2009도320

국가보안법 위반(자진지원·금품수수)·국가보안법 위반(회합·통신등)·국가보안법 위반(찬양·고무등)·군용항공기지법 위반·군사시설보호법 위반·해군기지법 위반 [대법원 2011. 10. 13., 선고, 2009도320, 판결] 【판시사항】 [1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에서 정한 ‘기밀’의 개념과 판단 기준

[2] 국가보안법 제5조 제1항의 죄가 목적범인지 여부(적극) 및 ‘반국가단체 등을 지원할 목적’ 유무에 대한 증명책임 소재(=검사)

[3] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건과 판단 기준 및 ‘이적행위를 할 목적’ 유무에 대한 증명책임 소재(=검사) [4] 국가보안법 제8조 제1항에서 정한 ‘회합·통신등죄’의 성립 요건

[5] 피고인이 인터넷 홈페이지에 게재하거나 게재되게 한 글에 군사시설보호구역 내 군사시설과 군용항공기지 형상을 촬영한 사진을 삽입함으로써 이에 관한 문서나 도화, 도서를 발간하였다고 하여 구 군사시설보호법 및 구 군용항공기지법 위반으로 기소된 사안에서, 인터넷 홈페이지 글에 사진을 삽입한 것을 ‘문서나 도화, 도서의 발간’으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1] 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 [2] 국가보안법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 형사소송법 제308조 [3] 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조 [4] 국가보안법 제8조 제1항 [5] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 군사시설보호법(2007. 12. 21. 법률 제8733호 군사기지 및 군사시설 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제8조 제2호, 제15조(현행 군사기지 및 군사시설 보호법 제9조 제1항 제4호, 제24조 제4항 참조), 구 군용항공기지법(2007. 12. 21. 법률 제8733호 군사기지 및 군사시설 보호법 부칙 제2조로 폐지) 제17조 제1항, 제23조(현행 군사기지 및 군사시설 보호법 제9조 제1항 제4호, 제24조 제4항 참조), 형사소송법 제325조

【참조판례】 [1][4] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결(공1997하, 3211) / [1] 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결(공1997하, 2243), 대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결(공2003하, 1646) / [3] 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결(공2009하, 1572), 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결(공2010하, 1696), 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결(공2011상, 148), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결(공2011하, 1870)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 안병한 외 11인

【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008노417 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군사상 기밀 또는 국가기밀 탐지·수집·누설의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에서 정하고 있는 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행 행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지되었다고 하기 위하여는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 볼 수 있어야 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 참조). 그리고 국가보안법 제5조 제1항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자(이하 ‘반국가단체 등’이라 한다)를 지원할 목적으로 자진하여 제4조 제1항 각 호에 규정된 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 기밀임을 인식하고 이를 탐지·수집·누설하였다고 하더라도 반국가단체 등을 지원할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 기밀임을 인식하고 이를 탐지·수집·누설하였다는 사실만으로 그에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 가.항 기재와 같이 반국가단체를 지원할 목적으로 자진하여 군사상 기밀 및 국가기밀을 각 탐지·수집·누설하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 탐지·수집·누설한 사항들 중 일부는 인터넷 사이트나 언론 등에 이미 공개된 공지의 사실로서 기밀에 해당하지 않고, 나머지는 모두 기밀에 해당하나, 피고인이 이를 탐지·수집·누설하게 된 경위 및 그 행위 태양 등에 비추어 피고인이 이를 탐지·수집·누설할 당시 피고인에게 반국가단체 등을 지원할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사상 기밀 또는 국가기밀에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

2. 찬양·고무·선전·동조 및 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다. 또한 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 성립하기 위하여는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적이 있어야 하는데, 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2004도254 판결, 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

가. 공소외 1이 작성한 글의 소지·반포의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 나.항 기재와 같이 공소외 1이 작성한 글을 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하는 등의 행위를 하여 이적표현물을 각 소지·반포하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1이 작성한 글 중 ‘실패한 미국의 대북정책, 그 원인·경과·전망에 대하여’는 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 나머지 글은 모두 이적표현물에 해당하나, 피고인이 이를 소지·반포하게 된 경위 및 그 행위 태양 등에 비추어 피고인이 이를 소지·반포할 당시 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

나. 일본 및 국내에서의 강연을 통한 찬양·고무·선전·동조의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 2002. 6. 15. 및 2002. 6. 16. 일본국 나고야시, 2005. 9. 7. 경남 삼원회관, 2005. 11. 14. 익산시, 2006. 9. 26. 춘천시, 2006. 9. 27. 청주시 및 2006. 10. 18. 부산광역시에서 북한의 주장에 동조하는 강연을 함으로써 반국가단체의 활동을 각 찬양·고무·선전·동조하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 2006. 9. 26. 춘천시, 2006. 9. 27. 청주시 및 2006. 10. 18. 부산광역시에서 강연하였다는 점에 대하여는 피고인의 자백 외에 이를 보강할 증거가 없고, 나머지 강연의 점에 대하여는 그 내용이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 볼 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

다. 피고인이 작성한 글의 제작·반포의 점 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 바., 아., 자., 파. 내지 서., 저. 내지 퍼.항 기재와 같이 자신이 작성한 글이나 북한이 발표한 담화문 등을 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재되게 하거나, 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하는 등의 행위를 하여 반국가단체인 북한의 활동을 각 찬양·고무·선전·동조하고, 이적표현물을 각 제작·복사·소지·운반·반포하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 작성한 글은 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 북한이 발표한 담화문은 이적표현물에 해당하나, 피고인에게 이적행위를 할 목적을 인정하기 어려우며, 피고인의 위와 같은 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 볼 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

라. 피고인이 소지한 책자에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 공소사실의 요지 허.항 기재와 같이 이적표현물인 책자를 각 소지하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 소지한 책자 중 ‘조선고전문학선집 59 임진의병장 작품집’, ‘조선고전문학선집 61 공소외 2, 3 작품집’, ‘쿠바혁명사’ 및 ‘한국공산주의 운동사 3 북한편’은 그 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 볼 수 없어 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 해당하지 않고, 나머지 책자는 모두 이적표현물에 해당하나, 피고인이 이를 소지하게 된 경위 및 그 태양 등에 비추어 피고인이 이를 소지할 당시 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적표현물 또는 이적행위를 할 목적에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

3. 회합·통신의 점에 관한 상고이유에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신등죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신등을 하면 성립되는 것으로서, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 회합·통신등으로 인정되면 족하지만, 그에 이르지 아니하고 의례적, 사교적인 차원에서 이루어진 데 불과한 것이면 위 조항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1656 판결 참조). 원심은, 피고인이 2002. 6. 14.부터 2002. 6. 16.까지 일본국 나고야시에서 반국가단체인 한국민주통일연합의 구성원 공소외 4, 조총련의 구성원 공소외 5, 6과 회합하고, 2003. 2. 27. 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재된 ‘〈특별기고〉 주한미군의 핵에 대한 보고(146매) - 공소외 7’이라는 기고문 하단에 공소외 5가 ‘존경’이라는 제목으로 댓글을 달자, 2003. 3. 1. ‘잠류’라는 제목으로 답글을 달아 공소외 5와 통신하였으며, 2004. 1. 7. 및 2004. 1. 9. 조총련의 구성원 공소외 8과 이메일을 주고받음으로써 통신하고, 2004. 1. 14.부터 2004. 1. 16.까지 일본국에서 조총련 구성원 공소외 8, 9와 회합하였다는 공소사실에 대하여, 위 각 회합·통신행위가 의례적, 사교적 차원을 넘어서서 어떤 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 회합·통신에 관한 법리를 오해하거나, 증거의 취사선택 및 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

4. 해군기지법 위반, 군사시설보호법 위반 및 군용항공기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 해군기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 2006. 2. 12.경 진해시와 마산시 일대 해군기지구역 내에서 진해 해군기지의 형상을 촬영하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 부족하다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.

나. 군사시설보호법 위반 및 군용항공기지법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조). 원심은, 피고인이 2004. 6. 29., 2004. 7. 4. 및 2004. 7. 20.에 자신의 인터넷 홈페이지에 게재하거나, 통일뉴스 인터넷 홈페이지에 게재되게 한 글에 군사시설보호구역 내 군사시설과 군용항공기지의 형상을 촬영한 사진을 삽입하여 이에 관한 문서나 도화, 도서를 발간하였다는 공소사실에 대하여, 위 인터넷 홈페이지상의 글에 군사시설보호구역 내 군사시설과 군용항공기지의 형상을 촬영한 사진을 삽입한 것을 가리켜 문서나 도화, 도서의 발간이라고 할 수는 없다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군사시설보호법 또는 군용항공기지법에 정한 문서나 도화, 도서의 발간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)