2009다68408

대법원 2010. 2. 11., 선고, 2009다68408, 판결
저자: 대한민국 대법원

약정금등 [대법원 2010. 2. 11., 선고, 2009다68408, 판결] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례 [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다. [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례. [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.

【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조 [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235), 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) / [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결

【전문】【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배영곤)

【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20316 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제4점에 대한 판단 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다. 따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.

2. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사와 사이에, 원고가 위 회사에게 8,500만 원을 투자하면 위 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 3,400만 원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 위 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 않는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 위 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 이 사건 투자약정을 체결하였고, 위 회사의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 위 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실, 원고는 이에 따라 위 회사에게 8,500만 원을 지급하였고 위 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,900만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 원고와 위 회사는 위 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청을 위임하였으며, 원고는 피고의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고는 그 등기필증을 위 회사에 교부한 사실, 그런데 제1심 공동피고 2는 위 회사가 자금난에 시달리게 되자 위 회사에 보관되어 있던 위 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 위 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 위 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임하겠다고 알렸으며, 피고의 지시에 따라 위 회사 사무실을 방문한 소외 1에게 위 등기필증을 제시하면서 원고에 대한 채무가 전액 변제되었다며 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰한 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 2와 동석한 위 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주민등록증 등을 제시받는 등으로 주의 깊게 확인하지 않은 채 위 회사 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 인장을 만들어 원고 및 위 회사 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고는 같은 날 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 제1심 공동피고 2로부터 교부받은 위 등기필증, 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실, 그리고 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 그 소유권이전등기를 경료해준 사실을 각 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어 법무사법 제25조의 규정에 따라 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위 성명불상의 여자가 원고 본인임을 확인하여야 할 업무상 주의의무에 위반하여 원고의 의사와 무관하게 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하는 불법행위를 저질렀으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 다만 원고에게도 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 위 회사에 맡겨둔 채 회수하지 않은 잘못이 있으므로, 이러한 원고의 과실 및 원고와 위 회사의 관계, 원고가 입은 손해인 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 1,900만 원 중 원고가 위 회사에 실제로 지급한 금원은 8,500만 원에 불과하고 나머지 3,400만 원은 위 회사가 약정한 투자수익금인 점 등을 참작하면 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.

다. 그러나 과실상계에 관한 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다는 점에 관하여 보면, 우선 위 회사에 거액의 투자를 하고 투자금 등에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 원고가 그 등기필증을 채무자인 위 회사에 맡겨두도록 요청한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다. 그런데 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 제1심 공동피고 2는 위와 같은 행위로 인하여 원고로부터 고소당한 형사사건의 2008. 4. 29.자 경찰 피의자신문에서 “등기필증을 원고에게 전달하지 않았던 상태였기 때문에 그 서류를 그대로 사용하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 준비하였다”고 하여 ‘ 제1심 공동피고 2가 원고로부터 등기필증을 보관받았다’는 피고의 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였을 뿐 위 형사사건에서 원고로부터 등기필증을 보관받았다는 취지의 진술을 한 일은 없는 사실, 피고도 제1심에서 제출한 2008. 7. 23.자 답변서에서 원고가 자신이 갖고 있던 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 주었음을 전제로 “원고가 제1심 공동피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙하고 그 등기절차를 제1심 공동피고 2에게 위임하였다”고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 언제 제1심 공동피고 2에게 주었는지’에 관하여 2008. 10. 10.자 구석명신청서를 제출하는 등 이 사건 소송 과정에서 당초에는 ‘원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라는 요청을 받았다’는 이후의 주장과 모순되는 취지의 주장을 해온 사실, 원고가 피고의 위 구석명사항에 대하여 “근저당권설정등기가 되었다는 사실을 알고만 있었지 등기필증이라는 것에 대해 알지도 못하였고, 피고로부터 이를 가져가라는 말을 듣지도 못하였다. 피고가 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 준 것이 분명하다”라고 답변하자 피고는 2008. 12. 15.자 준비서면에서 비로소 “등기필증은 원고가 위 회사에 갖다 놓으라고 하여 그 지시대로 이행했다. 이는 위 회사의 투자자 유치를 위하여 원고가 협력한 것이다”라고 주장하면서 “원고가 등기필증을 맡기면서 전권을 위임하였다”는 내용이 기재된 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제4호증)를 첨부하여 제출하였는데, 위 진술서는 소외 1이 피고의 사무실에서 그 내용을 작성하여 위 형사사건으로 수감되어 있는 제1심 공동피고 2로부터 무인을 받는 방식으로 작성된 사실 및 이후 소외 1이 피고측 증인으로 출석하여 “근저당권 설정 당시 원고에게 등기필증을 보낼지 찾아갈지를 물어보았더니 회사에 맡겨 놓으라고 했다”는 취지로 증언한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심 공동피고 2의 수사기관에서의 진술, 피고의 전후 주장, 제1심 공동피고 2의 위 진술서의 내용 및 소외 1의 증언 등은 서로 제대로 맞지도 않을 뿐 아니라 모순되기도 하며, 원고의 반박에 따라 새로운 내용으로 추가, 변경되고 있는 것으로 보인다. 그리고 제1심 공동피고 2는 이 사건 제1심 공동피고로서 “ 제1심 공동피고 2 자신이 전권을 갖고 새로운 투자자에게 재담보설정을 하거나 또는 높은 금액으로 매각을 하여야 원고에게 원리금을 상환할 수 있다는 것을 충분히 설명한 바 있다”며 마치 원고가 제1심 공동피고 2의 투기적인 사업내용을 잘 알고 가담한 것처럼 주장하는 내용 등이 기재된 2008. 8. 7.자 답변서를 제출하였는데, 위 내용은 제1심 공동피고 2 자신의 수사기관에서의 진술 취지와 어긋나고 그 자체로도 이를 쉽사리 믿기 힘든 것일 뿐더러, 그 답변서에는 “피고는 본직에 충실히 대처하여 등기 말소서류를 위임받았을 뿐 아무런 책임이 없다”는 등 피고를 극구 변호하는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 답변서의 외관을 보더라도 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 형식에 수감 중인 제1심 공동피고 2의 무인이 찍혀 있어, 이는 피고가 자신에게 유리한 내용으로 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출하게 한 것이라는 의심이 든다. 아울러 소외 1의 증언에 의하더라도 피고는 2006년경부터 제1심 공동피고 2로부터 위 회사의 사업에 관한 부동산등기를 위임받아 그 처리건수가 200여 건에 이르고 있음을 알 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 2의 이러한 거래관계에 비추어 보면 피고가 제1심 공동피고 2의 편의를 봐주면서 근저당권자인 원고에게 등기필증을 직접 교부하지 않고 위 회사에 전해주었을 가능성도 배제할 수 없을 것으로 보인다. 그러므로 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. (2) 다음으로 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고로 행동하도록 하여 소외 1을 속인 것인지에 관하여 보더라도, 피고의 이러한 주장은 이 사건에서 제1심 공동피고 2가 “위 회사 사무실에서 투자자인 여자 손님과 함께 앉아 있다가 피고 직원인 소외 1에게 이 사건 근저당권 말소등기를 의뢰했고, 소외 1은 위 여자 손님에게 투자금이 상환되었는지, 근저당권 말소를 의뢰하였는지 여부를 확인하였다”는 내용이 기재된 답변서를 제출한 데에 근거한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 답변서는 피고가 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출시켰을 것이라는 의심이 들 뿐 아니라, 그냥 우연히 위 회사 사무실에 와 있던 투자자인 여자 손님이 별다른 이유도 없이 소외 1의 위와 같은 확인에 응해주었다는 위 내용 자체도 상식적으로 이해하기 어렵다. 또한 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 소외 1은 위 형사사건의 2008. 4. 15.자 경찰진술에서 “ 제1심 공동피고 2가 원고와 얘기하여 합의를 보았다며 이 사건 근저당권의 말소등기 신청 위임장에 원고의 도장을 찍어 주었기 때문에 그렇게 알고 업무를 처리한 것이다”라고 진술하고, 제1심 공동피고 2도 2008. 5. 7.자 검찰 피의자신문에서 “피고의 사무장을 사무실로 불러 근저당권 말소등기를 의뢰하였고, 피고와는 많은 거래를 하였기 때문에 원고로부터 위임을 받았다고 이야기하자 이를 믿고 따로 원고의 인감증명서를 요구하지 않았다”고 진술하여, 모두 이 사건에서의 피고의 위 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였던 사실, 그런데 피고는 이 사건 제1심에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용이 기재된 소외 1의 인증진술서(을 제3호증)를 제출하였으며 소외 1은 제1심에서 같은 내용으로 증언한 사실을 알 수 있는데, 이러한 소외 1의 인증진술서나 증언은 소외 1 자신과 제1심 공동피고 2의 위 수사기관에서의 각 진술에 비추어 이를 믿기 어렵다 할 것이다. 한편 피고는 제1심에서 제출한 위 2008. 7. 23.자 답변서에 첨부하여 피고의 주장에 부합하는 내용으로 기재된 위 회사 전 직원 소외 3, 4의 각 진술서(을 제2호증의 1, 2) 및 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제2호증의 3)를 제출하였으나 이들 진술서의 내용도 앞서 본 소외 1, 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 형식과 내용이 모두 유사하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용으로서, 이를 피고가 작성하여 각 진술서 명의인들로부터 날인 등을 받아 제출한 것이라는 의심이 든다. 또한 원고는 2008. 11. 7. 제출한 준비서면에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청과 관련하여 피고측이 원고 본인을 확인한 방법 및 내용 등을 기재한 사건부의 제출을 요구하였고, 사건부는 법무사법 제25조에 의하여 법무사가 그 위임받은 사건에 관하여 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인한 방법과 내용에 관하여 반드시 작성하게 되어 있음에도, 피고는 원고가 요구한 사건부를 제출하지 않았던바, 이 점 역시 피고의 위 주장의 신빙성에 의심이 들게 하는 사유라 할 것이다. 그러므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하도록 하여 소외 1을 속였다는 사실 역시 이를 인정하기 어렵다 할 것이다.

라. 따라서 위와 같은 사정을 전제로 한다면, 위 등기필증을 근저당권자인 원고가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였을 뿐 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 제1심 공동피고 2의 말만 믿고 원고 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 피고의 잘못에 대하여 원심이 이를 원고의 과실보다 더 작은 것으로 평가하여 피고의 책임 비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이고, 이러한 원심판결에는 논리법칙과 경험칙에 위반하여 전제사실을 인정함으로써 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각 인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 잘못이 제1심 공동피고 2의 위 행위와 공동불법행위를 구성하게 된다고 하더라도 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 들어 그 책임을 제한할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동불법행위의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같은 경위로 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 한 것이라고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 법무사는 사건을 위임받으면서 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하는바( 법무사법 제25조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임받으면서 그러한 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권을 갖고 있지 않다는 점을 알지 못한 데에 과실이 있다. 따라서, 같은 취지에서 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 위 회사의 근저당권 말소행위를 추인하였다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무권대리의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 보면, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권의 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권 말소에 관한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행임을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 위 법무사법의 규정에 어긋나는 것이므로 이에 의하여 원고의 승낙의 의사표시가 있는 것으로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권 말소의 등기관행에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.

5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철