2008헌라7

전원재판부 2008헌라7, 2010. 12. 28.
저자: 대한민국 대법원

국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의 [전원재판부 2008헌라7, 2010. 12. 28.] 【판시사항】 가. 1) 국회상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심의하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것이 아니어서 국회의장의 피청구인 적격을 부인한 사례 2) 구체적 작위의무가 없어 국회의장의 피청구인 적격이 부인된 사례 나. 국회 상임위원회 위원장이 위원회 전체회의 개의 직전부터 회의가 종료될 때까지 회의장 출입문을 폐쇄하여 회의의 주체인 소수당 소속 상임위원회 위원들의 출입을 봉쇄한 상태에서 상임위원회 전체회의를 개의하여 안건을 상정한 행위 및 소위원회로 안건심사를 회부한 행위가 회의에 참석하지 못한 소수당 소속 상임위원회 위원들의 조약비준동의안에 대한 심의권을 침해한 것인지 여부(적극) 다. 위 안건 상정ㆍ소위원회 회부행위가 무효인지 여부(소극) 【결정요지】 가. 1) 국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하는 권한은 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한이므로, 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다. 2) 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. 이 사건 당일 국회의장에게 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 이 사건 한미 FTA 비준동의안(이하, ‘이 사건 동의안’ 이라 한다)은 헌법 제60조 제1항의 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당하므로 소수당 소속 외통위 위원인 청구인들 각자에게 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권이 인정되며, 상임위원회 위원장의 질서유지권은 상임위원회에서 위원들을 폭력으로부터 보호하고 안건이 원활하게 토의되게 하기 위하여 발동되는 것이므로, 위와 같은 목적을 위하여 행사되어야 하는 한계를 지닌다. 외통위 위원장인 피청구인이 이 사건 당일 개의 무렵부터 회의 종료시까지 외통위 회의장 출입문의 폐쇄상태를 유지함으로써 회의의 주체인 소수당 소속 외통위 위원들의 회의장 출석을 봉쇄한 것은 ‘상임위원회 회의의 원활한 진행’이라는 질서유지권의 인정목적에 정면 배치되는 것으로서 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 행위이므로, 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대한 입증책임이 피청구인에게 부과된다 할 것인데, 이 사건에 나타난 사정을 종합하더라도 이를 정당화할 만한 불가피한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 그러므로 피청구인이 청구인들의 출입을 봉쇄한 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 한미 FTA 비준동의안을 상정한 행위 및 위 동의안을 법안심사소위원회에 심사회부한 행위는 헌법 제49조의 다수결의 원리, 헌법 제50조 제1항의 의사공개의 원칙과 이를 구체적으로 구현하는 국회법 제54조, 제75조 제1항에 반하는 위헌, 위법한 행위라 할 것이고, 그 결과 청구인들은 이 사건 동의안 심의과정(대체토론)에 참여하지 못하게 됨으로써, 이 사건 상정ㆍ회부행위로 인하여 헌법에 의하여 부여받은 이 사건 동의안의 심의권을 침해당하였다 할 것이다. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대(각하)의견 국회에서의 안건의 심의절차는 안건의 수정 및 찬반을 결정하기 위한 전단계인 점 및 국회의원은 직선된 국민의 대표자이므로 국회의 의사진행은 가능한 한 국회의 자율에 맡겨야 하는 점에 비추어 볼 때, 국회의원의 심의권이 침해되었는지 여부는 국회법이 규정하고 있는 개개의 순서와 절차에 얽매이기 보다는 심의절차 전체를 하나로 보아 침해 여부가 결정되는 것이 타당하다. 상임위원회에서 국회의원의 의안에 대한 심의권은 표결에 앞서 의안상정, 대체토론, 소위원회의 심사, 찬반토론에 이르는 일련의 절차로 연결되는 포괄적인 과정에서 행사되므로, 청구인들이 소위원회 회부 이전의 대체토론을 하지 못한 사실만으로는 상임위원회에서 안건에 대한 심의권의 침해가 종국적으로 발생하였다고 볼 수 없고, 따라서 청구인들의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 상임위원회에서의 심의권의 부분적인 침해만을 문제 삼아 제기되는 권한쟁의심판을 허용하는 것은, 국가기관 사이의 권한다툼을 심판하여 객관적 헌법질서를 유지한다는 권한쟁의심판의 목적에 부합하지 않을 뿐 아니라 국회의 자율권이나 권력분립 원리 등 헌법상의 가치에 비추어 적절하지도 않다. 따라서 이 사건과 같이 상임위원회에서의 일련의 심사절차 중 일부인 위 대체토론에 참여하지 못하여 심의권이 침해되었다고 주장하는 경우는 이를 독립적인 권한쟁의심판의 대상으로 삼아 판단하여야 할 심판청구의 이익이 없다고 할 것이므로, 피청구인 외통위 위원장에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하여 모두 각하되어야 한다. 다. 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 기각의견 이 사건 상정ㆍ회부행위는, 국회의원의 조약비준동의안 심의ㆍ표결의 전제가 되는 회의장 출석 자체를 봉쇄함으로써 의안 심의권의 한 내용을 이루는 대체토론권을 침해한 잘못이 있고, 그러한 절차상의 하자는 결코 가볍다고 할 수 없다. 그러나 헌법재판소법 제66조 제2항이 권한침해 처분의 취소나 무효확인에 관하여 헌법재판소에 재량적 판단여지를 부여하고 있는 이상, 종국결정 당시를 기준으로 현저히 공공복리에 적합하지 않은 예외적인 경우에는 행정소송에서의 사정판결의 법리를 유추 적용하여 처분의 취소나 무효확인을 하지 아니함으로써 처분의 효력을 유지하도록 할 수도 있다. 따라서, 비록 이 사건 상정ㆍ회부행위가 청구인들의 이 사건 동의안 심의권을 침해하는 중대한 하자를 지니고 있지만, 이 사건 동의안에 대한 사후의 진행경과, 현재의 제반 상황, 이 사건 상정ㆍ회부행위에 존재하는 하자가 본회의 심사에서 치유될 가능성 등을 감안하여, 이 부분 청구는 기각함이 상당하다. 재판관 이강국의 기각의견 국회의 특별한 헌법적 지위와 권한, 광범위한 정치적 형성권과 형성방법을 고려한다면, 국회의 입법과정에서 발생하는 구성원 간의 권한쟁의심판에 있어서는 원칙적으로 처분이 헌법과 법률에 위반되는지 여부만을 밝혀 그 종국결정의 기속력에 의하여 국회 스스로 합헌적인 상태를 구현하도록 함으로써 손상된 헌법상의 권한질서를 회복시켜야 할 뿐, 헌법재판소법 제66조 제2항 전문에 의한 취소나 무효확인까지 나아가 국회의 정치적 과정에 적극 개입하는 것은 합당하지 않다. 그러므로 이 사건 상정ㆍ회부 행위가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권을 침해하였다고 확인한 이상, 피청구인과 국회는 위 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 처분의 위헌ㆍ위법 상태를 제거할 법적 의무를 부담하게 되고, 다만 그 제거의 방법만은 피청구인을 포함한 국회의 자율적 처리에 맡겨지게 된다. 나아가, 이 사건 동의안은 외통위 법안심사소위원회와 전체회의에서 가결되어 현재 국회 본회의에 계류되어 있고, 이 사건 동의안 처리의 전체 과정에서 이 사건 상정ㆍ회부 행위는 초기단계 내지 중간단계에 해당하여, 피청구인을 포함한 국회는 본회의에서 심의ㆍ표결 과정에서 다양한 절차와 방법으로 청구인들의 심의권을 보장함으로써 이 사건 상정ㆍ회부 행위의 하자를 사후적으로 치유할 수 있으므로, 이 부분 청구는 기각함이 상당하다. 재판관 이공현의 기각의견 헌법재판소법 제61조 및 제66조는, 권한쟁의심판에서 헌법재판소가 심판할 대상을 피청구인의 처분 등이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였는지 여부로 정하고, 나아가 처분을 취소하거나 그 무효를 확인하는 것에 대하여는 재량에 따른 부가적인 심판 가능성을 부여하고 있을 뿐이다. 따라서 헌법재판소로서는 피청구인의 정치적 형성권을 가급적 존중하여야 하므로, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소로 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다. 이 사건의 경우, 입법절차의 하자를 다투는 권한쟁의심판과 마찬가지로 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 원칙적으로 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법 상태의 시정은 피청구인에게 맡겨두는 것이 바람직하다. 재판관 김종대의 기각의견 권한쟁의심판제도의 목적은 침해된 권한의 존부 및 범위를 확인함에 있지, 헌법소원제도처럼 침해된 권한의 구제에 있는 것이 아니므로, 권한쟁의심판을 통해 권리의 구제까지 얻고자 한다면 심판대상인 ‘처분’이 무효선언 내지 취소할 수 있는 성질의 것으로서 무효선언 내지 취소함이 타당한 경우라야 한다. 이 사건 처분과 같은 입법관련 행위는 국회의 헌법상 지위(민의를 대표하는 국가최고기관)와 청구인용 정족수(헌법소원인용 정족수는 재판관 9인의 2/3인 6인이고, 권한쟁의심판 인용정족수는 의결정족수의 과반수에 지나지 아니함)의 헌법적 의미를 고려할 때, 헌법재판소가 권한쟁의심판절차로써 무효선언 내지 취소로까지 나아갈 수 있는 성질의 것이 아니고, 그렇게 나아가야 할 타당성도 없다. 재판관 조대현의 인용의견 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의ㆍ표결 절차는 이 사건 회의와 2009. 4. 22. 제2차 전체회의가 모두 위법하게 진행되었고, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 중대하며, 이 사건 동의안에 대한 청구인들의 심의권은 제1차 전체회의(이 사건 회의)에 의하여 침해된 후 후속절차인 제2차 전체회의에서 오히려 권한침해가 더욱 더 가중되고 이 사건 동의안에 대한 가결선포행위에 의하여 권한침해상태가 치유될 수 없는 상태로 확정되었다. 따라서 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의표결절차 전체(제1차 전체회의와 제2차 전체회의 및 가결선포행위)가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 확인함과 아울러, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 지대하여 적법한 의결절차를 다시 진행하게 함이 상당하므로 이 사건 동의안에 대한 의결절차 전부가 무효라고 선언하여야 한다. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 피청구인 외통위 위원장에 대한 청구에 관한 각하의견 앞선 나.항 기재와 같다. 【참조조문】 헌법 제41조 제1항, 제49조, 제50조 제1항, 제60조 제1항, 제111조 제1항 제4호 헌법재판소법 제61조, 제62조 제1항 제1호, 제63조, 제66조 국회법 제10조, 제36조, 제41조 제1항, 제49조, 제52조, 제54조, 제55조, 제57조, 제58조, 제60조, 제71조, 제75조 제1항, 제81조 제1항, 제93조, 제108조, 제109조, 제145조 【참조판례】 가. 헌재 1998. 7.14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74, 80-81 헌재 2000. 8. 31. 2004헌라2, 판례집 18-2, 356, 364 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1, 판례집 15-2하, 17, 30 나. 헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 159, 174-175, 169-170 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1, 판례집 12-1, 115, 125-126 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1, 판례집 15-2하, 17, 29-30 다. 헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 159, 169 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1, 판례집 12-1, 115 헌재 2006. 2. 23. 2005헌라6, 판례집 18-1상, 82 헌재 2008. 4. 24. 2006헌라2, 판례집 20-1상, 438 헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14, 79-80 헌재 2010. 11. 25. 2009헌라12, 공보 170, 2038, 2044-2046 【전문】 [당 사 자]

청 구 인문학진 외 6인

청구인들 대리인 법무법인 이수

담당변호사 최성용 외 1인

피청구인 1. 국회의장

2. 국회 외교통상통일위원회 위원장

피청구인들 대리인 변호사 장기욱

피청구인들 복대리인 변호사 정인봉

[주 문]

1. 청구인들의 피청구인 국회의장에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

2. 피청구인 국회 외교통상통일위원회 위원장이 2008. 12. 18. 14:00경 국회 본청 401호 외교통상통일위원회 회의실 출입문을 폐쇄한 상태로 위 회의실에서 제279회 국회임시회 제2차 외교통상통일위원회 전체회의를 개의하여 ‘대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정’ 비준동의안을 상정한 행위 및 위 비준동의안을 법안심사소위원회로 회부한 행위는 청구인들의 위 비준동의안 심의권을 침해한 것이다.

3. 청구인들의 피청구인 국회 외교통상통일위원회 위원장에 대한 위 비준동의안 상정행위 및 법안심사소위원회로의 회부행위에 관한 무효확인청구를 모두 기각한다.

[이 유]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.

(1) 청구인들은 민주당 소속의 제18대 국회의원으로 2008. 12. 18. 및 이 사건 심판청구 당시 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 위원이다.

(2) 2008. 12. 16. 피청구인 외통위 위원장은 2008. 12. 18. 14:00 국회 본청 401호에서 ‘대한민국과 미합중국간의 자유무역협정 비준동의안’(이하 ‘이 사건 동의안’이라 한다)을 포함한 6개 법안에 대해 제279회 국회 임시회 제2차 외통위 회의(이하 ‘이 사건 회의’라 한다)를 개의한다고 국회 홈페이지를 이용하여 공지하였다.

(3) 그런데 피청구인 외통위 위원장은 이 사건 회의 개의 전에 질서유지권을 발동하여 국회 경위 등으로 하여금 회의장에 대한 경비를 강화하게 하는 등의 조치를 취하였고, 이 사건 회의 무렵 회의장 주변에서는 경위들과 민주당, 민주노동당 소속 국회의원, 당직자, 보좌직원 사이에 물리적 소요사태가 발생하였으며, 청구인들은 앞서 피청구인 외통위 위원장이 공지한 회의 시각보다 일찍 또는 정각에 회의장 입구에 도착하였으나, 회의장 출입문이 폐쇄되어 회의장에 입장하지 못하였다.

(4) 피청구인 외통위 위원장은 2008. 12. 18. 14:00경 외통위 회의실(국회본청 401호)에서 총 29인의 외통위 위원 중 한나라당 소속 위원 11인만 출석한 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이 사건 동의안의 상정, 제안설명, 검토보고(서면대체), 대체토론 순으로 회의를 진행한 후 이 사건 동의안을 법안심사소위원회에 회부하였고, 14:03경에 정회를 선포한 다음, 14:05경 한나라당 소속 위원들과 함께 퇴장하였으며, 이후 회의는 속개되지 아니하였다.

(5) 이에 청구인들은 위와 같이 피청구인 외통위 위원장이 회의장의 출입문이 폐쇄된 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이 사건 동의안을 외통위에 상정한 행위 및 이 사건 동의안을 법안심사소위원회로 회부한 행위(이하 ‘이 사건 상정ㆍ회부행위’라 한다)로 말미암아 헌법 및 국회법에 의해 부여된 청구인들의 의안 심의ㆍ표결권이 침해되었다고 주장하면서 2008. 12. 21. 위 권한침해의 확인 및 이 사건 상정ㆍ회부 행위의 무효 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 이 사건 심판의 대상은 피청구인 외통위 위원장이 2008. 12. 18. 14:00경 국회 본청 401호 외교통상통일위원회 회의실 출입문을 폐쇄한 상태로 위 회의실에서 제279회 국회임시회 제2차 외통위 전체회의를 개의하여 이 사건 동의안을 상정한 행위 및 이 사건 동의안을 법안심사소위원회로 회부한 행위가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부 및 위 상정ㆍ회부행위가 무효인지 여부이다.

(2) 한편, 청구인들은 2010. 12. 9. 이 사건 제2차 변론기일에 이 사건 심판대상에 ‘2009. 4. 22. 외통위 전체회의에서 이 사건 동의안을 가결선포한 행위’를 추가하여 줄 것을 구하는 ‘심판대상 및 청구취지 변경신청’을 하였으므로, 위 변경신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 살핀다.

권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제63조 제1항). 위 기간은 불변기간이다(같은 조 제2항). 권한쟁의심판청구에 대한 청구취지 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제265조(구법 제238조)에 의하여 추가(또는 변경)된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 703 참조).

위 ‘심판대상 및 청구취지 변경신청’은 2010. 12. 7. 헌법재판소에 제출되었고, 추가되는 심판대상은 ‘2009. 4. 22. 외통위 전체회의에서 이 사건 동의안을 가결선포한 행위’이므로, 위 청구취지의 변경신청은 그 사유가 있은 날인 ‘2009. 4. 22.’로부터 180일이 경과한 후에 이루어진 것이어서 부적법하다.

한편, 위 변경신청의 사유와 관련하여 청구인들 대리인은, 추가되는 심판대상 처분에 독자적 위법사유나 절차적 하자가 있어서가 아니라, 선행행위인 기존의 심판대상 처분의 하자가 후행행위인 ‘2009. 4. 22. 외통위 전체회의에서의 가결선포행위’에도 영향을 미치는 것이기 때문이라고 주장하였다.

살피건대, 청구인들의 대리인은 늦어도 이 사건 심판청구가 제기된 2008. 12. 21.에는 선행처분인 기존의 심판대상 처분에 존재하는 하자를 알았다고 할 것이고, 추가되는 심판대상 처분인 이 사건 동의안의 가결선포가 이루어진 2009. 4. 22.에는 선행처분의 하자가 후행처분인 이 사건 동의안 가결선포행위에 영향을 미친다는 사정 또한 알았다고 보아야 할 것이므로, 위 청구취지 변경은 그 사유가 있음을 안 날인 가결선포행위일로부터 60일이 경과한 후에 이루어진 것이어서 부적법하다.

그렇다면, 청구인들의 2010. 12. 7.자 심판대상 및 청구취지 변경신청은 어느 모로 보더라도 청구기간을 경과한 후에 이루어진 것이어서 부적법할 뿐만 아니라, 청구인들이 추가되는 심판대상 처분에 고유한 하자가 있다고 주장하지도 아니하므로 이를 불허하기로 하고, 따라서 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 이 점에 대하여는 재판관 조대현의 아래 7.나.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

(3) 심판대상과 관련되는 헌법, 헌법재판소법 및 국회법 규정의 내용은 별지 1 관련 법령 기재와 같다.

2. 당사자들의 주장

별지 2 기재와 같다.

3. 이 사건 권한쟁의심판의 적법 여부에 대한 판단

가. 피청구인 국회의장에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 권한쟁의심판에 있어서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 권한쟁의심판청구는 이들 기관을 상대로 제기하여야 한다. 피청구인 외통위 위원장은 외통위 의사절차의 주재자로서 질서유지권(국회법 제49조 제1항, 제145조), 의사정리권(국회법 제49조 제1항, 제2항, 제52조, 제53조 제4항 등)의 귀속주체이므로 이 사건 심판청구의 피청구인적격이 인정될 것이나, 피청구인 국회의장에게 피청구인적격이 있다고 인정할 것인지는 따로 검토할 필요가 있다.

(2) 청구인들은 ① 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심의하는 권한은 국회의장의 권한을 위임받은 것이고, ② 국회의장은 이 사건 당일 폭력사태에 대응하여 상임위원회 회의의 원만한 진행을 위한 질서유지조치를 취하지 아니한 부작위로도 청구인들의 권한을 침해하였으므로, 국회의장도 피청구인적격이 있다고 주장한다.

(3) 살피건대, 우리나라 국회의 의안 심의는 본회의 중심이 아닌 소관 상임위원회 중심으로 이루어지며, 이른바 ‘위원회 중심주의’를 채택하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1, 판례집 15-2 하, 17, 30 참조). 위원회의 역할은 국회의 예비적 심사기관으로서 회부된 안건을 심사하고 그 결과를 본회의에 보고하여 본회의의 판단자료를 제공하는 데 있다.

국회의 의결을 요하는 안건에 대하여 의장이 본회의 의결에 앞서 소관위원회에 안건을 회부하는 것은 국회의 심의권을 위원회에 위양하는 것이 아니고, 그 안건이 본회의에 최종적으로 부의되기 이전의 한 단계로서, 소관위원회가 발의 또는 제출된 의안에 대한 심사권한을 행사하여 사전 심사를 할 수 있도록 소관위원회에 송부하는 행위라 할 수 있다. 상임위원회는 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하므로, 국회의장이 안건을 위원회에 회부함으로써 상임위원회에 심사권이 부여되는 것이 아니고, 심사권 자체는 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한으로 볼 수 있다(국회법 제36조, 제37조 참조).

따라서 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.

(4) 다음으로, 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다(헌재 1998. 7.14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74, 80-81; 헌재 2000. 8. 31. 2004헌라2, 판례집 18-2, 356, 364 각 참조).

따라서 국회의장의 부작위를 대상으로 권한쟁의심판을 청구하려면, 이 사건 당일 국회의장에게 외통위 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었음이 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 당일 오전의 외통위 폭력사태는 급작스럽게 벌어진 상황으로서, 당시 피청구인 외통위 위원장이나 청구인들, 혹은 다른 외통위 위원들이 국회의장에게 사태를 고지하며 국회의장의 질서유지조치를 요청하였다거나, 그 밖에 국회의장이 사태를 인식하고 그에 대처하여 외통위 차원을 넘어 국회 차원의 특별한 질서유지조치를 취할 것이 요구되는 상황이었다고는 인정하기 어렵다.

그러므로, 이 사건 당시 국회의장에게 특별한 질서유지조치를 하여야 할 구체적 작위의무가 있었다는 것을 전제로 하여 국회의장의 피청구인적격이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.

(5) 결국, 청구인들의 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 모두 각하하기로 한다(이하, 단순히 ‘피청구인’이라 함은 ‘피청구인 외통위 위원장’을 가리키는 것이다).

나. 피청구인 외통위 위원장에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 피청구인은, 청구인들이 스스로 이 사건 동의안 심의권을 포기하고 민주당 당직자 등의 회의개최 방해행위를 종용하거나 방치함으로써 방해행위를 정치적으로 이용하려 하였고, 이 사건 회의에 참석하여 이 사건 동의안을 심의할 의사는 없었던 것이므로 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 흠결한 것으로서 부적법하다는 취지로 주장한다.

(2) 살피건대, 갑제5, 7호증의 각 기재와 변론의 전체적 취지에 의하면 2008. 12. 16. 민주노동당 및 민주당은 연대합동 기자회견을 열어 일방적인 한미 FTA 비준동의안 처리를 결사적으로 막을 것임을 공언하였고, 같은 달 17. 민주당 원내대표가 이 사건 동의안 상정 저지를 선언하였던 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 청구인들이 이 사건 당일 회의에 참석하여 이 사건 동의안을 심의ㆍ표결할 의사는 없으면서 외통위 전체회의의 개의 자체를 방해하고자 물리력을 행사하였던 것일 뿐이라고는 단정할 수 없고, 달리 피청구인의 위 주장을 인정할만한 증거가 없다.

(3) 뿐만 아니라, 국회의원의 의안에 대한 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관인 국회의원이 그 본연의 업무를 수행하기 위하여 가지고 있는 본질적 권한이라고 할 것이므로, 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 성질의 것이 아니라 할 것이다.

또 국가기관의 권한쟁의심판 청구를 소권의 남용이라고 평가하기 위해서는, 그것이 권한쟁의심판 제도의 취지와 전혀 부합되지 않는다고 볼 극히 예외적인 사정이 인정되어야 할 것인바, 설령 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철하려는 의도로 민주당 당직자 등의 회의개최 방해행위를 종용하거나 방조하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 심판청구 자체가 권한쟁의심판 제도의 취지와 전혀 부합되지 않는 소권의 남용에 해당되어 심판청구의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집21-2 하, 14, 36-37 참조).

(4) 그렇다면, 이와 배치되는 피청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 청구인들의 피청구인에 대한 이 사건 심판청구는 적법하다 할 것이므로, 본안 판단에 나아가기로 한다. 이 점에 대하여는 아래 8.과 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

4. 권한침해확인청구에 대한 판단

이 사건의 기본 쟁점은, 피청구인이 질서유지권을 발동하여 청구인들의 외통위 회의장 출입을 봉쇄한 상태에서 외통위 전체회의를 개의하여 이 사건 동의안을 상정한 행위 및 법안심사소위원회에 회부한 행위가 위헌 또는 위법한 것인지 여부 및 그로 인하여 청구인들의 헌법상 권한인 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권이 침해되었는지 여부이다.

따라서 이하에서는, 이 사건 질서유지권 발동부터 이 사건 회의를 개의하고 이 사건 동의안을 상정하여 법안심사소위원회에 회부하기까지의 사실관계를 확인하고, 청구인에게 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권이 귀속되는지와 피청구인의 처분이 위헌ㆍ위법한지를 검토한 후, 피청구인의 행위가 청구인들의 권한을 침해하였는지를 살펴보기로 한다.

가. 인정사실

갑제1 내지 6, 9, 14 내지 16, 18, 19, 22호증의 각 기재와 갑제8, 12, 21호증의 각 일부 기재, 을제1호증의 1, 2, 을제2 내지 5, 10호증, 을제7호증의 1 내지 4, 을제8호증의 1 내지 3의 각 기재와 을제11, 13호증의 각 일부기재 및 갑제20호증의 1 내지 6의 각 영상에 변론의 전체적 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 회의에 이르기까지의 경위

(가) 피청구인은 2008. 12. 16. 이 사건 동의안을 외통위에 상정하는 문제에 대한 여ㆍ야 간사간의 협의가 결렬되자 여ㆍ야 간사들에게, 2008. 12. 18. 14:00 외통위 전체회의를 개의하여 이 사건 동의안을 상정할 계획임을 통보하였다.

(나) 피청구인은 이 사건 동의안의 상정을 반대하는 야당 관계자들의 회의장 점거 등 회의방해 행위가 있을 것에 대비하여 2008. 12. 16. 19:00경 질서유지권을 발동하여, ① 당일 회의장 출입을 외통위 위원, 회의진행 보좌직원(외통위 소속 직원, 경위, 속기사), 외통위 위원별 1인의 보좌직원, 정부 관계공무원(한미 FTA 관련 부처의 필요 최소한의 보좌직원), 국회방송, 국회에서 정한 대표기자단으로 한정하고, ② 당일 회의의 일반인 방청을 불허하며, ③ 회의장 출입문은 위원장의 지시에 따라 개폐하고, ④ 국회 경위 및 방호원은 위원장의 지시에 따라 회의장 안팎에서 질서 유지를 위한 활동을 수행한다는 내용으로, 회의 당일 경위 및 방호원 증원 배치 협조를 요청하는 공문을 국회사무처에 발송하였다.

(다) 피청구인은 위원회 회의장 질서유지를 위하여, 공보관실에는 이 사건 회의 당일 회의장 출입가능한 풀기자단을 15명 이내로 구성하여 줄 것을, 의사국에는 의사일정 확정 이후 회의장 사전 점거 예방을 위하여 회의장 주변 경비요원 배치 및 순찰활동 강화와 이 사건 회의 당일 경위 및 방호원을 증원 배치하여 회의장 출입이 허가된 자 이외의 인원에 대한 출입 통제 및 회의장 밖에서의 소란행위를 예방하여 줄 것을 각 협조 요청하였다.

(라) 이에 민주당 원○영 원내대표 및 외통위 위원 등은 2008. 12. 17. 원내대표실에서 기자간담회를 개최하고, 모든 수단을 동원하여 이 사건 동의안의 직권상정을 저지하겠다는 내용의 성명을 발표하였다.

(마) 위와 같이 피청구인이 외통위 회의실(국회 본청 401호)에 대한 질서유지권을 발동한 무렵부터 이 사건 회의 당일까지 국회사무처 경위과 소속 직원인 경위들과 방호원들이 외통위 회의장 주변에 배치되어 근무하였다.

(바) 청구인들은 2008. 12. 17. 외통위 행정실에 이 사건 회의에 참석할 각 외통위 위원과 보좌직원 1명의 명단을 제출하였다.

(2) 이 사건 회의 당일의 경과

(가) 2008. 12. 18. 06:00경 경위과 전 직원(경위 32명, 방호원 34명, 합계 66명)의 회의장 배치가 완료되었고, 같은 날 06:50경 피청구인이 외통위 위원장실(국회 본청 404호)로 입실하였다.

(나) 2008. 12. 18. 08:00경 한나라당 외통위 위원 9명은 야당 관계자들의 회의장 점거를 방지하기 위하여 미리 외통위 위원장실{회의실(401호), 소회의실(402호), 위원장비서실(403호), 위원장실(404호)은 각 복도 쪽으로 난 출입문 외에 내부에서 순차로 서로 통하는 출입문으로 연결되어 있는 구조이다}에 입실하였고, 피청구인은 소회의실에서, 한나라당 외통위 위원들은 위원장실에서 각 대기하고 있었다.

(다) 같은 날 08:10경 민주당 최○식, 송○길 의원과 외통위 위원인 청구인 문○진 의원 등 의원 및 당직자 10명 가량이 외통위 위원장실에 들어갔고, 피청구인은 그 무렵 회의장 내부질서를 확보하기 위해 경위 16명을 회의장 내부로 투입하였다.

(라) 같은 날 08:15경 문○진 의원 등이 위와 같은 상황을 확인하고 위원장 비서실을 통하여 같은 날 08:00경 개최예정이던 민주당 의원총회장으로 향하자, 문○진 의원 등이 동료의원 등을 동원하러 간 것으로 생각한 한나라당 의원들은 즉시 구○찬 의원 주도 하에 위원장 비서실의 출입문을 잠그고 합세하여 책상 등을 이용하여 회의실 출입문에 바리케이드를 설치하여 출입구를 폐쇄하였다. 그 바람에 한나라당 의원들과 얘기를 나누며 위원장실에 머물러 있던 민주당 최○식 의원은 외통위 위원장실을 빠져 나오지 못하고 이 사건 회의가 끝날 때까지 외통위 위원장실에 머물러야 했다.

(마) 같은 날 08:40경 이 상황을 알게 된 민주당 및 민주노동당 의원, 의원 보좌직원, 당직자 등은 한나라당 의원 10명이 회의실로 들어간 상태에서 외통위 위원장 비서실 출입문이 잠겨버린 상황을 보고, 피청구인이 민주당 등 야당 의원들을 배제한 채 회의를 강행하여 이 사건 동의안을 상정하려는 것으로 판단하여, 외통위 회의실 앞 복도로 몰려들어 민주당 외통위 위원들을 입장시켜 줄 것을 주장하면서 출입문 앞에 배치된 경위, 한나라당 보좌직원, 당직자들과 실랑이를 벌였다.

(바) 같은 날 09:10경 민주당은 원내대책회의를 통해 민주당 소속 모든 의원, 당직자, 보좌직원들을 국회로 소집할 것을 결정하고, 같은 날 09:25경 회의장 폐쇄를 확인한 원○영 원내대표는 민주당 소속 외통위 위원들과 전 당직자, 보좌직원들을 외통위 회의장 앞으로 집결토록 지시하여, 같은 날 9:50경부터 합계 200명 가량의 민주당 및 민주노동당 소속 국회의원, 보좌직원, 당직자들이 회의장 출입문을 폐쇄하고 있던 경위들과 몸싸움을 하는 등으로 회의장 진입을 시도하였다.

(사) 같은 날 10:15경부터 민주당, 민주노동당 의원, 당직자, 보좌직원 등이 복도에서 연좌집회를 가졌고, 같은 날 10:30경부터는 드라이버, 망치, 해머 등을 이용하여 폐쇄된 회의장 출입문을 뚫을 목적으로 회의장 출입문과 그 안쪽에 바리케이드로 쌓여있던 책상 등을 부수었다.

같은 날 12:23경 민주당 당직자, 보좌직원, 의원 등은 회의장의 출입문 중 한 짝을 완전히 뜯어냈으나, 회의장 내부에 책상, 집기 등을 이용하여 겹겹이 쌓여 있는 바리케이드 때문에 회의장 출입문을 완전히 제거할 수는 없었다.

같은 날 13:30경에는 민주당 당직자, 보좌직원, 의원 등이 정, 해머 외에 전기그라인더까지 동원하여 출입문을 부수고 회의장 입장을 시도하였으나 회의장 내부에 바리케이드가 견고하게 쌓여 있었고, 경위 등이 회의장 내부에서 계속 바리케이드를 쌓아올리거나 소화기를 분사하는 등으로 대응하여 회의장 진입에 실패하였다.

(아) 같은 날 12:30경 외통위 위원장실 앞 복도에 있던 한나라당 소속 외통위 위원인 김○환 의원은 경위들과 함께 회의장에 입장하였다. 같은 날 13:00경 외통위 위원들의 핸드폰으로 회의 참석을 요청하는 문자메시지가 수신되었다.

(자) 같은 날 13:30경 피청구인은 구○권 외통위 수석전문위원에게 오후 2시 개의를 위해 외통위 위원들을 회의장에 입장시키라고 지시하였다. 그 무렵 한나라당 황○하 외통위 간사는 자유선진당 박○영 의원에게 휴대전화로 연락하여 "회의를 2시부터 하려고 하는데, 민주당, 민주노동당 당직자들이 몰려와서 상황이 어려우니까 이○창 총재를 모시고 빨리 오라"는 취지로 이야기하였다.

같은 날 13:58경 자유선진당 박○영 의원이 회의장 입구에 도착하여 문을 열어줄 것을 재촉하였으나, 회의장내에서는 이미 늦어서 열어줄 수 없다고 하면서 문을 열지 아니하였다.

같은 무렵 구○권 수석전문위원은 외통위 위원들을 회의장에 입실시킬 수 있는지 상황을 확인한 후 ‘회의장 문 밖은 통제불능 상태이고 경위들이 전혀 통제를 못하는 상황에서 선별 입장이 불가능하다.’는 내용을 피청구인에게 보고하였다.

(차) 피청구인은 같은 날 14:00경 외통위 회의장에서 총 29인의 외통위 위원 중 한나라당 소속 위원 11인만 회의장에 출석한 상태에서 이 사건 회의를 개의하고 의사일정 6개항 중 이 사건 동의안만을 안건으로 상정한 다음, 제안설명과 검토보고는 배부한 유인물을 참고하라고 하고, 위 안건에 대하여 질의할 의원이 있는지 물어본 후, 어느 위원이 "없습니다"라고 대답하자, 질의할 위원이 없으므로 대체토론을 마치고 위 안건을 법안심사소위원회로 회부하겠다고 말한 후, 14:03경 정회를 선포하였다.

(카) 같은 날 14:05경 피청구인을 포함한 한나라당 외통위 위원 11인은 외통위 회의실 뒤편 방청객 출입문을 통해 경위들의 호위 속에 퇴장하였고, 이후 그 날 회의는 속개되지 아니하였다.

(3) 이 사건 회의 이후 법안심사소위원회 심사경과

(가) 2009. 1. 8. 청구인 문○진 의원은 제279회 국회본회의에서 5분 자유발언을 통하여 2008. 12. 8. 외통위 사태의 전말을 언급하고 국회의원의 의안 심의권을 봉쇄한 것이 더 큰 폭력이라는 입장을 밝힌 후 국민들에게 사과하였다.

(나) 2009. 2. 6. 통일부장관 후보자 인사청문을 위하여 열린 제281회 국회 임시회 외통위 전체회의에서 피청구인은 2008. 12. 18.의 외통위 사태에 대하여 대국민사과와 함께 유감을 표명하였고, 청구인 문○진 의원, 박○영 의원, 김○환 의원의 순으로 각 당 간사들의 외통위 사태에 대한 발언과 유감표명이 이루어졌다.

(다) 2009. 2. 23. 이 사건 동의안 처리를 위한 외통위 제1차 법안심사소위원회가 열렸고, 민주당 소속 소위원회 위원들은 논의안건에 이 사건 동의안이 포함되어 있어서 상정 자체의 무효를 주장하는 민주당으로서는 안건 심의에 동의할 수 없다고 천명하였다. 다만, 다른 심의 안건들이 있어서 회의에는 참석하기로 하였으며, 송○순 의원은 민주당이 한미 FTA를 반대하지 않는다는 것을 명확히 하고, 정부와 한나라당의 일방적인 처리에 대해 지적하며, 의원 개인의 의견으로 협정문 원안대로 미 의회를 통과할 수 있다는 정부 당국자의 공식 언급을 요청하였다.

황○하 법안심사소위원장은 다음 소위원회 회의에서 이 사건 동의안을 표결처리하겠다고 말하였다.

(라) 2009. 2. 25. 제281회 국회 임시회 외통위 제2차 법안심사소위원회가 열렸다. 민주당 소속 소위원회 위원들은 이 사건 동의안 상정, 소위원회 회부과정의 적법성 문제를 들어 이 사건 동의안 심의에는 참석할 수 없음을 명확히 하고, 다른 안건의 심의가 끝난 후 위 절차상의 문제를 이유로 퇴장하였다. 다만, 송○순 의원은 한나라당의 일방적인 처리의 문제점을 지적하고 한미 FTA를 둘러싼 국내외 정세를 볼 때, 오히려 한나라당 식의 접근이 FTA를 망치는 것임을 지적하고 의결 이전에 퇴장하였다.

한나라당 소속 법안심사소위원회 위원들과 친박연대 송○선 의원만 남아 이 사건 동의안을 원안대로 가결하였다.

(4) 외통위 전체회의 심사경과

2009. 4. 22. 10:00경 제282회 국회임시회 제6차 외통위 전체회의가 열렸다. 피청구인은 일부 민주당 의원들과 민주노동당 의원들이 위원장석을 에워싼 상태에서 11:32경 이 사건 동의안을 상정하고, 한나라당 소속 황○하 법안심사소위원장의 소위원회 심사보고를 들은 다음, 이 사건 동의안이 원안대로 가결되었음을 선포한 후 퇴장하였다.

같은 날 17:05경 친박연대 소속 외통위 위원인 송○선의원은 의사진행발언을 통하여 오전에 있은 이 사건 동의안 의결의 문제점을 지적하였고, 피청구인은 오전의 이 사건 동의안 의결을 다시 한 번 확인하겠다고 한 후, 외통위 위원 17인이 참석한 상태에서 이의유무를 물어 재차 이 사건 동의안의 가결을 선포하였다.

(5) 본회의 심사

이 사건 동의안은 2009. 4. 22. 본회의로 회부되어 현재 본회의에 계류되어 있으나, 심의는 개시되지 않고 있다.

나. 청구인들의 조약비준동의안에 대한 심의ㆍ표결권

(1) 조약비준동의안 심의ㆍ표결권의 귀속주체

헌법 제60조 제1항은 "국회는 …… 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다."라고 규정하여 조약의 체결 ㆍ비준에 대한 동의권이 국회에 있음을 천명하고 있다. 국회가 가지는 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권은 조약체결ㆍ비준 동의안에 대한 심의ㆍ표결권을 포함한다 할 것이고, 국회의원의 조약체결ㆍ비준 동의안에 대한 심의ㆍ표결권은 비록 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만 의회민주주의의 원리, 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 국회에 귀속시키고 있는 헌법 제60조 제1항, 국민에 의하여 선출되는 국회의원으로 국회를 구성한다고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항으로부터 당연히 도출되는 헌법상의 권한으로서, 국회의 다수파의원에게만 보장되는 것이 아니라 소수파의원과 특별한 사정이 없는 한 국회의원 개개인 모두에게 보장되는 것이라 하겠다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 169-170; 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1, 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 취지 참조).

(2) 그런데, 이 사건 동의안은 그 내용상 ① 그 분쟁에 대하여 국내 사법권을 제한하고 전속관할을 별도로 창설하는 등 ‘주권의 제약에 관한 조약’이고, ② 국가와 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약임은 물론, ③ 이로 인하여 국내법의 수정, 삭제, 입법 등을 필요로 하는 ‘입법사항에 관한 조약’으로서, 헌법 제60조 제1항이 정하는 그 체결ㆍ비준에 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 해당한다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서, 이 사건 상정ㆍ회부행위 및 이 사건 심판청구 당시 국회의원으로서 외통위 위원인 청구인들 각자에게 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권이 인정된다 할 것이다.

다. 이 사건 질서유지권 발동의 위법 여부

피청구인이 질서유지권을 발동하여 청구인들의 회의장 출입을 봉쇄한 행위는 그와 같이 출입이 봉쇄된 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이루어진 이 사건 상정ㆍ회부행위가 위헌ㆍ위법하게 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부를 판단하기 위한 논리적 전제가 되므로 미리 살펴볼 필요가 있다.

(1) 질서유지권의 헌법적 의의

국회의 권위를 지키고 원활한 회의운영을 하기 위하여는 국회의 질서가 엄격하게 유지될 필요가 있다. 국회는 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고, 헌법과 법률 그리고 국회규칙에 따라 의사와 내부사항을 독자적으로 결정할 수 있는 권한, 즉 자율권을 가진다. 질서유지권은 집회 등에 관한 자율권, 내부조직에 관한 자율권, 국회규칙의 자율적 제정권(헌법 제64조 제1항), 의사에 관한 자율권, 의원신분에 관한 자율권(헌법 제64조 제2항)과 더불어 국회의 자율권의 한 내용을 이룬다.

(2) 상임위원회 위원장의 질서유지권의 인정 근거 및 한계

(가) 인정 근거 및 범위

국회법 제49조 제1항은 ‘위원장은 위원회를 대표하고 의사를 정리하며, 질서를 유지하고 사무를 감독한다.’라고 하여 위원장의 직무로서 질서유지를 규정하고 있다. 이를 구체화하여 국회법 제145조는 위원장의 회의에서의 질서유지권을 규정하고 있는바, 의원이 위원회의 회의장에서 이 법 또는 국회규칙에 위배하여 회의장의 질서를 문란하게 한 때에는 이를 경고 또는 제지할 수 있고(같은 조 제1항), 제1항의 조치에 응하지 아니한 의원이 있을 때에는 당일의 회의에서 발언함을 금지하거나 퇴장시킬 수 있으며(같은 조 제2항), 회의장이 소란하여 질서를 유지하기 곤란하다고 인정할 때에는 회의를 중지하거나 산회를 선포할 수 있다(같은 조 제3항).

(나) 권한행사의 한계

상임위원회 위원장의 질서유지권은 상임위원회에서 위원들을 폭력으로부터 보호하고 안건이 원활하게 토의되게 하기 위하여 발동되는 것이므로, 위와 같은 목적을 위하여 행사되어야 하는 한계를 지닌다고 하겠다.

(3) 이 사건 질서유지권 발동의 적법 여부에 대한 판단

(가) 상임위원회 회의의 원활한 진행을 위하여 인정되는 질서유지권이 상임위원회 의사의 주체인 위원의 회의장 출석을 원천봉쇄하는 방향으로 행사된 ‘회의장 출입문 폐쇄행위’, 특히 ‘회의장 출입문 폐쇄상태를 회의 개시 무렵부터 회의 종료시까지 유지한 행위’는 그 적법 여부가 문제된다.

당초 피청구인이 2008. 12. 16. 질서유지권을 발동함에 있어서도 회의의 주체인 상임위원회 위원 등의 출입을 제한하지는 아니하였던 것인바, 피청구인이 회의장 출입문 폐쇄상태를 회의 개시 무렵부터 회의 종료시까지 유지함으로써 회의의 주체인 위원 등의 회의장 출석을 봉쇄하는 결과를 초래한 것은 ‘상임위원회 회의의 원활한 진행’이라는 사전적 질서유지권의 인정목적에 정면 배치되는 것으로서, 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 행위로 보아야 할 것이다. 따라서 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 있었다면 그에 대한 입증책임은 피청구인에게 부과되는 것으로 보아야 할 것이다.

(나) 살피건대, 앞서 본 바와 같은 사정, 즉, 이 사건 회의 당일 08:00경부터 개의정족수를 충족하는 한나라당 소속 상임위원 10인이 위원장실에 집결한 후 회의장 안에서 출입문을 잠그고 의자와 쇼파, 책상 등으로 바리케이드를 침으로써, 08:15경부터 회의장에 들어오려 하였거나 회의시각에 맞춰 회의시각 전에 회의장에 도착한 민주당 소속 외통위 위원인 청구인들 및 다른 소수당 소속 외통위 위원들 전원의 출입이 봉쇄된 점, 이 사건 회의의 의사일정 6항 중 유독 이 사건 동의안에 대한 의사일정만 진행된 점, 피청구인은 민주당과 민주노동당 소속 국회의원, 의원보좌관, 당직자 등이 집단으로 몰려와 회의장 입장을 시도하며 폭력을 행사하여 불가피하게 개문하지 못하였을 뿐이라고 주장하나, 한나라당 소속 외통위 위원들 10명이 회의장과 내부에서 연결되는 외통위 위원장실에 이미 입실한 상태에서 피청구인이 유일하게 열려있던 외통위 위원장 비서실의 문을 시정함으로써, 한나라당 소속 위원들만으로 이 사건 회의를 강행하려 한다고 생각한 민주당 당직자 등으로 하여금 위와 같은 폭력을 행사하도록 원인을 제공한 것으로 보이는 점, 특히 이 날의 외통위 회의가 이 사건 동의안 상정이 예정된 첫 번째 회의였음에도 불구하고 야당 소속 외통위 위원들이 아무도 입실하지 못한 상태에서 회의가 강행된 점, 출입문 폐쇄상태를 유지하여 외통위 위원들의 회의장 출석권을 박탈하면서까지 이 사건 당일 이 사건 동의안에 대한 심사절차를 강행하지 않으면 안 될 긴급한 필요가 있었다는 등의 특별한 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 질서유지권 발동행위 중 회의장 출입구 폐쇄상태를 이 사건 회의 개시 무렵부터 회의 종료시까지 유지한 부분은 이를 정당화할 만한 불가피한 사정이 있었다고 보기 어렵다.

(다) 따라서, 피청구인의 이 사건 질서유지권 발동행위 중 이 사건 회의 개의 무렵부터 회의가 종료될 때까지 외통위 회의장 출입문의 폐쇄상태를 유지하여 청구인들의 외통위 회의장 출석을 원천봉쇄한 행위는 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 행위로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.

라. 이 사건 상정ㆍ회부행위의 위헌ㆍ위법 여부

청구인들은 피청구인의 이 사건 상정ㆍ회부행위가 의회민주주의 원리에 위배되거나 의회민주주의 원리를 구성하는 하부원리인 다수결의 원칙 및 의사공개의 원칙에 위배된다고 주장하고 있다.

(1) 다수결의 원리 및 국회법 제54조 위배 여부

(가) 다수결의 원리의 함의

의회민주주의원리는 국가의 정책결정에 참여할 권한을 국민의 대표기관인 의회에 유보하는 것에 그치지 않고 나아가 의사결정과정의 민주적 정당성까지 요구한다. 절차의 민주성과 공개성이 보장되어야만 민주적 정당성도 획득될 수 있다. 의회민주주의국가에서 의사절차는 공개와 이성적 토론의 원리, 합리적 결정, 다원적 개방성, 즉 토론과 다양한 고려를 통하여 의안의 내용이 변경될 가능성, 잠재적인 통제를 가능케 하는 절차의 개방성, 다수결의 원리에 따른 의결 등 여러 가지 요소에 의하여 이루어져야 하지만, 무엇보다도 중요한 요소는 헌법 제49조의 다수결의 원리와 제50조의 의사공개의 원칙이라 할 것이다.

의회민주주의의 기본원리의 하나인 다수결의 원리는 의사형성과정에서 소수파에게 토론에 참가하여 다수파의 견해를 비판하고 반대의견을 밝힐 수 있는 기회를 보장하여 다수파와 소수파가 공개적이고 합리적인 토론을 거쳐 다수의 의사로 결정한다는 데 그 정당성의 근거가 있는 것이다. 따라서 입법과정에서 소수파에게 출석할 기회조차 주지 않고 토론과정을 거치지 아니한 채 다수파만으로 단독 처리하는 것은 다수결의 원리에 의한 의사결정이라고 볼 수 없다.

헌법 제49조는 의회민주주의의 기본원리인 다수결의 원리를 선언한 것으로서 이는 단순히 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수에 의한 찬성을 형식적으로 요구하는 것에 그치지 않는다. 헌법 제49조는 국회의 의결은 통지가 가능한 국회의원 모두에게 회의에 출석할 기회가 부여된 바탕 위에 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 이루어져야 한다는 것으로 해석하여야 한다. (헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 174-175 참조).

(나) 국회법 제54조의 해석

다수결원리를 위와 같이 실질적인 원리로 이해하여 다수결의 전제로서의 토론을 포함하는 것으로 볼 경우, "위원회는 재적의원 5분의 1 이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다."라고 규정한 국회법 제54조의 규정은 단순히 형식적으로 국회의 의사에 있어 의사정족수, 의결에 있어 의결정족수를 충족할 것만을 요구하는 것이 아니라, 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하는 의사정족수 또는 의결정족수의 충족을 요하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 이는 의사일정의 통지와 공표 등을 규정한 국회법 제76조 제4항 등 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때에도 그러하다.

(다) 소결 : 다수결의 원리 및 국회법 제54조에 위배

다수결의 원리를 위와 같이 볼 경우, 이 사건에서 위법한 질서유지권의 행사로 청구인들에게 회의장 출입이 원천 봉쇄된 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이루어진 이 사건 상정ㆍ회부행위는, 비록 의사정족수가 충족된 상태에서 이루어진 것이라 하더라도, 다수결의 원리를 규정한 헌법 제49조 혹은 다수결의 원리를 포함하는 상위 원리인 의회민주주의 원리에 위배되고, 이러한 헌법 원리를 구체적으로 구현하고 있는 법률규정으로 볼 수 있는 국회법 제54조의 규정에도 위배되는 것으로 볼 것이다.

(2) 의사공개의 원칙 및 국회법 제75조 제1항 위배 여부

(가) 의사공개의 원칙과 국회법 제75조 제1항

1) 의사공개의 원칙은 민의의 전당인 국회에서의 의사진행을 공개함으로써 국민의 비판과 감시를 받게 하는 원칙이다. 이 원칙에 따라 국회 본회의뿐만 아니라 위원회의 회의도 공개되어야 한다.

헌법 제50조 제1항은 "국회의 회의는 공개한다. 다만, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다."라고 규정하여 의사공개의 원칙을 천명하고 있고, 이를 받아 국회법 제75조 제1항도 "본회의는 공개한다. 다만, 의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있다. 국회법 제71조에 따라 국회법 제75조 제1항은 상임위원회에도 준용된다.

2) 의사공개의 원칙은 의회민주주의의 핵심적인 기본원리일 뿐 아니라 대의제도의 이념에 따라 주권자인 국민이 국회의원의 의정활동을 감시하고 비판함으로써 책임정치를 실현시킬 수 있는 불가결의 전제조건이며, 공개성은 의사결정의 공정성을 담보하고 정치적 야합과 부패에 대한 방부제 역할을 한다. 의사공개의 원칙은 구체적으로는 방청의 자유, 보도의 자유, 중계방송의 자유, 회의록 열람 공표의 자유 등을 포함한다(국회법 제149조, 제149조의 2 참조). 의사공개의 구체적 실현을 위하여 국회의사의 중계방송제도를 도입하고 있다. 다만, 의장은 방청권을 발행하여 방청을 허가하며, 질서유지를 위하여 방청인수를 제한하거나 퇴장명령을 내릴 수 있다(국회법 제152조, 제154조).

(나) 판단

1) 이 사건에서, 피청구인은 회의가 시작되기 훨씬 전인 2008. 12. 18. 08:15경 회의장의 출입문을 폐쇄하고 내부에 책상 등으로 바리케이드를 설치하게 함으로써 외통위 위원인 소수당 국회의원의 출입까지 불가능하게 한 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이 사건 상정ㆍ회부행위를 하였는바, 이는 의사공개의 원칙에 위배된다 하겠다.

2) 나아가, 이 사건 회의는 비공개를 위한 요건과 절차도 갖추지 아니하였다. 상임위원회 본회의를 공개하지 아니하려면 국회법 제75조 제1항 단서에 따라 상임위원회의 의결이 있거나 국가안전보장의 필요성에서 위원장과 교섭단체위원이 협의하여야 하는데, 이 사건에서 회의의 비공개를 위한 의결이나 교섭단체의 협의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.

3) 따라서, 이 사건 상정ㆍ회부행위는 공개되지 않은 회의에서 이루어진 것이므로 의사공개의 원칙을 규정한 헌법 제50조 제1항 및 이를 구체화한 국회법 제75조 제1항에 위배된다 하겠다.

(3) 결어

살피건대, 피청구인이 질서유지권의 행사로서 이 사건 회의 개의 무렵부터 회의 종료시까지 외통위 회의장 출입문 폐쇄상태를 유지한 행위는 위법하고, 따라서, 위와 같이 질서유지권의 위법한 행사로서 이 사건 회의의 주체인 청구인들의 출입이 봉쇄된 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이루어진 이 사건 상정ㆍ회부행위는 헌법 제49조의 다수결의 원리, 헌법 제50조 제1항의 의사공개의 원칙과 이를 구체적으로 구현하는 국회법 제54조, 제75조 제1항에 반하는 위헌, 위법한 행위라 할 것이다.

마. 이 사건 상정ㆍ회부행위의 권한침해 여부

(1) 심의권 침해 여부

위원회는 안건을 심사함에 있어서 먼저 그 취지의 설명과 전문위원의 검토보고를 듣고 대체토론과 축조심사 및 찬반토론을 거쳐 표결한다(국회법 제58조 제1항). 상임위원회는 안건을 심사함에 있어서 상설소위원회에 회부하여 이를 심사ㆍ보고하도록 한다(같은 조 제2항). 위원회가 안건을 소위원회에 회부하고자 하는 때에는 제1항의 규정에 의한 대체토론이 끝난 후가 아니면 회부할 수 없다(같은 조 제3항).

대체토론은 안건에 대한 전반적인 문제점과 당부에 관한 일반적인 의견을 제시하는 것으로, 그 목적은 소위 회부 전에 소위에서 심의할 방향이나 문제점의 시정을 위한 여러 가지 수정방향을 제시해 주는 데 있다. 실질적이고 심도 있는 안건심사를 기대하기 위하여 제14대 국회의 개정국회법(1994. 6. 28.)에서 채택한 제도로서, 위원회는 대체토론을 마친 후라야만 법률안을 소위원회에 회부할 수 있다.

피청구인이 질서유지권의 위법한 행사로 이 사건 회의가 개의할 무렵부터 이 사건 회의를 종료할 때까지 회의장 출입문 폐쇄상태를 유지함으로써 청구인들은 이 사건 회의에 출석할 기회를 잃게 되었고, 그 결과 피청구인의 이 사건 동의안 상정ㆍ회부행위로 말미암아 청구인들은 이 사건 동의안 심의과정(대체토론)에 참여하지 못하게 되었다.

따라서 청구인들은 위에서 본 바와 같이 피청구인의 위헌ㆍ위법한 이 사건 상정ㆍ회부행위로 인하여 헌법에 의하여 부여받은 이 사건 동의안의 심의권을 침해당하였다 할 것이다.

(2) 표결권 침해 여부

(가) 청구인들은 안건을 법안심사소위원회에 회부하는 데는 상임위원회의 의결이 필요한데도 피청구인이 이 사건 회의에서 의결정족수를 갖추지 못한 상태에서 이 사건 동의안을 법안심사소위원회에 회부함으로써 청구인들의 표결권도 침해하였다고 주장한다.

그러므로, 이 사건 동의안의 소위원회 회부에 외통위의 의결이 필요한지에 관하여 보건대, 이 사건 기록과 당 재판소에 현저한 사실에 의하면, 외통위 내의 법안심사소위원회는 매 2년마다 7 내지 9인의 위원으로 구성되어 상설로 운영되어 오면서 법안 기타 의안에 관한 심사를 담당하는 국회법 제57조 제2항의 상설소위원회로 볼 수 있는바, 2000. 2. 16. 개정된 국회법 제58조 제2항에 따라 상설소위원회에의 안건회부는 필요적으로 하도록 되어 있으므로, 이 사건 동의안을 법안심사소위원회로 회부하는 데에는 외통위의 의사만으로 충분하고 외통위의 의결은 요하지 아니한다고 볼 수 있다.

또한 기록에 의하면, 외통위는 관행적으로 제17대 국회부터 조약비준동의안을 표결 없이 소위원회로 회부하여 온 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피청구인이 안건을 법안심사소위원회로 회부함에 있어 외통위의 의결을 요한다고는 볼 수 없으므로, 의사정족수를 갖춘 상태에서 이루어진 이 사건 동의안의 법안심사소위원회 회부행위가 청구인들의 표결권을 침해한 것으로는 볼 수 없다.

(나) 또한 청구인들은 국회법 제58조 제3항에 따라 대체토론 또는 대체토론의 종결 여부는 의결로 결정되어야 하는데도, 피청구인이 대체토론 종결에 대한 표결 없이 대체토론을 종결하고 이 사건 동의안을 법안심사소위원회에 회부함으로써 청구인들의 대체토론 종결 동의에 관한 표결권을 침해하였다고 주장한다.

살피건대, 국회법 제71조에 의하여 위원회에 준용되는 국회법 제108조에 따라 질의 또는 토론이 끝났을 때에는 의장이 그 종결을 선포할 수 있고, 질의 또는 토론이 다 끝나지 않은 상태에서 토론을 종결하고자 할 경우는 토론종결 동의에 따른 의결을 필요로 한다고 해석된다. 을제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 회의에 참석한 한나라당 소속 위원들 중에 질의, 토론할 의사를 가진 위원들은 없었던 것으로 보이므로, 이 사건 회의에서 피청구인이 토론종결을 선언한 것이 국회법 제108조에 위반되는 것으로는 볼 수 없다.

따라서 피청구인이 이 사건 동의안을 법안심사소위원회에 회부한 행위가 청구인들의 토론종결동의에 관한 표결권을 침해한 것으로도 볼 수 없다.

(3) 소결

위에서 살핀 바를 종합하면, 피청구인이 회의장 출입문의 폐쇄상태를 이 사건 회의 직전부터 이 사건 회의가 종료될 때까지 위법하게 유지하여 회의의 주체인 소수당 소속 위원들의 출입을 봉쇄한 상태로 이 사건 회의를 개의하여 행한 이 사건 상정ㆍ회부행위는 다수결의 원리, 의사공개의 원칙 및 국회법 제54조, 제75조 제1항에 위배하여 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권을 침해하였다고 할 것이다. 이에 대하여는 아래 8.과 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견을 제외하고는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 이 사건 상정ㆍ회부행위의 무효확인청구에 대한 판단

청구인들은 이 사건 상정ㆍ회부행위가 청구인들의 심의ㆍ표결권한을 침해하였다는 확인을 구하는 외에 이 사건 상정ㆍ회부행위의 무효확인을 구한다.

이 부분 청구의 인용 여부에 관하여는 아래와 같이 재판관들 사이에 의견이 나뉘었다.

가. 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 기각의견

(1) 이 사건 상정 및 소위회부행위가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권을 침해한다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 청구인들은 이 사건 상정ㆍ회부행위의 무효확인도 구하므로, 위 상정ㆍ회부행위에 존재하는 하자의 내용과 정도를 살펴볼 필요가 있다.

위에서 본 바와 같이 피청구인이 질서유지권을 위법하게 행사하여 이 사건 회의를 개의할 무렵부터 회의가 종료할 때까지 소수당 소속 외통위 위원인 청구인들의 출입을 일체 봉쇄한 상태에서 이 사건 회의를 개의하여 이 사건 동의안을 상정하고 법안심사소위원회에 회부한 행위에는, 국회의원의 조약비준동의안 심의ㆍ표결의 전제가 되는 회의장 출석 자체를 봉쇄함으로써 의안 심의권의 한 내용을 이루는 대체토론권을 침해한 잘못이 있고, 그러한 절차상의 하자는 결코 가볍다고 할 수 없다.

(2) 헌법재판소법 제66조 제2항에 의하면, 헌법재판소가 같은 조 제1항에 의하여 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단하는 경우, 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있는바, 처분이 위헌ㆍ위법하게 청구인들의 권한을 침해한 때에는 이를 취소하거나 그 무효를 확인함이 원칙이라 할 것이다.

그러나 헌법재판소법 제66조 제2항이 권한침해의 원인이 된 처분의 취소나 무효확인에 관하여 헌법재판소에 재량적 판단의 여지를 부여하고 있는 이상, 권한쟁의심판의 종국결정 당시를 기준으로 보아 청구인들의 권한을 침해한 처분을 취소하거나 무효로 확인하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 예외적인 사정이 있는 경우에는 행정소송에서의 사정판결의 법리를 유추 적용하여, 위헌ㆍ위법한 처분의 권한침해는 확인하면서도 그 처분의 취소나 무효확인을 하지 아니하여 처분의 효력을 유지하도록 할 수도 있다 할 것이다.

위와 같이 청구인들의 권한을 침해한 피청구인의 처분의 효력을 예외적으로 유지하도록 할 수 있는 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단함에 있어서는 위법한 처분을 취소ㆍ변경하여야 할 필요와 그 취소ㆍ변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교ㆍ교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 할 것이다.

(3) 그러므로 살피건대, 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 여러 사정들, 즉 이 사건 상정ㆍ회부행위가 있은 이후 수 차례 외통위 간사간의 모임이 이루어졌던 것으로 보이고, 그 후 국회 본회의나 외통위 법안심사소위원회 또는 전체회의를 통하여 피청구인 및 청구인들 측 모두 당 소속 간사 등을 통하여 이 사건 당시의 사태에 대하여 유감을 표명한 점, 그 후 법안심사소위원회가 두 차례 회의를 진행하여 이 사건 동의안을 원안대로 가결하였고, 그를 토대로 외통위 간사간의 협의로 2009. 4. 22. 이 사건 동의안을 안건으로 하는 외통위 전체회의가 열렸으며, 그 회의에서 이 사건 동의안을 심사하여 가결선포하기에 이른 점, 현재 이 사건 동의안은 상임위의 심사를 마치고 본회의에 회부되어 계류 중이고, 따라서 이 사건 동의안에 대하여는 아직 전체 국회의원이 참가할 수 있는 본회의의 심사절차가 남아 있으므로, 이 사건에서 권한침해만을 확인하더라도 국회가 그 취지를 존중하여 본회의에서 내실 있고 진지한 대화와 토론을 통한 표결에 이를 경우, 이 사건 동의안 심의과정에 존재한 절차상 하자들이 종국적으로는 치유되는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등, 심판대상 처분이 있은 이후 이 사건 종국결정에 이르기까지 전개된 여러 가지 상황들을 감안하여 볼 때, 현재의 시점에서 이 사건 상정ㆍ회부행위를 무효로 선언함으로써 이 사건 동의안에 대하여 상임위의 최초 심사절차부터 원점에서 다시 거치도록 하거나, 혹은 이 사건 동의안 상정ㆍ회부행위의 유효를 전제로 진행된 일련의 후속절차들 전부의 법적 효력을 근저에서부터 흔들리게 하는 것은 공공복리에 현저히 반하는 결과를 초래할 것으로 보인다.

(4) 그렇다면, 비록 이 사건 동의안의 상정ㆍ회부행위가 청구인들의 조약비준동의안 심의권을 침해하는 중대한 하자를 지니고 있기는 하지만, 이 사건 동의안에 대한 이후의 진행경과, 이 사건 동의안과 관련한 현재의 제반 상황, 이 사건 각 처분에 존재하는 하자가 국회 본회의 심사과정에서 치유될 가능성 등을 감안하여, 청구인들의 이 사건 동의안의 상정ㆍ회부행위에 대한 무효확인청구는 이를 기각함이 상당하다.

나. 재판관 이강국의 기각의견

(1) 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항이 규정하고 있는 권한쟁의심판 중 특히 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서는, 헌법재판소는 원칙적으로 헌법재판소법 제66조 제1항에 의하여 심판대상인 피청구인이 한 처분의 위헌ㆍ위법 여부만을 확인하여야 하고, 거기서 더 나아가 헌법재판소법 제66조 제2항 전문이 규정하고 있는 부가적이고 재량적인 처분의 취소나 무효확인과 같은 형성적 결정을 하는 것을 자제해야 할 것이다. 그 이유는 첫째, 국가기관으로서의 피청구인의 정치적 형성권을 존중해야 하고, 둘째, 국가기관인 피청구인에게 여러 가지의 정치적 형성가능성이 존재하는 경우에는 헌법재판소에 의한 취소 또는 무효확인 결정과 같은 독자적인 형성행위에 의해서는 궁극적으로 합헌적인 상태를 회복할 수 없기 때문이다. 다만, 예외적으로 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 권한침해 처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 국가기관이지만 피청구인의 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 피청구인에게 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 권능질서의 회복을 위하여 취소ㆍ무효확인 결정을 부가적으로 선언함으로써 침해 처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수는 있을 것이다. 헌법재판소는 이러한 취지에서 그동안 국가기관 간의 권한쟁의심판에 있어서는 원칙적으로 권한침해의 확인만을 하였을 뿐 침해 처분의 취소나 무효확인의 결정을 한 바가 없음을 주목하여야 할 것이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154; 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2하, 14 참조).

(2) 나아가, 국가기관 간의 권한쟁의 중에서도 특히 국회에서의 입법관련 처분에 관하여는 더욱 각별한 고려가 필요하다. 국회는 국민들의 직접선거에 의하여 선출된 국회의원들로 구성된 합의체의 국가의사결정기관으로서 민주적 정당성이 강한 국민의 대의기관이고, 광범위한 입법형성권을 가지고 있는 입법기관이며 동시에 국정통제기관이다. 그리고 권력분립의 원칙과 의회주의 사상에 근거하여 국회의 자율권은 헌법적으로 보장되고 있다(제64조 제1항). 이러한 국회의 특별한 헌법적 지위와 권한, 그리고 국회가 가지고 있는 광범위한 정치적 형성권과 정치적 형성방법까지 고려한다면, 국회의 입법과정에서 발생하는 구성원 간의 권한침해 여부에 관한 권한쟁의심판에 있어서는 원칙적으로 처분이 헌법과 법률에 위반되는지 여부만을 밝혀서 그 종국결정의 기속력 자체에 의하여 국회로 하여금 스스로 합헌적인 상태를 구현하도록 함으로써 손상된 헌법상의 권한질서를 다시 회복시켜야 하는 것이지, 이를 넘어 헌법재판소법 제66조 제2항 전문에 의한 취소나 무효확인으로까지 나아가 처분의 효력에 관한 형성적 결정을 하여 국회의 정치적 과정에 적극적으로 개입하는 것은 합당하지 않은 것이다.

참고로, 우리나라 권한쟁의심판제도의 모델이 되었던 독일연방헌법재판소법은 권한쟁의심판의 본질과 이를 통한 권한질서 회복절차의 특수성 등을 고려하여 피청구인의 행위가 기본법상의 권한질서에 위배되는지 여부만을 심판하게 하고(제67조 제1항) 그 결정의 기속력과 법치주의원칙에 근거하여 피청구인에게 위헌상태를 제거할 의무를 부여하고 있는바, 이러한 점은 우리 헌법재판소법의 해석에서도 참고 되어야 할 것이다.

(3) 그러므로 이 사건 결정의 주문 제2항에서 피청구인이 한 이 사건 상정ㆍ회부 행위가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권을 침해하였다고 확인한 이상, 피청구인과 국회는 위 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 이 사건 침해 처분의 위헌ㆍ위법 상태를 제거하여야 할 법적 의무를 부담하게 되었고, 다만 그 제거의 방법만은 피청구인을 포함한 국회의 자율적 처리에 맡겨지게 된 것이다. 따라서 피청구인과 국회는 헌법재판소의 종국결정의 기속력과 ‘국가기관 상호존중의 원칙’에 따라 자율적인 정치적 형성에 의하여 이 사건 권한침해 처분의 위헌ㆍ위법 상태를 제거하는 노력을 하는 것이 마땅할 것이다.

(4) 나아가, 이 사건 동의안은 앞서 본 바와 같이 이 사건 상정ㆍ회부 행위 이후에 외통위 법안심사소위원회와 전체회의에서 청구인들이 이 사건 상정ㆍ회부 행위의 적법성 문제를 들어 퇴장하거나 참여하지 아니한 상태에서 원안대로 가결되었으며, 현재 국회 본회의에 계류되어 있다. 피청구인의 이 사건 상정ㆍ회부 행위는 국회 본회의 처리에 앞서 그에 필요한 판단자료를 제공하기 위하여 소관 외통위에서 이 사건 동의안을 상정하고 상설 소위원회인 법안심사소위원회로 회부하는 과정에서 행해진 것으로서 국회에서의 이 사건 동의안 처리의 전체 과정에서 보자면 초기단계 내지 중간단계에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 피청구인을 포함한 국회는 이 사건 동의안이 국회 본회의에서 심의되고 표결되는 과정에서 자율적인 정치적 형성권과 정치적 형성방법에 의하여 청구인들의 심의권을 다양한 절차와 방법으로 보장함으로써 이 사건 상정ㆍ회부 행위의 하자를 사후적으로 치유할 수 있을 것이다.

(5) 결국, 이 사건 상정ㆍ회부 행위에 대하여 무효확인까지 하는 것은 합당하지 아니하므로, 청구인들의 이 부분에 대한 청구는 기각하는 것이 상당하다.

다. 재판관 이공현의 기각의견

헌법재판소법 제61조 및 제66조는, 권한쟁의심판사건에서 헌법재판소가 심판하여야 할 대상을 원칙적으로 피청구인의 처분 등이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였는지 여부로 정하고 있고, 권한 침해 여부의 확인에서 더 나아가 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인하는 것에 대하여는 헌법재판소에게 그의 재량에 따른 부가적인 심판 가능성을 부여하고 있을 뿐이다.

따라서 국가기관 상호간의 권한쟁의심판 결과 드러난 위헌ㆍ위법 상태를 제거함에 있어서 피청구인에게 여러 가지 정치적 형성의 여지가 있는 경우에는, 헌법재판소로서는 피청구인의 정치적 형성권을 가급적 존중하여야 하므로, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소를 통하여 피청구인의 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8, 판례집 21-2 하, 14, 79-80).

국회의원이 국회 외교통상통일위원회 위원장을 상대로 조약의 비준동의 절차의 하자로 말미암아 조약비준동의안 심의ㆍ표결권이 침해되었다고 주장하는 이 사건의 경우, 입법절차의 하자를 다투는 권한쟁의심판과 마찬가지로 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 원칙적으로 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법 상태의 시정은 피청구인에게 맡겨두는 것이 바람직할 것이다.

그러므로 이 사건 동의안의 상정ㆍ회부행위에 대한 무효확인청구는 이를 기각함이 상당하다.

라. 재판관 김종대의 기각의견

권한쟁의심판제도의 목적은 침해된 권한의 존부 및 범위를 확인함에 있지, 헌법소원제도처럼 침해된 권한의 구제에 있는 것이 아니다.

따라서 권한쟁의심판을 통해 권한의 존부 및 범위의 확인(헌법재판소법 제66조 제1항)을 구하는 데에서 나아가 권리의 구제(위 같은 조 제2항)까지를 얻고자 한다면 심판대상인 그 ‘처분’이 무효선언 내지 취소할 수 있는 성질의 것이어야 하고 또 무효선언 내지 취소함이 타당한 경우에 한정되어야 한다.

그런데 이 사건 피신청인의 처분과 같은 국회나 국회의장 혹은 국회상임위원회 위원장을 상대로 하는 입법관련 행위는 국회의 헌법상 지위(민의를 대표하는 국가최고기관)와 청구인용 정족수(헌법소원인용 정족수는 재판관 9인의 2/3인 6인이고, 권한쟁의심판 인용정족수는 의결정족수의 과반수에 지나지 아니함)의 헌법적 의미를 고려할 때, 일반적 처분과는 달리 헌법재판소가 권한쟁의심판절차로써 무효선언 내지 취소로까지 나아갈 수 있는 성질의 것이 아니고, 뿐만 아니라 그렇게 나아가야 할 타당성도 없다(자세한 논거는 2009. 10. 29. 2008헌라8등 사건과 2010. 11. 25. 2009헌라12 사건의 재판관 김종대의 각 의견 참조).

따라서 청구인들의 이 사건 무효확인청구는 이유 없어 기각해야 한다.

마. 소결

이 사건 상정ㆍ회부행위의 무효확인을 구하는 청구인들의 심판청구 부분에 대하여는, 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 인용 의견, 아래 8.과 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 각하 의견이 있는 것을 제외하고, 기각 의견이 재판관 6인의 의견에 달하여 헌법재판소법 제23조 제2항이 정한 권한쟁의심판의 심판정족수를 충족한다.

따라서, 청구인들이 피청구인을 상대로 구한 이 사건 상정ㆍ회부행위에 대한 무효확인청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 청구인들의 피청구인 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 피청구인 국회 외교통상통일위원회 위원장이 2008. 12. 18. 14:00경 국회 제283회 임시회 제1차 외교통상통일위원회 전체회의를 개의하여 대한민국과 미합중국간의 우호통상조약 비준동의안을 상정한 행위 및 위 비준동의안을 법안심사소위원회에 회부한 행위가 청구인들의 권한을 침해하였다는 확인을 구하는 부분의 심판청구는 이유있어 이를 모두 인용하며, 피청구인 국회 외교통상통일위원회 위원장을 상대로 위 조약비준동의안 상정ㆍ회부행위의 무효확인을 구하는 부분의 심판청구는 이유없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 조대현의 일부 반대의견(피청구인 국회 외통위 위원장에 대한 청구변경 허용의견 및 무효확인청구 인용의견)

가. 이 사건 동의안에 대한 외통위의 제1차 전체회의와 제2차 전체회의

외통위 위원장인 피청구인은 2008. 12. 18. 14:00 소집된 외통위 전체회의에 한나라당 소속 위원들 11인만 미리 참석한 상태에서, 야당 소속 국회의원들과 직원들이 이 사건 동의안의 심의를 방해하려 한다는 이유로 외통위 회의장의 출입문을 폐쇄하여 야당 소속 외통위 위원들(민주당 7인, 선진창조모임 3인, 무소속 2인)이 외통위 회의장에 출석하지 못하게 한 채로, 외통위 제1차 전체회의(이 사건 회의)를 열어 이 사건 동의안을 상정하고 제안설명과 검토보고를 유인물로 대체하고 대체토론 없이 이 사건 동의안을 법안심사소위원회의 심의에 회부한다고 선포하고 14:03경 정회하였다. 그 당시 청구인들은 민주당 소속 외통위 위원들로서 외통위 회의장에 출석하고자 하였으나 출입문이 폐쇄되어 외통위 회의장에 들어갈 수 없었다.

그 후 이 사건 동의안은 2009. 2. 23. 및 2. 25. 외통위 법안심사소위원회의 심의를 거쳐, 2009. 4. 22. 10:00 열린 외통위 전체회의(외통위 제2차 전체회의)에서 야당 위원 4인(신○균, 박○영, 문○진, 문○현)이 질의하겠다고 신청하였음에도 불구하고 야당 위원들이 의사진행을 방해한다는 이유로 질의ㆍ토론 절차와 표결절차도 거치지 아니한 채 가결되었다고 선포되었고, 동일 17:10경 야당 위원들이 출석하지 아니한 상태에서 한나라당 이○관 위원의 반대토론을 거쳐 다시 가결되었다고 선포되었다. 외통위 제2차 전체회의 당시에는 청구인들 중 문○진, 최○성, 김○남, 김○록 4인만 외통위 위원이었다.

나. 이 사건 심판대상

청구인들은 제1차 전체회의 당시의 외통위 위원들로서 제1차 전체회의에 의하여 이 사건 동의안에 대한 심의권이 침해되었다고 주장하다가 이 사건 동의안이 외통위 제2차 전체회의에서 가결되었다고 선포된 후 180일이 지나서 이 사건 동의안에 대한 가결선포행위까지 심판대상에 추가시켜 달라고 신청하였다.

이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의는 제1차 전체회의에서 이루어진 심의와 제2차 전체회의에서 이루어진 심의ㆍ표결이 불가분적 일체로서 가결선포행위로 귀결되는 것이므로, 이 사건 동의안에 대한 제1차 전체회의에서 생긴 심의권의 침해가 제2차 전체회의에서 회복되었다면 제1차 전체회의의 하자는 치유되었다고 봄이 상당하고, 제1차 전체회의에서 생긴 심의권의 침해가 제2차 전체회의에서 회복되지 아니한 채 가결선포되어 안건 심의가 종료되었다면 제1차 전체회의에서 생긴 심의권의 침해를 회복시키지 아니한 채 안건 심의를 종결시킨 제2차 전체회의와 가결선포행위도 위법하게 된다고 보아야 한다.

이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의가 제1차 전체회의 후에 중단되었다면 제1차 전체회의만 심판대상으로 삼아 그 위법 여부와 권한침해 여부를 심판하면 되겠지만, 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의가 제1차 전체회의를 거쳐 제2차 전체회의에 의하여 종결된 경우에는 이 사건 동의안에 관하여 제1차 전체회의에서 생긴 청구인들의 심의권 침해가 제2차 전체회의에서 회복되었는지 여부를 따져 볼 필요가 있다.

따라서 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의가 제1차 전체회의 및 제2차 전체회의를 거쳐 종결된 이상, 이 사건 동의안에 대한 청구인들의 심의권이 침해되었는지 여부를 심판하려면, 청구인들의 심판대상 확장신청의 당부를 따질 필요도 없이, 이 사건 동의안을 심의한 외통외의 제1차 전체회의와 제2차 전체회의를 전부 심판대상으로 삼는 것이 마땅하다고 할 것이다. 청구인들이 이 사건 권한쟁의심판을 청구할 당시에는 제1차 전체회의만 존재하여 제1차 전체회의만 심판대상으로 삼았다가 제2차 전체회의가 있은 지 180일이 지나서 제2차 전체회의와 이 사건 동의안에 대한 가결선포행위를 심판대상에 추가하였다고 하여, 심판대상 추가신청이 청구기간 도과 후에 이루어진 것이라 하여 청구변경을 불허하고 제1차 전체회의에 대해서만 심판하는 것은 사안의 실질을 외면하는 것이라고 할 것이다.

다. 제1차 전체회의의 위법성과 청구인들의 심의권 침해

외통위 위원장인 피청구인이 제1차 전체회의 당시 외통위 회의실의 출입문을 폐쇄하여 외통위 소속 야당 위원들 12인이 회의장에 출석할 수 없게 한 채로 제1차 전체회의를 열고 이 사건 동의안을 심의한 것은 청구인들을 비롯한 야당 위원들의 이 사건 동의안에 대한 심의권을 침해한 것이라고 보지 않을 수 없다.

야당 소속 국회의원들과 직원들이 이 사건 동의안에 대한 심의를 저지 또는 방해하려고 하여 외통위 위원장인 피청구인이 질서유지권을 행사하여 외통위 회의장의 출입문을 폐쇄하였다고 하더라도, 외통위 소속 위원들이 외통위 회의에 출석하지 못하게 막은 행위는 국회 상임위원회 위원장의 질서유지권에 의해서도 정당화될 수 없다. 상임위원회 위원이 상임위원회 회의장에 출석하는 것을 원천적으로 봉쇄하는 것은 회의장의 질서유지를 위하여 상임위원을 회의장에서 퇴장시키는 것과는 본질을 달리하는 것이어서 상임위원회 위원장의 질서유지권에 의해서도 허용될 수 없는 사항이다. 외통위 위원이 외통위 회의장에 출석하는 것을 봉쇄하는 것은 외통위의 안건을 외통위 위원들의 회의절차를 통하여 심의ㆍ표결하도록 요구하는 의회주의를 근본적으로 부정하고 외통위 위원들의 심의ㆍ표결권 행사를 봉쇄하는 것이기 때문에 외통위 위원장의 질서유지권에 의해서도 허용될 수 없다.

라. 청구인들의 권한 침해가 후속심의절차에서 회복되었는지 여부

외통위 법안심사소위원회가 2009. 2. 23. 및 2. 25. 이 사건 동의안을 심의하여 가결시켰는데, 그 소위원회는 외통위 위원 29인중 9인(한나라당 5인, 민주당 3인, 친박연대 1인)으로 구성되어 있었다. 그러므로 2009. 2. 23. 및 2. 25. 열린 외통위 법안심사소위원회의 회의절차가 위법하지 않다고 하더라도 위통위 전체회의인 제1차 전체회의의 위법성이 치유된다고 볼 수 없다. 그리고 2009. 2. 23. 및 2. 25. 열린 외통위 법안심사소위원회에서 이 사건 동의안을 심의할 당시에 민주당 소속 소위원들 3인(박○천, 박○선, 송○순)이 출석하였다가 심의 또는 표결에는 참가하지 아니한 채 퇴장하였다고 하더라도, 제1차 전체회의에 의하여 침해된 청구인들 7인의 심의권이 회복되었다고 볼 수 없고 청구인들이 제1차 전체회의에 의한 심의권 침해를 주장할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.

그리고 외통위 제2차 전체회의에서 이 사건 동의안을 심의할 때에도 야당 위원 4인(신○균, 박○영, 문○진, 문○현)이 질의하겠다고 신청하였음에도 불구하고, 야당 위원들이 의사진행을 방해한다는 이유로 외통위 위원장인 피신청인이 질의ㆍ토론 절차와 표결절차를 전혀 거치지 아니한 채 가결되었다고 선포하였기 때문에, 제1차 전체회의에 의하여 침해된 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권이 제2차 전체회의에서 회복되었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 외통위 제2차 전체회의 자체도 이 사건 동의안에 대한 질의ㆍ토론 절차와 표결절차를 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 동의안이 가결되었다고 선포한 것이어서 회의절차를 거쳤다고 보기 어려울 정도로 의결절차가 위법하게 진행되었고 당시 외통위 위원이던 청구인 문○진, 최○성, 김○남, 김○록의 심의ㆍ표결권을 추가로 침해하였다고 할 것이다.

또 2009. 4. 22. 17:10 이 사건 동의안을 다시 심의ㆍ표결한 것도 2009. 4. 22. 10:00 열린 외통위 제2차 전체회의의 안건 심의가 종료되어 야당 위원들이 퇴장한 상태에서, 야당 소속 외통위 위원들에게 회의 일정과 안건을 미리 고지하지 아니하여 청구인 문○진, 최○성, 김○남, 김○록에게 참석할 기회도 주지 아니한 채, 한나라당 위원 16인과 친박연대 위원 1인만 참석한 상태에서 이루어진 것이기 때문에, 적법한 의결이라고 보기 어렵다.

마. 결어

이처럼 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의ㆍ표결 절차는 제1차 전체회의와 제2차 전체회의가 모두 위법하게 진행되었고, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 중대하며, 이 사건 동의안에 대한 청구인들의 심의권은 제1차 전체회의(이 사건 회의)에 의하여 침해된 후 동일한 안건에 대한 후속심의절차인 제2차 전체회의에서 회복되지 않았을 뿐만 아니라 오히려 제2차 전체회의에서 권한침해가 더욱 더 가중되고 이 사건 동의안에 대한 가결선포행위에 의하여 권한침해상태가 치유될 수 없는 상태로 확정되었다고 할 것이다.

따라서 이 사건 동의안에 대한 외통위의 심의표결절차 전체(제1차 전체회의와 제2차 전체회의 및 가결선포행위)가 청구인들의 이 사건 동의안에 대한 심의권과 표결권을 침해하였다고 확인함과 아울러, 그 위법성의 정도가 헌법의 기본원리인 의회주의를 근본적으로 부정할 정도로 지대하여 적법한 의결절차를 다시 진행하게 함이 상당하므로 이 사건 동의안에 대한 의결절차 전부가 무효라고 선언하여야 한다. 헌법이 국가기관 사이의 권한쟁의에 대한 심판을 헌법재판소에게 맡긴 이상, 헌법재판소가 국회의 자율성이나 정치적 형성기능을 앞세워 국회의 입법절차에 관한 권한쟁의심판을 자제하는 것은 헌법의 취지에 어긋나는 것이다. 그리고 입법절차가 헌법에 위반되는 경우뿐만 아니라 위법한 경우에도 위법한 입법절차를 실효시켜 다시 적법한 절차에 따라 입법하게 하여야 하고, 그것이 헌법과 헌법재판소법이 헌법재판소에 맡긴 사명임을 잊지 말아야 한다.

8. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 피청구인 외통위 위원장에 대한 청구에 관한 반대(각하)의견

우리는, 청구인들의 피청구인 외통위 위원장에 대한 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익이 없어 부적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 각하의견을 밝힌다(청구인들의 ‘2009. 4. 22. 외통위 전체회의에서 이 사건 동의안을 가결ㆍ선포한 행위’에 대한 청구취지 변경신청은 청구기간이 경과한 후에 이루어진 것이어서 부적법하므로 이를 불허한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다.).

가. 청구인들의 심의권

청구인들의 심판청구의 요지는, 피청구인의 이 사건 동의안의 상정 및 소위원회회부 행위가 청구인들의 위 동의안에 대한 심의권을 침해하였다는 것이다(청구인들의 표결권이 침해되지 않았음은 다수의견이 설시한 바와 같으므로 따로이 판단하지 않는다.).

국회의원은 국민에 의하여 직접 선출되는 국민의 대표로서 여러 가지 헌법상ㆍ법률상의 권한이 부여되어 있지만 그 중에서도 가장 중요하고 본질적인 것은 입법에 대한 권한임은 두 말할 나위가 없고, 이 권한에는 법률안제출권과 법률안 심의ㆍ표결권이 포함되므로(헌재 1997. 7.16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154, 169), 국회의원의 심의권은 헌법과 국회법에 의하여 보장되고 있다. 그 중 상임위원회에서의 심의순서를 보면, 먼저 상정된 안건 취지의 설명과 전문위원의 검토보고를 듣고 대체토론을 마친 후 이를 소위원회에 회부하며, 소위원회가 심사를 마치고 외통위 전체회의로 회부하면, 다시 전체회의에서 공청회ㆍ청문회의 개최, 정부의견의 청취, 축조심사와 찬반토론 등을 거쳐 표결에 이르게 된다(국회법 제58조 제1항 내지 제6항).

이처럼 안건의 심의절차는 해당 안건에 대한 표결에 이르기 전에 심도있는 토의를 통해 그 장단점과 문제점을 파악한 후 이에 대한 국회의원 각자의 판단에 따라 안건의 수정 및 찬반을 결정하기 위한 전단계인 점 및 국회의원은 국민에 의하여 직접 선출된 국민의 대표자이므로 국회의 의사진행은 가능한 한 국회의 자율에 맡겨야 하는 점에 비추어 볼 때, 국회의원의 심의권이 침해되었는지 여부는 국회법이 규정하고 있는 개개의 순서와 절차에 얽매이기 보다는 심의절차 전체를 하나로 보아 침해 여부가 결정되는 것이 타당하다고 할 것이다.

나. 이 사건의 경과

이 사건에서 피청구인은 2008. 12. 18. 14:00경 외통위 회의실에서 총 29인의 외통위 위원 중 한나라당 소속 위원 11인만 출석한 상태에서 회의를 개의하여 이 사건 동의안 상정, 제안설명 및 검토보고(서면대체), 대체토론 순으로 회의를 진행한 후 위 안건을 법안심사소위원회에 회부하였고, 14:03경 정회를 선포하였다. 이러한 의사진행에 대한 이 사건 권한쟁의심판청구가 제기된 이후 2009. 2. 23. 이 사건 동의안 처리를 위한 외통위 제1차 법안심사소위원회가 열렸는데 민주당 소속 소위원회 위원들은 심사참여에 대한 다른 장애가 없었음에도 위 안건 상정 자체가 무효라는 이유로 심의에 불참하였고, 2009. 2. 25. 제2차 법안심사소위원회에서도 이 사건 상정 및 소위원회 회부과정의 문제를 이유로 심의에 불참하자 한나라당과 친박연대 소속 위원들만으로 이 사건 동의안을 가결하여 전체회의로 회부하였다. 그 후 2009. 4. 22. 10:00경 열린 외통위 전체회의에서 피청구인은 법안심사소위원장의 심사보고를 들은 다음, 위 동의안이 원안대로 가결되었음을 선포하였다.

다. 대체토론절차의 하자가 독립적인 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는지 여부

민주당 소속 위원인 청구인들은 위 회의에 참석하지 못함으로써 이 사건 동의안에 대한 심의권, 특히 대체토론권을 침해받았다고 주장하고 있고, 다수의견도 피청구인이 대체토론절차 없이 안건을 소위원회에 회부함으로써 청구인들의 대체토론권을 침해하였다고 판단하고 있다.

그러므로 청구인들이 소위원회 회부 이전의 대체토론에 관여하지 못한 것을 독립적인 권한쟁의심판의 대상으로 삼아 판단하여야 할 심판이익이 있는지를 살펴본다.

대체토론은 안건 전체에 대한 문제점과 당부에 관한 일반적인 토론 및 제안자와의 질의ㆍ답변을 말하는 것으로(국회법 제58조 제1항), 상임위원회에서 행하는 일련의 심의절차 중 하나에 불과하다. 소위원회의 심사를 마친 안건에 대하여 전체회의에서 심사보고가 이루어지면, 상임위원회 위원들은 찬반토론에서 안건에 대한 의견을 충분히 개진할 수 있고(국회법 제71조, 제99 내지 108조), 의사진행발언을 통하여 안건 처리과정 등 의사진행에 관하여 이의를 제기하거나 의견을 개진할 수도 있다. 나아가 안건의 찬반토론이나 표결에 앞서 안건의 상정, 대체토론, 소위원회 회부과정의 절차상 하자를 문제 삼거나, 대체토론에서 제시하지 못한 의안의 문제점, 수정방향에 대한 심사 필요성을 주장하여 다시 소위원회의 심사에 회부하자는 의제를 제기하는 것도 가능하다.

이처럼 상임위원회에서 국회의원의 의안에 대한 심의권은 표결에 앞서 의안상정, 대체토론, 소위원회의 심사, 찬반토론에 이르는 일련의 절차로 연결되는 포괄적인 과정에서 행사되는 것이므로, 청구인들이 소위원회 회부 이전의 대체토론을 하지 못한 사실만으로는 상임위원회에서 안건에 대한 심의권의 침해가 종국적으로 발생하였다고 볼 수 없고, 따라서 청구인들의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

결국 상임위원회에서의 심의권의 부분적인 침해만을 문제 삼아 제기되는 권한쟁의심판을 허용하는 것은, 국가기관 사이의 권한다툼을 심판하여 객관적 헌법질서를 유지한다는 권한쟁의심판의 목적에 부합하지 않을 뿐 아니라 국회의 자율권이나 권력분립 원리 등 헌법상의 가치에 비추어 적절하지도 않다고 할 것이다{헌법재판소가 지금까지 국회의원에 관한 권한쟁의심판을 허용한 선례들은 모두 의결의 단계로 나아간 사례들이었다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 159; 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1, 판례집 12-1, 115; 헌재 2006. 2. 23. 2005헌라6, 판례집 18-1 상, 82; 헌재 2008. 4. 24. 2006헌라2, 판례집 20-1 상, 438; 헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등, 판례집 21-2 하, 14 등 참조).}.

라. 결어

따라서 청구인들이 2008. 12. 18. 이후의 소위원회 및 전체회의에 참여하여 이 사건 상정 및 소위원회 회부행위의 위와 같은 하자를 시정하도록 요구한 후 그것이 받아들여지지 않아 ‘안건에 대한 문제점과 당부에 관한 일반적인 토론 및 제안자와의 질의ㆍ답변’을 하지 못한 경우에 이 사건 동의안에 대한 상임위원회 심사절차 전체가 청구인들의 심의권을 침해하였다고 다투는 것은 별론으로 하더라도, 이 사건에서와 같이 상임위원회에서의 일련의 심사절차 중 일부인 위 대체토론에 참여하지 못하여 심의권이 침해되었다고 주장하는 경우에는 이를 독립적인 권한쟁의심판의 대상으로 삼아 판단하여야 할 심판청구의 이익이 없다고 할 것이다.

그렇다면 청구인들의 피청구인 외통위 위원장에 대한 이 사건 심판청구는 심판이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다.

[별지 1]