2009다5193

손해배상 [대법원 2009. 5. 14., 선고, 2009다5193, 판결] 【판시사항】 부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무를 이행인수한 뒤 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 대한 소유권을 상실한 경우, 매수인의 책임 있는 사유로 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 교환계약에 있어서도 마찬가지인지 여부(적극)

【참조조문】 민법 제454조, 제538조

【참조판례】 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결(공2002하, 1323), 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다8464, 8471 판결(공2008하, 1271)

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008나36918 판결

【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2003. 10. 29. 그 소유인 이 사건 부동산과 피고 2 소유의 이 사건 모텔을 교환하기로 하는 계약을 체결하면서, 일방의 계약위반으로 계약이 해제된 경우에는 위약자가 상대방에게 1억 원을 배상하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 이 사건 부동산에 관하여 각각 피고 1에게 이전등기를 경료하여 주었고, 그 후 이 사건 부동산은 피고 3에게 소유권이전등기된 사실, 그러나 이 사건 모텔에 관하여는 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있던 중 근저당권이 실행되어 2005. 7. 12. 소외 1이 낙찰받고 이전등기를 경료받은 사실 등을 인정한 다음, 피고 2의 이 사건 계약에 따른 이 사건 모텔에 관한 소유권이전등기의무는 사회통념상 이행불능으로 되었고, 이를 이유로 한 원고의 해제의사표시에 의하여 이 사건 계약은 해제되었으므로, 피고 2는 위약금 1억 원을 원고에게 배상할 의무가 있고, 피고 1은 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 그 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으며, 피고 1과 피고 3 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 통정허위표시로서 무효이므로 피고 3은 피고 1을 대위하여 구하는 원고의 청구에 따라 그 명의로 경료된 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하는 한편, 원고가 이 사건 계약에서 이 사건 모텔에 관한 근저당권의 피담보채무를 승계하기로 약정하고서도 이를 이행하지 아니하는 바람에 이 사건 모텔이 경매된 것이므로 이 사건 모텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 관하여 피고 2에게 귀책사유가 없다는 주장에 대하여는, 원고의 잘못으로 근저당권의 피담보채무를 승계하지 못하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 사정이 없는 이상, 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 그 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며, 이 약정의 내용은 매도인과 매수인과의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치는 것이다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이므로, 매수인이 그 변제를 게을리 하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다8464, 8471 판결 참조). 이러한 법리는 교환계약에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 모텔에 관하여는 이 사건 계약이 체결되기 전인 2001. 6. 28. 농업협동조합중앙회(보성군지부) 명의로 채권최고액은 6억 5,000만 원, 채무자는 소외 2로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실, 그 피담보채무는 피고 2가 2003. 8. 11. 위 소외 2로부터 이 사건 모텔을 매수하면서 이를 인수한 사실, 원고와 피고 2는 이 사건 계약에서 위 근저당권의 실제 피담보채무액을 5억 2,000만 원으로 정하여 원고가 이를 승계인수하기로 하되, 피고 2는 이 사건 계약으로 인한 교환에 따른 차액금으로 3,000만 원을 원고에게 지급하기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 채무의 승계인수 약정은 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수가 아니라 이행인수라고 봄이 상당하고, 따라서 근저당권자에 대한 관계에서 원고가 그 피담보채무를 승계하여 채무자로 되는지 여부와 관계없이, 원고와 피고 2 사이에서는 원고가 승계인수하기로 한 5억 2,000만 원의 범위 내에서 그 피담보채무를 근저당권자에게 변제할 책임을 지는 것이라 할 것이며, 이에 따라 원고가 그 변제를 게을리하여 위 근저당권이 실행되어 제3자에게 소유권이전되기에 이르렀다면, 특별한 사정이 없는 한 피고 2에게 그로 인한 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 다만 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계약에 따라 위 근저당권의 피담보채무액이 5억 2,000만 원임을 전제로 하여 그 피담보채무를 승계하려고 하였는데, 근저당권자인 농업협동조합중앙회(보성군지부)는 채무자인 소외 2의 위 5억 2,000만 원의 대출금채무 외에 농업협동조합중앙회 영암군지부에 대한 보증채무 등 4,450만 원의 채무까지를 일괄하여 승계할 것을 요구하면서 위 보성군지부에 대한 대출금채무만의 승계에는 동의하지 아니한 사실, 이에 원고는 위 5억 2,000만 원의 채무조차 변제하지 아니한 사실, 그러자 농업협동보합중앙회(보성군지부)는 2004. 4. 1. 위 소외 2의 보성군지부 및 영암군지부에 대한 채무 전부를 피담보채무로 주장하면서 이 사건 모텔에 관하여 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매를 신청하였고, 그에 따라 이 사건 모텔이 소외 1에게 낙찰되기에 이른 사실을 알 수 있는바, 만일 농업협동조합중앙회(보성군지부)의 주장과 같이 소외 2의 위 영암군지부에 대한 4,450만 원의 채무까지도 위 근저당권의 피담보채무에 해당하는 것이라면 원고가 위 5억 2,000만 원의 채무조차 변제하지 아니하는 데에는 상당한 이유가 있고, 이 사건 모텔이 경매로 제3자에게 소유권이전된 데에 피고 2의 귀책사유가 없다고는 할 수 없을 것이지만, 이와 달리 위 영암군지부에 대한 채무가 위 근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니하는 것이라면, 원고로서는 농업협동조합중앙회(보성군지부)의 요구에 응할 이유가 없고, 이 사건 계약에 따라 위 5억 2,000만 원의 대출원리금채무를 변제하고 그 근저당권의 행사를 저지할 수 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 경우에는 이 사건 모텔에 관한 위 근저당권의 실행에 관하여 피고 2에게 귀책사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 마땅히 위 근저당권의 진정한 피담보채무액이 얼마인지, 원고가 이를 승계하지 못한 이유가 무엇인지, 농업협동조합중앙회(보성군지부)의 채무승계거부가 합당한 것이었는지, 원고가 인수하기로 약정한 위 5억 2,000만 원조차 변제하지 아니한 이유가 무엇인지 등을 심리하여 본 다음에 이 사건 모텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 관하여 피고 2에게 귀책사유가 있다고 볼 것인지를 나아가 판단하였어야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 점을 심리·판단하지 아니한 채, 원고가 근저당권 피담보채무를 승계하지 못한 것이 원고의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 이유로 피고 2에게 그 이행불능의 귀책사유가 있다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 채무인수와 이행불능의 귀책사유에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성