2009헌마257

열람·등사 거부처분취소 [전원재판부 2009헌마257, 2010. 6. 24.] 【판시사항】 가. 주관적인 권리보호이익이 소멸하였음에도 예외적으로 심판의 이익이 존재한다고 본 사례 나. 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권과 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계 다. 수사서류 열람ㆍ등사 허용 결정의 효력과이에 따르지 아니한 검사의 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극) 라. 법원의 수사서류 열람ㆍ등사 허용결정에도 불구하고 검사가 열람ㆍ등사를 거부하는 경우, 수사서류 각각에 대한 열람ㆍ등사 거부의 정당한 이유가 있는지 여부를 판단할 필요성(소극) 【결정요지】 가. 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 이미 열람ㆍ등사를 마쳤으므로, 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들 의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않는다. 그러나 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람ㆍ등사신청권이 인정되고, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었는바, 이 사건의 경우 이러한 불복절차에 따른 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 검사가 따르지 않은 경우로서 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바없고, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크다고 할 것이므로, 비록 청구인들의 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다. 나. 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다. 다. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람ㆍ등사허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다. 라. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람ㆍ등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람ㆍ등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람ㆍ등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람ㆍ등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다. 재판관 이동흡의 보충의견 형사소송법 제266조의3, 4에 규정된 수사기록 열람ㆍ등사 관련조항의 취지는 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사신청권이 형해화되지 않게 함으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 한편, 열람ㆍ등사로 인하여 국가안보 등 중대한 공익이 침해되는 등의 폐해가 발생하지 않도록 검사나 법원이 신중한 판단을 하게 하는 데 있다할 것이다. 그런데 법원의 수사서류 열람ㆍ등사에 관한 결정은 당사자 및 관련 이해관계인들과 공익에 중대한 영향을 미칠 수 있고, 잘못된 법원의 결정에 대하여는 이를 시정할 기회가 주어져야 한다는 점에 비추어 볼 때, 이러한 결정에 대하여는 검사및 피고인 또는 변호인에게 법적으로 효과적인 불복수단을 명문의 특별규정으로 마련해 주는 것이 필요하다. 한편, 명문의 특별규정이 없는 현행 형사소송법하에서도 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정은 형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결 전 소송절차에 관한 결정이 아니고, 형사소송법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 해석함이 상당하며, 따라서, 검사로서는 법원의 열람ㆍ등사 허용결정에 대하여 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다. 그러나 수사서류 열람ㆍ등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 보면, 입법론적으로는 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로서, 집행정지효가 없는 보통항고보다는, 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등에 대하여 인정되는 제도로서, 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문의 규정으로 허용하는 것이 필요하다. 따라서 입법자로서는 실효성 있는 불복수단을 명문으로 규정하지 않음으로써 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위하여 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류 열람ㆍ등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사 신청권을 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다. 나아가 이는 검사 및 피고인 등에게 실효성 있는 불복수단을 마련해 준다는 차원에서도 바람직하다고 할 것이다. 재판관 김희옥의 반대의견 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람ㆍ등사를 마침으로써 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구에는 주관적 권리보호이익이 없다. 그리고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법에 의하면, 검사는 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 따라 피고인 측에 열람ㆍ등사를 허용하거나, 이에 불복하고자 할 경우 형사소송법 제402조에 의한 항고에 의하여 다투어야 하고, 검사가 단순히 법원의 결정에 따르지 아니한다면 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되며, 이는 해당 서류 등과 관련된 구체적인 사실관계에서의 증명력에도 실질적 영향을 주게된다. 한편 형사소송법 제266조의3 제1항 각 호에서 규정한 열람ㆍ등사의 대상이 되는 서류 등은 검사가 유죄 입증을 위하여 신청할 증거 및 그 증명력에 관한 것이거나 피고인 또는 변호인의 법률상ㆍ사실상 주장에 관련된 것들인 점, 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 당해 사건의 담당 법원이 구체적인 개별 서류 등을 대상으로 열람ㆍ등사등을 허용할 것을 명할 때에는 이를 허용할 경우의 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성 등 제반 사정을 모두 고려한다는 점 등에 비추어보면, 무죄추정의 원칙에 따라 공소사실에 관한 입증책임을 지는 검사가 입는 위와 같은 소송상 불이익의 가능성은 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 법원 결정의 실효성을 확보하고 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 기능을 한다고 할 것인바, 검사가 형사소송법 제266조의4의 규정에 근거한 법원의 결정에 따르지 아니하고 같은 유형의 침해행위를 반복할 위험이 있다거나 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요하다고 보기는 어렵다. 따라서, 이 사건 심판청구는 그 주관적 목적이 이루어졌을 뿐만 아니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 권리보호이익이 없어 부적법한 것으로서 각하하여야 한다. 【참조조문】 헌법 제12조 제4항, 제27조 제1항, 제3항 형사소송법 제266조의3, 제266조의4, 제266조의11, 제402조, 제403조 제1항, 제417조 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 【참조판례】 가. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 704 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474, 판례집 15-1, 282, 297 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396, 판례집 20-1상, 268, 274-277 나. 헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 29, 33 【전문】 【당 사 자】

청 구 인 김○환 외 3인

청구인들 대리인

1. 법무법인 창조

담당변호사 이덕우

2. 법무법인 동서파트너스

담당변호사 한택근 외 1인

3. 법무법인 로텍

담당변호사 권정순

4. 변호사 권영국 외 7인

피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

【주 문】

서울중앙지방법원 2009고합153, 168(병합) 특수공무집행방해치사 등 사건에 관하여 2009. 4. 14. 법원이 한 열람ㆍ등사 허용 결정에 따라 청구인들의 변호인들이 [별지 1] 기재 서류에 대하여 한 열람ㆍ등사 신청중 비고란 기재 1, 2차 교부본을 제외한 나머지 부분에 대하여 2009. 4. 16. 피청구인이 이를 거부한 것은, 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다.

【이 유】

1. 사건개요와 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인들은 2009. 1. 19. 03:00경부터 같은 달 20. 07:10경까지 서울 용산구 한강로 2가에 있는 ○○당 건물에 침입하여, 건물 옥상에 망루를 짓고 점거 농성을 하면서 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 하는 한편, 위험한 물건을 휴대하여 시위진압에 관한 경찰관들의 정당한 공무집행을 방해하고, 이로 인하여 경찰특공대원 1명을 사망에 이르게 함과 동시에 경찰특공대원 13명으로 하여금 상해를 입게 하였다며, 특수공무집행방해치사죄 등으로 공소가 제기되었다{서울중앙지방법 2009고합153, 168(병합)}.

(2) 청구인들의 변호인들(이하 ‘변호인들’이라 한다)은 2009. 3. 25. 피청구인에게 형사소송법 제266조의3제1항 제3호, 제4호에 따라 [별지 1] 기재 서류의 열람ㆍ등사를 신청하였으나, 피청구인은 2009. 3. 27. 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 제1호, 제3호, 제5호의 사유를 들어 그 전부에 대하여 이를 거부하였다.

(3) 이에 변호인들은 2009. 3. 31. 서울중앙지방법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 피청구인에게 위 서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 법원은 2009. 4. 14. 위 신청이 이유 있다고 인정하여 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 피청구인에게 이 사건 또는 관련 소송 이외의 다른 목적으로 다른사람에게 교부하거나 제시하여서는 아니 된다는 조건을 붙여 변호인들의 위 서류에 대한 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 허용결정’이라 한다).

(4) 변호인들은 2009. 4. 14. 피청구인에게 이 사건 허용 결정의 사본을 첨부하여 위 서류의 열람ㆍ등사를 신청하였으나, 피청구인은 2009. 4. 16. 자신의 2009. 4. 10.자 추가 증거신청과 관련하여 위 서류 중 [별지1]의 비고란 기재 ‘1차 교부본’의 등사만을 허용하고, 나머지 서류에 대하여는 재차 위와 같은 이유를 들어 이를 거부하였다.

(5) 그 후 피청구인은 자신의 2009. 4. 17.자 및 같은 달 22.자 추가 증거신청과 관련하여 2009. 4. 23. 변호인들에게 추가로 [별지 1]의 비고란 기재 ‘2차 교부본’의 등사만을 허용하고, [별지 1] 기재 서류 중 비고란 기재 1, 2차 교부본을 제외한 나머지 부분에 대해서는 여전히 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 수사서류’라 한다).

(6) 이에 청구인들은 피청구인의 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 거부행위가 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다며, 2009. 5. 12. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 청구인들에 대한 위 형사피고사건의 항소심 재판장은 관련된 재정신청사건(서울고등법원 2009초재3341)을 함께 심리하면서 2010. 1. 14. 검사에게 위 재정신청사건 기록에 편철되어 있는 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람ㆍ등사 신청을 허용하도록 결정하였고, 이에 따라 변호인들은 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사를 모두 마쳤다.

나. 심판대상 및 관련규정

(1) 심판대상

이 사건 심판대상은, 피청구인이 2009. 4. 16. 이 사건 허용 결정에 따른 변호인들의 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사 신청을 거부한 행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

(2) 관련규정

[별지 2] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 피청구인이 법원의 이 사건 허용 결정에도 불구하고 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사를 거부하여 헌법상 보장된 청구인들의 기본권이 직접적으로 침해되고, 형사소송법이나 다른 법률에 이 사건 허용 결정의 이행을 강제하는 특별한 절차가 마련되어 있지 아니하며, 법원의 소송지휘권을 통하여 이 사건 수사서류에 대한 열람ㆍ등사를 받을 방법도 없으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구 이외에 달리 구제절차가 없다.

(2) 형사소송법 제266조의4 제5항은, 검사가 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니한때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할수 없도록 규정하고 있으나, 피고인이 열람ㆍ등사를 허용해 줄 것을 신청하는 서류 등은 피고인에게 유리하거나 검사의 공소사실을 탄핵하기 위한 경우가 대부분이므로, 법원의 허용 결정을 이행하지 않는 경우에 단순히 이를 증거로 신청할 수 없다는 것만으로는 제재수단으로서의 실효성이 없을 뿐만 아니라 오히려 열람ㆍ등사를 거부한 서류 등을 증거로 제출하지도 않고 피고인에게 개시하지도 않으려는 검사의 의도를 도와 주는 결과가 초래될 뿐이다.

따라서 형사소송법 제266조의4 제5항은 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대한 검사의 신속한 이행을 확보하기 위하여 검사가 ‘지체 없이’ 열람ㆍ등사 허용 결정을 이행하지 아니할 경우에 이를 증거로 신청할 수없도록 한다는 한정적인 의미만을 가질 뿐, 검사가 해당 증거의 신청을 포기하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사허용 결정을 따르지 않아도 된다는 것을 의미하는 것은 아니라 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 거부행위는 법치주의 및 권력분립원칙을 위배하여 청구인들의‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해한다.

(3) 설령 형사소송법 제266조의4 제5항에 의하여 해당 증거의 신청을 포기하는 한, 검사가 법원의 열람ㆍ등사 허용결정을 이행하지 않을 수 있다고 해석된다 하더라도, 피청구인의 이 사건 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부는 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.

이 사건 수사서류 중에는 이 사건 공소사실과 관련하여 청구인들과 피청구인 사이에 그 주장이 첨예하게 대립되고 있는 쟁점, 즉 농성자들이 불붙인 화염병을 던짐으로써 망루의 화재가 발생한 것인지, 경찰특공대의 진압작전이 적법한 공무집행이었는지 여부에 관하여 사실관계를 밝혀 줄 중요한 내용들이 다수 포함되어 있음에도 피청구인은 이에 대한 열람ㆍ등사를 거부하고 있으므로, 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하는 것이다.

나. 피청구인의 의견요지

(1) 적법요건에 관하여

(가) 피청구인의 이 사건 거부행위는 행정처분의 일종인데, 청구인들은 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 직접 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 보충성의 원칙에 위배된다.

(나) 청구인들은 이 사건 허용 결정을 통하여 이미 법적인 구제조치를 받았을 뿐만 아니라, 청구인들에 대한 형사소송절차에서 변호인이 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류 일체를 열람ㆍ등사함으로써 청구인들의 주장과 같은 기본권침해의 상황은 이미 종료되었으므로, 청구인들의 권리보호이익은 소멸되었다.

(2) 본안에 관하여

(가) 형사소송법 제266조의4 제5항은 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 않는 때에는 해당 서류에 대한 증거신청을 할 수 없도록 하는 불이익을 규정하고 있을 뿐 열람ㆍ등사를 직접 강제하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 위 조항의 해석 및 무기각자개발의 원칙상 형사재판에서 증거로 신청하지 아니할 증거에 관해서는 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 도 불구하고 다시 열람ㆍ등사를 제한할 수 있다고 보아야 하고, 따라서 피청구인의 이 사건 거부행위는 위조항에 근거한 것으로서 정당하다.

(나) 피청구인은 청구인들에 대한 이 사건 공소사실을 인정하거나 형량을 정하는데 영향을 미칠 수 있는 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 서류에 대해서는 열람ㆍ등사를 모두 이행한 바 있고, 이 사건 수사서류는 이 사건 공소사실과는 무관하거나 중복되는 서류, 수사기관 내부의 수사보고서, 관련 사건으로 수사 중인 서류 등 열람ㆍ등사의 내재적 한계와 참고인들의 명예나 사생활 침해 등 다른 기본권과의 조화를 고려할 때 열람ㆍ등사를 거부할 만한 상당한 이유가 있는 것들이므로, 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’를 침해한다고 볼 수 없고, ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 본질적인 부분이 침해되었다고 보기도 어렵다.

(다) 이 사건 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 평가되기 위해서는 이 사건 수사서류가 청구인들의 무죄를 입증하는 데 결정적으로 중요한 증거이거나 다른 증거로 대체할 수 없는 것이어야 하는데, 이사건 수사서류는 그러한 것들이 아니므로, 청구인들의 기본권을 침해한다고 보기 어렵다.

법원의 이 사건 허용 결정도 이 사건 수사서류가 청구인들의 주장 내용과 관계있으니 이를 개시하라는 수준의 판단일 뿐 이 사건 수사서류가 청구인들의 무죄를 입증하는 데 결정적으로 중요한 증거라거나 다른증거로 대체할 수 없는 증거라고 판단한 것이 아닐 뿐만 아니라, 실제로도 법원은 이 사건 수사서류를 제시받거나 직권으로 압수ㆍ수색하여 검토하는 등 증거조사도 하지 않은 채 이 사건 허용 결정을 하였다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 보충성원칙

(1) 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 청구인들로서는 다른 법률에 구제절차가 있다면 이 사건헌법소원심판 청구에 앞서 이를 거쳤어야 할 것이고, 만약 이를 거치지 않았다면 특단의 사정이 없는 한 이는 부적법한 청구라 할 것이다.

(2) 피청구인의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다면, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하기보다는 행정쟁송 절차를 거쳤어야 할 것이므로, 먼저 이 사건 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 보기로 한다.

이 사건은 ① 변호인의 피청구인에 대한 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람ㆍ등사 신청권의 행사, ② 피청구인의 거부처분, ③ 변호인의 법원에 대한 형사소송법 제266조의4 제1항 소정의 수사서류열람ㆍ등사 허용 신청, ④ 법원의 이 사건 허용 결정, ⑤ 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 허용 결정에 따른 수사서류 열람ㆍ등사 요청 및 ⑥ 피청구인의 이 사건 거부행위의 순으로 진행되었다.

여기서 피청구인의 거부처분은 변호인이 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람ㆍ등사 신청권에 근거하여 신청한 것을 피청구인이 받아들이지 않고거부함으로써 변호인의 열람ㆍ등사권의 실현을 방해하여 이에 영향을 미치는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이고, 따라서 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차는 행정처분에 대한 항고소송과 유사하며, 형사소송법 제417조의 준항고와 같은 성질의 것으로 볼 것이다.

그리고 ① 법원의 이 사건 허용 결정은 법원이 피청구인의 거부처분에 대한 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차에서, 열람ㆍ등사를 허용할 경우 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려해 볼 때 피청구인의 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고, 법률에 따라 피청구인에게 그 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 것이고, ② 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 허용 결정에 따른 수사서류 열람ㆍ등사요청은 종전 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 열람ㆍ등사 신청권을 행사한 것이 아니라 이 사건 허용 결정의 이행을 촉구하는 의미에 불과하며, ③ 피청구인의 이 사건 거부행위는 이 사건 허용 결정의 이행을 거절하고 있는 것이라 할 것이다.

따라서 피청구인의 이 사건 거부행위는 이 사건 허용 결정상의 열람ㆍ등사 의무를 사실상 이행하지 않음으로써 수사서류에 대한 열람ㆍ등사권의 실현을 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당할 뿐, 종전의 피청구인의 거부처분과는 별도로 어떤 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위라고 보기는 어려워 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

(3) 이와 달리 피청구인의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보더라도, 신설된 형사소송법 제266조의4 소정의 구제절차를 거쳐 법원으로부터 열람ㆍ등사 허용 결정을 받았음에도 피청구인이 이를 이행하지 아니한 채 다시 이 사건 거부행위를 하고 있는 상황에서, 이 사건 거부행위에 대하여 재차 행정쟁송 절차를 거치게 한들 권리구제의 실익이 없는 반복적인 절차의 이행을 요구하는 것에 지나지 않고, 권리보호이익이 소멸하여 이제는 더 이상 행정쟁송 절차에 의해서는 권리구제의 가능성이 없으므로, 청구인들에게 행정쟁송 절차를 이행할 것을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이다.

따라서 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 이는 보충성원칙의 예외로서 허용된다고 보아야 할것이다.

나. 권리보호이익

(1) 앞서 본 바와 같이 변호인들은 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람ㆍ등사를 마쳤으므로, 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않는다고 할 수 있다.

(2) 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 하므로(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56), 이 사건의 경우 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는지와 헌법적 해명이 긴요한 사항인지에 대한 검토가 필요하다.

먼저, 피청구인의 의견요지에서 보듯이, 피청구인은 형사소송법 제266조의4 제5항 규정을 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에도 불구하고 수사서류를 증거로 사용할수 없는 불이익을 감수하는 한 열람ㆍ등사의 제한이 가능하다고 해석하고 있으므로, 앞으로도 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 크다 할 것이다.

다음으로 헌법재판소는 1997. 11. 27. 94헌마60 사건및 2003. 3. 27. 2000헌마474 사건에서 변호인의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사권에 관하여 이미 헌법적 해명을 한 바 있으므로(판례집 9-2, 675, 704 및 15-1, 282, 297 참조), 이 사건에서 비슷한 논점에 대하여 재차 헌법적 해명을 할 필요가 있는지 여부가 문제된다.

위 94헌마60 사건의 경우 ‘검사가 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사신청을 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활 침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 전부 거부한 것은 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인한 사건’이고, 위 2000헌마474 사건은 ‘경찰서장이 구속적부심사건 피의자의 변호인의 고소장 및 피의자신문조서 열람ㆍ등사신청에 대하여 정보비공개결정을 한 것은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인한 사건’이다.

그런데, 위 두 사건의 경우는 모두 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 형사소송법의 규정들이 신설되기 전의 것으로 이 사건과는 본질적인 차이가 있다.

즉, 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람ㆍ등사신청권이 인정되고, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었는바, 이 사건의 경우 이러한 불복절차에 따른 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 검사가 따르지 않은 경우임에 반하여, 앞의 두 사건은 법원의 결정이 관여되지 않은 경우이므로 큰 차이가 있다.

아울러, 종전의 선례(위 94헌마60 사건)에서는 검사의 열람ㆍ등사의 거부행위로 인하여 피고인의 기본권이 침해되는지 여부를 판단하기 위해서는 수사서류 각각에 대하여 거부에 정당한 사유가 있는지 여부를 살펴서 판단하여야만 하였으나, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정을 매개로 하고 있어 수사서류 각각에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 판단할 필요가 없다는 점에서도 큰 차이가 있다.

(3) 소결론

그렇다면, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크고, 형사소송법이 개정된 이후에 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로, 비록 청구인들의 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단

가. 수사서류의 열람ㆍ등사와 관련 있는 기본권

(1) 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률에 의한 재판’이라 함은 형사재판에 있어서는 적어도 그 기본원리인 죄형법정주의와 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되는 적법절차주의에 위반되지 않는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 것으로서(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 90헌바35 결정 참조) 피고인의 방어활동이 충분히 보장되고, 실질적 당사자 대등이 이루어진 공정한 재판을 의미한다.

또한 헌법 제27조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 하여 피고인으로 하여금 신속한 재판을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있다.

한편, 검사는 수사의 주재자로서 범죄혐의의 유무를 명백히 하고 공소를 제기하고 이를 유지할 것인지 여부를 결정하기 위하여 사법경찰관리를 지휘하여 피의자신문, 참고인조사, 감정ㆍ통역ㆍ번역의 위촉, 사실조회, 압수ㆍ수색ㆍ검증 등 임의수사 및 강제수사를 수행한다.

이처럼 검사는 국가의 방대한 인적ㆍ물적 조직을 활용하여 피의자나 그 변호인에 비하여 월등하게 우월한증거수집 능력을 갖게 되고, 수사과정에서 많은 자료를 확보하여 일건 수사기록을 완성한다.

위 수사기록 중 피고인 이외의 공동피고인이나 참고인들의 진술을 기재한 서류는 피고인의 방어권 행사와 관련하여 중요한 의미를 갖게 되는데, 그러한 수사서류에 대하여 피고인이나 변호인의 접근이 허용되지 않는다면 피고인의 방어활동이 충분히 보장되기 어렵고, 실질적 당사자 대등이 이루어진 공정한 재판을 기대하기곤란하게 되며, 또한 수사서류에 대한 사전 열람ㆍ등사의 거부는 증거조사절차의 지연을 가져와 신속한 재판을 저해하게 할 수도 있다.

따라서 검사가 보관하는 수사서류에 대한 변호인의 열람ㆍ등사는 실질적인 당사자 대등을 확보하고, 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리를 실현하기 위하여 필요불가결하다 할 것이다.

(2) 변호인의 조력을 받을 권리

헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고 있어 헌법적 차원에서 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 형사피고인의 기본권으로 보장하고 있다.

그런데, 변호인의 조력을 받을 권리에는 피고인이 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람ㆍ등사하고 이에 대한 검토 결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 한다.

변호인의 조력을 받을 권리가 보장된다는 것은 피고인을 위한 변호인의 활동이 충분히 보장됨을 의미하는 것인데, 변호인의 변론활동 중 수사서류에 대한 검토는 피고인에게 유리한 증거를 피고인의 이익으로 원용하고, 불리한 증거에 대하여는 효율적으로 방어하기 위하여 필수적인 것이므로, 이에 대한 접근이 거부된다면 실질적인 당사자 대등이 이루어졌다고 할 수 없고, 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리가 충분하게 보장되었다고 할 수도 없을 것이다.

따라서 피고인이 변호인을 통하여 수사서류를 열람ㆍ등사하는 것은 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용을 이루게 된다.

(3) ‘수사서류 열람ㆍ등사권’과 ‘신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리’의 관계 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다.

따라서 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.

그러나 이와 같이 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권이 위 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소라고 하더라도 열람ㆍ등사의 절차 및 대상, 열람ㆍ등사의 거부 및 제한 사유, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 불복절차 및 제재 등 그 상세한 내용의 형성은 입법을 통하여 구체화될 수 있는 것으로서, 형사소송법 제266조의3과 제266조의4는 공소가 제기된 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대한 피고인 또는 변호인의 열람ㆍ등사권을 구체화하고 있는 것이다.

나. 기본권의 침해 여부

(1) 수사서류 열람ㆍ등사권의 실질적 보장

형사소송법은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권에 대하여, 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 검사는 열람ㆍ등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람ㆍ등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람ㆍ등사를 제한할 수 있으며, 열람ㆍ등사를 제한할 경우에도 지체없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 규정하고 있고(제266조의3), 피고인 측의 열람ㆍ등사신청권이 형해화되지 않도록 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다(제266조의4).

이렇듯 형사소송법이 행정처분에 대한 항고소송과 유사한 형태로 별도의 권리구제 절차를 마련한 것은 일반적인 행정소송에 의하여 권리구제를 받도록 하는 것이 신속한 권리구제의 필요성 등에 비추어 적당하지 않다는 입법자의 정책적 판단에 따른 것으로서, 피고인측의 수사서류 열람ㆍ등사권이 헌법상의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용인 점을 감안하여 종전 헌법소원심판이나 정보공개법 상의 행정쟁송 절차 등과 같은 우회적인 권리구제수단 대신에 보다 신속하고 실효적인 권리구제절차를 마련하기 위한 것이다.

(2) 열람ㆍ등사 허용 결정의 효력

형사소송법은 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이러한 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다고 보아야 할것이다.

(3) 열람ㆍ등사 허용 결정 후의 검사의 거부행위와 기본권의 침해

형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다.

그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다.

그러므로 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.

(4) 개별 수사서류에 대한 정당한 사유의 판단 필요성 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람ㆍ등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람ㆍ등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람ㆍ등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람ㆍ등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 보아야 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’와 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 청구인들에 대한 기본권침해의 상태가 이미 해소되었으므로, 피청구인의 이 사건 거부행위를 취소하는 것에 갈음하여 그것이 헌법에 위반됨을 확인하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견 및 아래 7.과 같은 재판관 김희옥의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 이동흡의 보충의견

나는 이 사건 거부행위가 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하여 위헌이라는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대하여 즉시항고 할 수 있도록 하는 입법적 조치가 필요하다고 생각하므로 아래와 같이 이에 관한 의견을 보충하기로 한다.

가. 형사소송법 제266조의3, 4에 규정된 수사기록 열람ㆍ등사 관련조항의 취지는 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사신청권이 형해화되지 않게 함으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 한편, 열람ㆍ등사로 인하여 국가안보 등 중대한 공익이 침해되는 등의 폐해가 발생하지 않도록 검사나 법원이 신중한 판단을 하게 하는 데 있다할 것이다. 그런데 법원의 수사서류 열람ㆍ등사에 관한 결정은 당사자 및 관련 이해관계인들과 공익에 중대한 영향을 미칠 수 있고, 잘못된 법원의 결정에 대하여는 이를 시정할 기회가 주어져야 한다는 점에 비추어 볼 때, 이러한 결정에 대하여는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 법적으로 효과적인 불복수단을 명문의 특별규정으로 마련해 주는 것이 필요하다. 그럼에도 현행 형사소송법은 법원의 수사서류 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 불복수단에 관하여 명문의 특별규정을 두지 않음으로써, 검사로서는 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 불복을 원할 경우, 이러한 결정에 사실상 불응하는 방법을 택하게 될 수도 있는 문제점을 야기하고 있다. 더구나, 이러한 문제점은 형사소송법 제266조의11에 따른 피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등에 대한 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 피고인 또는 변호인이 불복을 원할 경우에도 마찬가지로 발생할 수 있다.

한편, 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정을 형사소송법 제403조 제1항이 규정하는 판결전 소송절차에 관한 결정으로 보고, 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다고 보아 이러한 결정에 대하여 보통항고조차 허용되지 않는다는 견해도 있을 수 있다. 그러나, ① 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정은 피고인이나 변호인이 판결전 소송절차로서 법원에 대해 직접 증거개시를 신청하고 법원이 이에 대한 결정을 하는 것이 아니고, 검사의 열람ㆍ등사 거부 등 처분에 대하여 그 시정을 구하면서 법원에 불복하는 제도이므로 그 실질은 형사소송법 제417조가 규정하는 준항고 절차에 가까운 점,

② 판결전 소송절차에 관한 결정에 대하여 원칙적으로 항고하지 못하도록 하는 취지는, 소송진행과 관련된 사소한 절차적 분쟁의 장기화로 인한 소송진행의 지연을 막고 나아가 그 결정의 적정성은 판결에 영향을 미친경우에만 본안에 대한 항소로 다투는 것으로 충분하다는 것인데, 법원의 열람ㆍ등사 허용 여부는 사소한 절차적 분쟁이 아니며, 수사서류의 열람ㆍ등사가 부적정함에도 이를 상대방에게 개시하게 되어 발생한 폐해가 판결에 영향을 미친 것이지를 사후에 입증하기는 곤란하므로 본안에 대한 항소로 문제를 해결하기 어려운점 등에 비추어 보면, 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정은 형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결전 소송절차에 관한 결정이 아니고, 형사소송법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 해석함이 상당하다.

따라서 검사로서는 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에 대하여 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수밖에 없다.

그러나 수사기록 열람ㆍ등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 보면, 입법론적으로는 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로서, 집행정지효가 없는 보통항고보다는, 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등에 대하여 인정되는 제도로서, 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문의 규정으로 허용하는 것이 필요하다. 나아가 이는 검사 및 피고인 등에게 실효성 있는 불복수단을 마련해 준다는 차원에서도 바람직하다고 할 것이다.

나. 우리나라와 형사법 체계가 유사한 일본의 경우를 보면, 일본 형사소송법은 증거개시에 관한 재정제도를 두면서, 증거개시결정 및 증거방법 등의 지정결정에 대하여는 당사자에게 집행정지효가 있는 즉시항고를 허용하는 규정을 두어(법 제316조의25 제3항, 법 제316조의26 제3항) 수사서류의 열람ㆍ등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사신청권의 충실한 보장을 도모하고 있는바, 이는 우리에게 시사하는 바가 크다.

다. 따라서 입법자로서는 실효성 있는 불복수단을 명문으로 규정하지 않음으로써 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위하여 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 대한 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류 열람ㆍ등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사신청권을 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다.

7. 재판관 김희옥의 반대의견

나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 주관적 권리보호이익

청구인들의 변호인들이 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람ㆍ등사를 마침으로써 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구에는 주관적 권리보호이익이 없다.

나. 헌법적 해명의 필요성

주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것인데(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56), 이 경우 헌법적 해명의 필요성 여부를 판단함에 있어서는 침해행위의 구제 등에 관한 입법등 제반 상황을 고려하여야 할 것이며, 침해행위의 반복 위험성은 추상적, 이론적인 가능성이 아닌, 구체적이고 실질적인 것이어야 할 것이다.

예컨대 헌법재판소는 공소제기 후 검사가 극히 개괄적인 불허가통지서에 의하여 수사기록 열람ㆍ등사를 거부한 행위를 대상으로 한 헌법소원심판청구에 있어 이미 재판이 확정되어 주관적 권리보호이익은 인정되지 아니하는 경우, 형사소송법의 개정으로 이러한 열람ㆍ등사의 거부는 위법하게 되어 더 이상 허용되지 아니하고 이에 관한 법원의 통제가 가능한 점을 고려할 때, 침해행위의 반복 위험성 및 달리 헌법적 해명이 긴요하다고 볼 사정이 없다고 판단한 바 있다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396, 판례집 20-1상, 268, 274-277 참조).

2007. 6. 1. 법률 제8496호로 형사소송법이 개정되기 전에는, 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사기록에 대한 열람ㆍ등사권에 대하여 변호인의 열람ㆍ등사를 지나치게 제한하는 것은 헌법상 피고인에게 보장된 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이라는 헌법재판소의 결정(헌재 1997. 11. 27. 96헌마60 결정)에도 불구하고, 검사가 이러한 열람ㆍ등사를 거부하는 경우 피고인 측이 즉시 이에 불복하거나 제재를 가하여 신속하게 권리를 구제받을 수 있는 법률상의 근거가 없었다.

그러나 위 형사소송법 개정으로 증거개시제도가 도입되면서, 제266조의4에 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 피고인 측이 당해 사건을 담당하는 법원에 그열람ㆍ등사를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있고, 법원은 구체적인 열람ㆍ등사의 허용범위를 판단하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있으며, 검사가 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할수 없도록 규정되었다.

따라서 공익의 대표자이자 공권력을 집행하는 검사는 법원의 결정에 따라 피고인 측에 열람ㆍ등사를 허용하거나, 이에 불복하고자 할 경우 형사소송법 제402조에 의한 항고에 의하여 다투어야 할 것이며, 검사가 단순히 법원의 결정에 따르지 아니한다면 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 이는 해당 서류 등과 관련된 구체적인 사실관계에서의 증명력에도 실질적 영향을 주게 된다.

형사소송법 제266조의3 제1항 각 호에서 규정한 열람ㆍ등사의 대상이 되는 서류 등은 검사가 유죄 입증을 위하여 신청할 증거 및 그 증명력에 관한 것이거나 피고인 또는 변호인의 법률상ㆍ사실상 주장에 관련된 것들인 점, 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 당해사건의 담당 법원이 구체적인 개별 서류 등을 대상으로 열람ㆍ등사 등을 허용할 것을 명할 때에는 이를 허용할 경우의 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성 등 제반 사정을 모두 고려한다는 점 등에 비추어보면, 무죄추정의 원칙에 따라 공소사실에 관한 입증책임을 지는 검사가 입는 위와 같은 소송상 불이익의 가능성은 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대한 법원 결정의 실효성을 확보하고 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 기능을 한다고 할 것이다.

이 사건 외에 검사가 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정에 응하지 않겠다는 입장을 밝혀 문제가 된 경우를 찾기는 어려운바, 위와 같이 입법자가 검사의 열람ㆍ등사 거부처분을 법원의 통제 대상으로 규정하고 그 실효성 보장을 위한 장치까지 마련하였으며, 법원의 결정에 불복할 수 있는 형사소송법상 수단이 없는 것도 아니라면, 검사가 형사소송법 제266조의4의 규정에 근거한 법원의 결정에 따르지 아니하고 같은 유형의 침해행위를 반복할 위험이 있다거나 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요하다고 보기는 어렵다.

다. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 그 주관적 목적이 이루어졌을 뿐만 아니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 권리보호이익이 없어 부적법한것으로서 각하하여야 한다.

[별지 1] 열람ㆍ등사 요청목록

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[별지 2] 관련규정

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 일부개정된 것)

제266조의3 (공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류 등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.

1. 검사가 증거로 신청할 서류 등

2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등

3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등

4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)

② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.

③ 검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.

④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4 제1항의 신청을 할 수 있다.

⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.

⑥ 제1항의 서류 등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.

제266조의4 (법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다.

③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.

④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.

⑤ 검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.

제266조의11 (피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재ㆍ심신상실 또는 심신미약 등 법률상ㆍ사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 다음 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.

1. 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등

2. 피고인 또는 변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면

3. 제1호의 서류 등 또는 제2호의 서면의 증명력과 관련된 서류 등

4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상의 주장과 관련된 서류 등

② 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다.

③ 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

④ 제266조의4 제2항부터 제5항까지의 규정은 제3항의 신청이 있는 경우에 준용한다.

⑤ 제1항에 따른 서류 등에 관하여는 제266조의3 제6항을 준용한다.

검찰사건사무규칙(2008. 1. 7. 법무부령 제625호로 일부 개정된 것)

제112조의3 (열람ㆍ등사 또는 서면 교부의 제한) ① 검사는 「형사소송법」 제266조의3제2항에 따라 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유가 있거나 다음 각 호와 같이 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있는 때에는 서류 등의 목록을 제외한 나머지 서류 등에 대하여 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으며, 이 경우 지체 없이 별지 제170호의4 서식의 열람ㆍ등사 거부 또는 범위제한 통지서를 작성하여 신청인에게 통지하여야 한다.

1. 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우

2. 법령상 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적 외 사용이 금지된 정보ㆍ자료 또는 수사방법상의 기밀을 보호할 필요가 있는 경우

3. 수사기관의 의견 또는 법률판단 등을 기재한 내부문서인 경우

4. 열람ㆍ등사 대상 서류 등이 없거나 특정되지 아니한 경우

5. 「형사소송법」제266조의3 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 관련성이 인정되지 아니하는 경우

②에서 ④항 생략