 단순위헌결정에 따르는 불합리성을 제거하기 위한 차원에서 헌법불합치결정의 형식을 취하면서도 위헌적인 법률에 의하여 형사처벌 절차가 진행되는 것을 막기 위하여 즉시 그 조항의 적용을 중지하도록 하였다. 이러한 점에서 위 헌법불합치결정은 심판대상 조항에 합헌적인 측면도 공존함을 인정하고 이를 감안하여 일정한 시기까지 그 계속 적용을 명한 이 사건 헌법불합치결정과는 성격이 다르므로, 위 해석 선례는 그 당부와 관계없이 이 사건에 적용될 수 없음을 먼저 밝혀 둔다.

라. 다음으로, 대법원이 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 헌법재판소의 명시적 의견에 반하여, 이 사건 헌법불합치결정의 법적 성격이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다는 이유로 그 조항이 소급적으로 효력을 상실한다고 해석하는 것은, 헌법재판소법 제47조 제1항에서 규정한 헌법재판소 결정의 기속력을 사실상 부정하는 것으로, 헌법재판소와 대법원 사이의 의견 차이를 해소할 법적 제도를 갖추지 아니한 우리 법체계 아래에서는 두 기관 사이의 법률 해석을 둘러싼 충돌은 물론 법률 수범자들에게도 혼란을 초래할 우려가 크다는 점을 지적하고자 한다. 비록 법률조항의 해석·적용 권한을 가진 법원이 헌법불합치결정에 전적으로 기속되지 아니하고 독자적인 해석을 할 수 없는 것은 아니고, 나아가 헌법재판소가 헌법과 법률이 규정하고 있지 아니한 헌법불합치결정을 한 것 자체가 부적절하여 이러한 해석상 혼란의 주된 원인이라고 하더라도 대법원이 그 효력 자체를 부정하지 않고 헌법재판소 의견의 일부로 받아들이는 이상 그 표시된 내용에 충실하게 해석함으로써 그 결정의 취지를 존중해야만 헌법재판소에 위헌법률심사권을 부여하고 그 결정에 기속력을 부여한 헌법 및 헌법재판소법에 충실한 해석이 될 것이고 예상되는 법적 혼란도 막을 수 있을 것이다.

마. 위와 같이 이 사건 헌법불합치결정의 해석에 있어 다수의견과 별개의견의 근본적 차이는 그 결정의 소급적 적용 여부인바, 다수의견에 의하면 이 사건 헌법불합치결정의 결과, 이 사건 법률조항에 기하여 선고된 종전 유죄의 확정판결 전부가 재심의 대상이 될 것이다. 그러나 이러한 해석은 법적 평화를 현저히 침해하고 그 법률에 기초한 과거 모든 재판이 소급적으로 잘못된 행위로 간주된다는 점에서 법치국가의 기본적 원리를 훼손하게 될 우려가 있다. 더구나 다수의견의 논리에 따르면, 심지어 이 사건 헌법재판소가 그 효력이 유지됨을 인정하여 재판에 적용하도록 한 법률에 기한 개선입법 시점 이전의 판결에 대해서까지 이론상 그 개선입법의 유무나 내용과 상관없이 동일하게 위헌, 무효의 판결로 취급할 수밖에 없을 것이지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 헌법재판소의 결정이 실질적으로 단순위헌결정의 요건을 구비하지 못하였다고 하는 점에 비추어 보더라도 그 불합리성은 명백하다. 오히려 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 그 주문과 이유에서 명시한 대로 객관적으로 해석하면, 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정한 헌법재판소법의 규정을 맹목적으로 쫓을 경우에 발생할 문제점과 과거 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정에서 야간옥외집회금지 규정을 합헌으로 선언한 사정 등을 감안하여 위 헌법재판소법 규정의 의미를 합목적적인 견지에서 일부 제한하는 합헌적인 해석을 한 것으로 봄이 상당할 것이다. 이러한 헌법재판소의 해석은, 법적 안정성과 평화 역시 기본권과 마찬가지로 법치국가가 지향하는 기본적 원리의 하나로서, 기왕의 법률이나 그에 관한 해석이 법률적 불법으로 보이는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 법적 안정성의 침해가 명백한 헌법불합치결정의 소급효를 함부로 인정해서는 곤란하다는 점에서 보더라도 수긍할 수 있는 것이다.

바. 다수의견과 같이 헌법재판소의 명시적 의사에 반하여 이 사건 헌법불합치결정에 소급적 효력을 인정하는 것은, 시대의 변화와 법률이 지니는 다양한 성격 등 헌법적 현실을 고려하지 않은 채 오랜 세월의 역사적 법적용을 거슬러 올라가 독자적인 견지에서 이 사건 법률조항의 모든 적용이 무효임을 해석, 선언한다는 의미인바, 이것은 법률의 적용을 통한 법질서 유지를 하나의 임무로 하는 법원이 논리적·역사적 당위성과 구체적 타당성도 부족한 상태에서 법적 안정성을 훼손하는 자기 모순적인 결과를 초래하게 될 것이다. 이러한 점에서도 다수의견은 수긍하기 어려운 것이다.

6. 다수의견에 대한 대법관 차한성, 대법관 이상훈의 보충의견 가. 별개의견이 지적하는 바와 같이 헌법재판의 특수성을 고려한다고 하더라도 헌법불합치결정을 포함한 이른바 변형결정은 실정법적 근거가 없을 뿐만 아니라 헌법이 법원에 부여한 법령의 해석·적용 권한을 침해하는 결과에 이를 수도 있기 때문에, 법원으로서는 헌법재판소가 한 변형결정에 전적으로 기속된다고 보기 어렵다. 한편 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 예외적으로 제한할 필요성이 있는 경우가 있을 수 있다. 그러나 헌법재판소법 제47조 제2항 단서와 제3항은 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정하고 있고, 죄형법정주의를 천명하고 있는 우리 헌법과 형사법제 아래에서 형벌이 가지는 특수성에 비추어 볼 때, 헌법재판소 결정 또는 그 결정에 대한 해석으로 위와 같은 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 허용되기 어렵고, 그에 따른 불합리는 결국 입법에 의하여 해결하는 수밖에 없다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결 등 참조). 법원이든 헌법재판소이든 그 헌법적 책무는 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 수행할 수 있을 따름이다. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 명시적 규정에도 불구하고 별개의견과 같이 해석하는 것은 위 규정이 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 뒷받침되기 전에는 가능한 입론이 아니다. 현실적 필요성이 살아 있는 법률규정을 능가할 수는 없고, 법률규정으로 인한 불합리나 혼란을 해소할 필요가 있다면 이는 국회의 몫이지 법원이나 헌법재판소의 몫이 아니다. 또한 국가의 기본권 보장 의무와 형벌이 가지는 중대한 기본권 제약성을 고려할 때, 실질적 의미의 죄형법정주의를 구현하기 위해서는 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용이 헌법적 가치체계와 일치하여야 하는데, 헌법불합치결정을 통하여 이미 위헌으로 결정된 형벌법규를 선고시점부터 개선입법 시까지 계속 적용하라고 명하는 것은 위헌인 법률을 잠정 적용하여서라도 기존 질서를 유지하라는 것에 다름 아니어서 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 그리고 이 사건 헌법불합치결정과 같이 형벌에 관한 법률조항의 위헌을 선언하면서도 그 조항에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존한다는 이유로 그 효력을 즉시 상실시키지 않고 일정 시점까지 계속 적용을 명하는 경우, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 위헌적인 부분에 해당하는지 아니면 합헌적인 부분에 해당하여 처벌될 수 있는 행위인지를 명확히 알 수 없게 되어, 합헌의 가능성이 있는 행위를 포함하여 매우 포괄적으로 행동에 제약을 받게 되므로, 죄형법정주의가 요청하는 명확성 원칙에 반하게 된다. 특히 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정 후 그 조항이 적용되어 처벌받은 행위가 그 이후의 개선입법에 의하면 위헌무효인 부분의 적용을 받는 것으로 밝혀지는 경우 그 당사자는 회복하기 어려운 피해를 입을 수밖에 없게 된다. 따라서 법원이 헌법재판소의 판단과 결정을 존중하여야 한다는 별개의견에 반대하는 것은 아니지만, 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하기 위한 방안으로 형벌법규에 대한 이 사건 헌법불합치결정과 같은 내용을 그대로 수용하여, 그 결정 중 법적 근거가 있는 위헌 선언 부분 외에 법적 근거가 없는 부분에 대해서까지 효력을 인정하기는 곤란하다.

나. 대법원은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문에도 불구하고 해석상 일정한 경우에는 예외적으로 비형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하고 있음은 별개의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 이러한 사정만으로 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에도 불구하고 해석상 예외적으로 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 비형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하는 것은 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 부정하는 것과는 차원을 달리하는 문제이기 때문이다. 전자의 경우에는 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여, 위헌결정을 하게 된 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌심판제청을 하였거나 법원에 위헌심판제청신청을 한 사건, 따로 위헌심판제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 및 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정하지 않을 경우 권리구제의 측면에서 불공평하고 불합리한 결과를 가져올 수 있다는 점에서 소급효 인정이 정당화될 수 있다. 그러나 후자의 경우는 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 부정하면서까지 위헌으로 선언된 법률에 의한 형사처벌을 유지하겠다는 것으로, 이는 위헌 법률을 가지고 국민의 기본권을 제한하겠다는 것이고, 그 조항에 근거하여 유죄가 확정된 피고인의 재심청구권을 제한하여 당사자의 권리구제와 형평에 반하는 결과를 가져오는 것이어서 쉽사리 정당화될 수 없다.

다. 별개의견은, 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 2010. 7. 1.부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지라고 한다. 그러나 헌법재판소 결정의 취지를 존중하더라도 과연 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 그와 같이 단정할 수 있는지는 의문이다. 오히려 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항의 효력을 부득이 일정 기간 동안 존속시키지만 국회로 하여금 이 사건 법률조항의 위헌적 요소를 제거하도록 하여 개선입법이 이루어지면 피고인에게 유리한 개선입법을 적용하고, 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 합헌적인 부분을 포함하여 이 사건 법률조항 전부가 소급하여 효력을 상실한다는 취지로 해석할 수도 있을 것이다. 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 이와 같이 해석하게 되면 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 이 사건 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그리고 별개의견은, 헌법재판소가 야간옥외집회금지 규정을 과거에 합헌으로 선언한 바 있었고 그 합헌성을 전제로 다수의 재판이 행해진 것을 염두에 두고 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성의 교란과 국민의 법질서에 대한 신뢰 훼손, 사법절차의 부담까지도 감안하여 이 사건 헌법불합치결정을 한 것이라고 한다. 그러나 이 사건 헌법불합치결정의 이유에는 이 사건 법률조항에 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있기 때문에 국회로 하여금 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 합리적으로 설정하도록 하기 위하여 헌법불합치결정을 한다는 내용만 있을 뿐 그 이유 어디에서도 별개의견이 주장하는 사정들을 감안하여 헌법불합치결정을 한다는 내용은 찾아볼 수 없다. 또한 개선입법이 이루어지지 않은 경우에 개정시한 다음날부터 장래를 향하여 이 사건 법률조항의 효력이 상실된다고 보는 것은, 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항이 위헌임을 선언하였음에도 불구하고 개선입법이 이루어지지 않았다는 사정만으로 개정시한까지는 이 사건 법률조항이 합헌·유효하다고 본다는 것에 다름 아니고, 이는 이 사건 헌법불합치결정을 한시적 합헌결정으로 보는 것이라고 오해를 불러일으킬 수도 있다.

라. 형사소송법 제326조는 면소의 선고를 하여야 할 사유로 ‘확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소의 시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’의 4가지 경우만을 규정하고 있을 뿐, 법률조항이 위헌으로 선언된 경우는 규정하고 있지 아니하다. 그리고 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률조항의 효력이 상실된 경우 이를 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 보지 않는 것이 대법원의 확립된 판례이고, 면소사유에 해당하는 법령의 폐지로 인한 형의 폐지는 합헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하지, 위헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하는 것은 아니다. 헌법재판소의 결정을 법령의 개폐와 동일시하여 면소판결을 하여야 한다는 주장은 형사소송법 제326조에 근거하지 않은 해석으로 수긍할 수 없다. 또한 헌법재판소의 결정에서 말하는 효력 상실이란 대상법률에 대하여 위헌결정이 내려진 것과 마찬가지의 효과가 생기는 것을 뜻하는 것으로 볼 수 있다. 이 점에서도 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 면소가 아닌 무죄를 선고하여야 하는 것이다.

마. 헌법재판소가 평의 결과에 따라 법정의견인 주문을 결정하면 그 의견은 헌법재판소 전체의 의견으로 확정되는 것이고, 비록 그 주문이 소수의견에 기초한 것이라 할지라도 더 이상 이를 문제삼을 수는 없는 것이다. 그런데 헌법불합치결정의 본질을 위헌결정이라고 보는 데에 이론이 없으므로, 이 사건 헌법불합치결정은 법정의견이 도출되는 과정이 어떠하였던지 그 법정의견에 따른 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보아 위헌결정과 동일한 내용의 효력을 부여함에 어떠한 잘못이 없다. 헌법과 법률의 근거가 없는 헌법불합치결정이 기속력을 가지려면 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이라는 전제가 성립하여야 하므로, 만약 이 사건 헌법불합치결정의 법정의견이 소수의견인 헌법불합치 의견에 기초한 것이고 위헌의견이 5인에 불과하여 위헌결정과 동일한 내용의 효력을 부여할 수 없다고 한다면, 이 사건 헌법불합치결정 중 위헌 선언 부분조차 기속력을 갖지 못할 것이다. 또한 위헌결정의 방법에는 정해진 형식이 따로 없으므로 결정 주문의 표현을 단순위헌이라고 했든지 헌법불합치라고 했든지 간에 그 내용이 위헌이라는 취지로 해석되면 그 결정은 위헌결정으로서 헌법재판소법 제47조에 의한 효력이 발생하는 것이고, 헌법불합치결정에 위헌 선언 이외의 주문이 있다고 하여 그 결정을 위헌결정과 달리 볼 것도 아니다. 형벌법규에 대한 이 사건 헌법불합치결정에 기속력을 인정하면서도 위헌결정으로서의 효력이 아닌 다른 효력을 인정하자고 하는 것은 헌법과 헌법재판소법에 명백히 반하는 해석이라 할 것이다.

대법원장 이용훈(재판장) 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈