2009다3234

근저당권말소 [대법원 2009.4.23, 선고, 2009다3234, 판결] 【판시사항】 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 【판결요지】 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제134조

【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2007나11136 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 1에 대한 8,750만 원의 대여금채권(이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 채권자대위소송에 관하여, 원고가 2005. 8.경 이 사건 피보전채권을 소외 2에게 양도하였으므로, 원고가 채무자인 소외 1에 대하여 이 사건 피보전채권을 보유하고 있음을 전제로 하는 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다고 보아 이를 각하하였다. 그러나 기록에 첨부된 갑제3호증의 기재(기록 32쪽)에 의하면 부산지방법원 참여사무관이 사법보좌관의 명령을 받아 2006. 10. 13.자로 이 사건 피보전채권의 확정판결에 대한 승계집행문을 원고에게 다시 부여하는 취지가 나타나 있는 점, 승계집행문은 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한하여 재판장(사법보좌관이 수행할 수도 있는 업무임)의 명령이 있어야 내어 주는 점( 민사집행법 제31조, 제32조, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호) 등 기록을 통하여 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 이 사건 피보전채권의 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 원고의 이 사건 채권자대위소송이 부적법하다고 속단한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환