2009헌바42

통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 위헌소원 [전원재판부 2009헌바42, 2012. 8. 30.] 【판시사항】 가. 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자를 처벌하는 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제16조 제1항 제2호 중 ‘대화의 내용’에 관한 부분(이하 ‘ 이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 대화의 내용을 공개한 자의 표현의 자유를 침해하는 지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다.

나. 대화내용을 위법하게 취득한 행위 못지않게 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위도 그 수단 및 시기, 공개대상의 범위 등에 따라서 대화의 비밀을 침해하는 정도가 상당할 수 있기 때문에 이 사건 법률조항이 타인간의 대화내용을 위법하게 취득한 자와 위법하게 취득된 타인간의 대화내용을 공개ㆍ누설한 자를 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도, 그리고 벌금형을 선택적으로 규정하지 않았다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고는 보기 어렵다.

다. 이 사건 법률조항은 사람의 명예가 훼손되었는지 여부와는 무관하게 사적 대화의 비밀 그 자체를 보호함으로써 사생활의 비밀을 보호하는 데 본질이 있다 할 것이므로 형법상 명예훼손행위와 이 사건 법률조항이 금지하는 대화내용의 공개 행위 사이에 비교대상으로 삼을 만한 본질적인 동일성이 있다고 보기 어렵고, 가사 위 두 죄를 비교대상으로 삼을 수 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항에 의해 처벌되는 행위는 사적인 공간에서 당사자 쌍방이 소통하는 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 형법상의 명예훼손죄에 비하여 처벌필요성의 정도가 다르다고 볼 수 있으므로 합리적 이유 없는 차별이라 볼 수 없다. 재판관 이강국의 한정위헌의견 이 사건 법률조항은, 불법 감청ㆍ녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 이를 공개 또는 누설하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 이를 처벌하지 아니한다는 특별한 위법성조각사유를 두고 있지 아니하여 상호 충돌하는 기본권 중 통신비밀 등의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고 표현의 자유 보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되었고, 그 범위에서는 헌법에 위반된다고 할 것인바, 이러한 위헌적 부분은 한정위헌의 해석방법에 의하여 제거될 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은, 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 생성된 정보를 불법의 개입 없이, 즉 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 해석하여야 할 것이다. 【심판대상조문】 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제16조 제1항 제2호 중 ‘대화의 내용’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제18조, 제21조 헌법재판소법 제68조 제2항 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제3조, 제16조 형법 제20조, 제307조, 제310조, 【참조판례】 가. 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 528-529 헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25, 판례집 13-1, 652, 658 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 다. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547 【전문】 [당사자]

청 구 인 노회찬

대리인 변호사 박갑주 외 1인

당해사건 서울중앙지방법원 2007고단2378 통신비밀보호법위반, 명예훼손

[주문]

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제16조 제1항 제2호 중 ‘대화의 내용’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 전 국가안전기획부 직원들이 1997. 9. 경 당시 ○○그룹 회장 비서실장 이○수와 전 ○○일보 사장 홍○현의 대화를 도청한 녹취록 등 소위 ‘안기부X파일’을 불상의 방법으로 입수한 후, 국회의원으로 재직중이던 2005. 8. 18. 국회의원회관에서 그 내용을 포함한 보도자료를 기자들에게 배포하고, 청구인의 인터넷 홈페이지에 게재함으로써 통신비밀보호법에 규정된 절차에 의하지 아니하고 지득한, 공개되지 아니한 타인간의 대화의 내용을 공개하였다는 범죄사실 등으로 기소되었다.

(2) 청구인은 위 공소사실로 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청(2007초기6177)을 하였으나, 위 법원이 2009. 2. 9. 당해 사건에 관하여 청구인에게 유죄판결(2007고단2378)을 선고하면서 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2009. 3. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조 제1항 제2호 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해 사건에서 청구인은 법 제3조에 규정된 절차에 의하지 아니하고 지득한 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개하였다는 이유로 기소되었으므로 이 사건 심판대상을 법 제16조 제1항 제2호 중 ‘대화의 내용’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것)

제16조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자

2. 제1호의 규정에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

[관련조항]

통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정된 것) 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

1.∼5. (생략)

제4조 (불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

제14조(타인의 대화비밀 침해금지) ① 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.

② 제4조 내지 제8조, 제9조 제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다.

형법

제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

제317조(업무상비밀누설) ① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 전항의 형과 같다.

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이 사건 법률조항은 공개되는 타인간의 대화내용이 진실한 것인지, 공개하는 것이 중대한 공익상의 이유에 의한 것인지, 공개로 인하여 실현되는 공익이 침해되는 개인의 사생활의 비밀보다 큰 것인지 여부를 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 같은 법정형을 규정하고 있어 최소침해성 및 법익균형성을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은 명예훼손죄와 마찬가지로 국민의 표현행위에 대하여 처벌하는 조항인데, 형법 제310조가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성조각사유를 규정하고 있는 것과는 달리, 면책규정을 두고 있지 아니하여 명예훼손죄와 차별하고 있다.

(3) 이 사건 법률조항은 타인간의 대화내용을 누설함에 있어서 중대한 공익의 실현을 위한 것으로서 정당한 이유가 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하지 아니하고 동일하게 처벌하여 평등의 원칙에 위반된다.

(4) 이 사건 법률조항은 형법상 명예에 관한 다른 범죄와는 달리 벌금형 없이 자유형만 규정하고 필요적으로 자격정지형을 병과하도록 하여 비례성의 원칙을 침해하고 있다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

이 사건 법률조항은 형법이 명예훼손죄를 처벌하면서 형법 제310조에서 특별히 위법성조각사유를 두고 있는 것과는 달리, 위법한 절차로 취득한 정보를 그 정을 알면서 공개하거나 누설하는 행위를 예외 없이 전면적으로 처벌하고 있고, 특별 위법성조각사유를 두고 있지는 않다. 그러나 이에 대하여도 형법상의 일반적인 위법성조각사유는 적용된다고 할 것이므로, 정당한 이유로 누설한 자와 그렇지 않은 자를 합리적 이유 없이 동일하게 취급한다거나 명예훼손죄에 의해서 처벌되는 자와 합리적 이유 없이 차별하는 것은 아니다.

따라서 이 사건 법률조항은 평등권을 침해한다고 할 수 없고, 나아가 피해최소성의 원칙과 법익의 균형성 원칙을 위반하여 과잉금지원칙에 위반하는 것이라고 볼 수 없다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 내용

법 제3조 제1항은 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 우편물의 검열이나 전기통신의 감청 및 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하는 것을 금지하고, 법 제16조 제1항 제1호는 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하는 행위(이하 ‘불법 감청ㆍ녹음 등’이라 한다)를, 제2호는 이러한 행위에 의하여 지득한 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설하는 행위를 각각 별도의 독립된 범죄행위로 규정하고, 양자를 동일한 법정형(10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지)으로 처벌한다. 특히 법 제16조 제1항 제2호와 관련하여, 행위자가 불법 감청ㆍ녹음 등에 관여하지 아니하고 다른 경로를 통하여 그 통신 또는 대화의 내용을 알게 되었더라도 불법 감청ㆍ녹음 등이 이루어진 사정을 알면서 이를 공개ㆍ누설하는 경우에는 통신비밀보호법 위반죄가 성립한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442 판결 참조). 그리고, 법 제16조 제1항은 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 취득한 대화내용을 공개하거나 누설하는 행위를 처벌하는 것에 관하여 예외조항이나 위법성조각사유를 별도로 규정하고 있지 않다.

이와 같이 불법 감청ㆍ녹음 등을 처벌할 뿐만 아니라 이 사건 법률조항에서 위법한 방법으로 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설하는 것을 별도로 처벌하는 이유는, 위법하게 취득한 통신ㆍ대화 내용의 공개를 금지하지 않는다면 불법 감청ㆍ녹음 등을 하려는 유인이 계속 존재하여 이러한 행위를 효과적으로 규제할 수 없다는 고려에서 통신비밀의 보호를 강화하기 위한 것으로 보인다.

나. 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부

(1) 이 사건의 심사 기준

청구인은 위법하게 지득한 타인간의 대화내용을 공개하였다고 하더라도 중대한 공익의 실현을 위해 이를 공개한 경우에는 처벌하여서는 아니됨에도 불구하고 이 사건 법률조항에서 이에 관한 면책규정을 두지 아니한 것이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

헌법 제18조에서는 "모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다."라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25, 판례집 13-1, 652, 658). 이 사건 법률조항이 불법 감청ㆍ녹음 등을 통하여 취득한 타인간의 대화내용을 공개ㆍ누설하는 경우 그러한 취득행위에는 관여하지 않고 다른 경로를 통하여 그 대화내용을 알게 된 사람이라 하더라도 처벌하는 것은 위와 같이 헌법 제18조에 의하여 보장되는 통신의 비밀을 보호하기 위함이다.

그러나 이 사건 법률조항은 다른 한편으로는 위법하게 취득한 타인간의 대화내용을 공개하는 자를 처벌함으로써 그 대화내용을 공개하는 자의 표현의 자유를 제한하게 된다. 즉, 위법하게 취득한 타인간의 대화내용이 민주국가에서 여론의 형성 등 공익을 위해 일반에게 공개할 필요가 있는 것이라 하더라도 이 사건 법률조항이 그 대화내용의 공개를 금지함으로써, 이를 공개하려고 하거나 공개한 자는 표현의 자유를 제한받게 되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 대화자의 통신의 비밀과 공개자의 표현의 자유라는 두 기본권이 충돌하게 된다.

이와 같이 두 기본권이 충돌하는 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법이 모색되어야 하므로, 과잉금지원칙에 따라서 이 사건 법률조항의 목적이 정당한 것인가, 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단이 표현의 자유를 제한하는 정도와 대화의 비밀을 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하고 있는가의 관점에서 심사하기로 한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 528-529 참조).

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항이 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 취득한 타인간의 대화내용을 알게 된 사람이 그 대화내용을 공개하는 행위를 처벌하는 것은 헌법 제18조에 의해 보장되는 개인간의 대화의 비밀을 확고히 보호하기 위한 것인 만큼 그 목적의 정당성이 인정되고, 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개하거나 누설한 자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 이와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다.

(3) 기본권 제한의 비례성

(가) 이 사건 법률조항이 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 취득한 타인간의 대화내용을 어떠한 경로로 알게 되었는지 그 지득경위를 묻지 않고 그 대화내용을 공개한 자를 처벌하는 이유는, 대화내용을 공개함으로써 대화의 비밀이 침해되는 정도가 그 대화내용을 알게 된 경위에 따라서 달라지는 것은 아니기 때문이다. 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 취득한, 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 알게 된 자가 이를 처음으로 공개하거나, 아직 일부의 특정인에게만 알려져 있고 일반에게 알려지지 아니한 상황에서 공개하는 경우, 대화의 비밀이 침해되는 정도는 전파수단 및 시기, 공개대상범위 등에 따라 결정되는 것이지, 단순히 대화내용의 공개자가 위법하게 대화내용을 취득한 행위에 관여했는지 여부, 또는 그러한 행위를 한 자로부터 직접 대화내용을 취득하였는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 위법한 방법으로 대화내용을 취득하는 행위에 관여하지 않은 자라고 하더라도 아직 일반에게 알려지지 않은 타인간의 대화내용을 언론매체 등 전파가능성이 높은 수단을 사용하여 공개할 경우에는 대화의 비밀이 침해되는 정도와 그 처벌의 필요성이 작다고 볼 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항은 불법 감청ㆍ녹음 등을 통해 취득한 대화내용을 알게 된 자가 그 대화내용을 공개하는 행위를 처벌하면서 중대한 공익을 위해 공개한 경우에 위법성을 조각하는 특별규정을 따로 두고 있지 않다. 그러나 위와 같은 경우에는 형사범죄 처벌에 관한 일반법인 형법의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정이 적용된다. 즉, 어떠한 행위가 형법 제20조(정당행위) 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하면 위법성이 조각되는바, 이와 같은 정당행위로 인정되려면, 첫째, 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조).

따라서, 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 행위라 하더라도 위 정당행위의 요건을 충족하는 경우, 즉 대화내용의 공개가 중대한 공익을 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 대화내용의 공개자가 불법 감청ㆍ녹음 등에 직접 관여하거나 그 밖의 위법한 방법에 의하여 대화내용을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 대화내용의 공개에 의하여 보호되는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 월등히 우월하다는 등의 요건을 갖춘 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하여 위법성이 조각되고, 따라서 처벌되지 아니한다. 그리고, 개별 사안에서 이 사건 법률조항을 해석 적용하는 법원은 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 통신의 비밀 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하고 통신비밀의 취득과정, 공개의 목적과 경위, 공개된 통신비밀의 내용, 공개 방법 등을 종합적으로 고려하여, 최종적으로 그 공개행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하는지 여부를 판단하게 될 것이다.

이와 같이 이 사건 법률조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다.

(다) 문제가 되는 것은, 법원이 구체적인 사건에서 이 사건 법률조항을 적용함에 있어서 형법 제20조의 정당행위 요건을 지나치게 좁게 해석할 경우, 예컨대 타인과의 대화내용이 공중의 생명ㆍ신체 등 고도로 가치가 있는 중대한 공익에 대한 직접적이고 임박한 위험이 있는 극히 예외적인 때에만 대화내용 공개 목적의 정당성을 인정하는 등의 경우에는 공개자의 표현의 자유가 과도하게 제한될 수 있다는 것이다.

그러나 위와 같은 경우가 있다고 하더라도, 그것은 그 구체적인 사건에서 당해법원이 형법 제20조의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용하였는지 여부의 문제, 나아가 위와 같이 공개자의 표현의 자유를 과도하게 제한하는 법원의 판결이 있을 때 그것을 사법절차 내에서 어떤 방법으로 시정할 것인지의 문제라 할 것이고, 이 사건 법률조항이 공개자의 표현의 자유를 침해하는 것인지의 문제로 돌아오는 것은 아니라고 할 것이다.

(라) 최근 정보통신기술의 발달에 따른 감청장비 및 기술의 개발로 말미암아 국가기관과 사인에 의한 불법 감청ㆍ녹음 등으로 개인간의 통신의 비밀이 침해될 가능성은 점점 더 커지고 있다. 사사로운 영역으로 타인에게 알려지지 않아야 할 개인간의 대화내용이 불법으로 감청되거나 녹음되고, 더 나아가 불법 감청 또는 녹음된 대화내용이 제3자에 의하여 공개된다면 개인의 통신비밀이 침해당할 우려가 크다. 반면, 이 사건 법률조항이 개인간의 대화의 비밀을 보호하기 위하여 위법하게 취득한 대화내용을 누설ㆍ공개한 자를 처벌함으로써 대화내용을 누설ㆍ공개하는 자의 표현의 자유를 다소 제한한다고 하더라도, 중대한 공익을 위한 공개의 경우에는 형법상의 일반적 위법성조각사유가 적용되어 처벌되지 않을 수 있다는 점 등을 감안하면, 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유의 제한 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 개인의 대화의 비밀에 비하여 월등하게 크다고 단정하기 어렵다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 상충되는 개인간의 대화의 비밀과 공개자의 표현의 자유 사이에 법익균형을 상실하고 있다고는 보기 어렵다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 표현의 자유를 보장한 헌법 제21조 제1항에 위반되지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부

이 사건 법률조항은 법정형으로 자유형만을 규정하여 벌금형을 배제하고, 나아가 자격정지형을 병과하도록 하고 있는바, 이것이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.

(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라, 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547 등).

(2) 이 사건 법률조항은 위법하게 취득된 타인간의 대화내용을 지득한 후 그 대화내용을 공개하거나 누설한 자도 타인간의 공개되지 않은 대화내용을 위법하게 취득한 자와 동일한 법정형(10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지)에 해당하도록 규정하고 있는바, 이는 대화내용을 위법하게 취득한 행위 못지않게 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위도 그 수단 및 시기, 공개대상의 범위 등에 따라서 대화의 비밀을 침해하는 정도가 상당할 수 있기 때문이다. 이렇게 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위가 초래할 수 있는 피해의 중대성, 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 타인간의 대화내용을 위법하게 취득한 자와 위법하게 취득된 타인간의 대화내용을 공개ㆍ누설한 자를 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도, 그리고 벌금형을 선택적으로 규정하지 않았다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고는 보기 어렵다.

한편, 이 사건 법률조항은 법정형으로 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지를 병과하도록 규정하고 있지만, 각 형의 하한이 없으므로 법관은 징역형 및 자격정지형의 최하한으로 선고할 수 있고, 위 각 형에 대해 선고유예를 하거나 징역형에 대해서는 집행유예도 선고할 수 있으므로, 이 점에서도 행위자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없을 정도로 과도한 법정형이 규정되어 있다고는 볼 수 없다.

(3) 청구인은 위법하게 지득한 타인간의 대화내용을 공개하였지만 그 공개 내용이 진실하고 공개하는 것이 중대한 공익 실현을 위한 것으로서 정당한 이유가 있는 경우에도 그렇지 않은 경우와 같은 법정형으로 동일하게 처벌하는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나, 위법하게 지득한 타인간의 대화내용을 공개한 것이 중대한 공익의 실현을 위한 경우로서 정당한 이유가 있어 위법성이 조각되는 경우라면 그 행위자는 처벌할 수 없을 것이고, 그 위법성이 적은 경우에는 법관이 피고인에 대한 형을 정함에 있어서 양형의 사유로 참작할 것이며, 정당한 이유의 존재 여부에 따라 법정형을 달리 규정하여야 할 의무가 입법자에게 있다고도 볼 수 없으므로, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라. 평등원칙 위반 여부

청구인은, 형법상 명예훼손죄에 있어서는 공공의 이익을 위한 경우에 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하여 처벌받지 않는 반면, 이 사건과 같은 경우에는 이 사건 법률조항이 위와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 않음으로 인해 중대한 공익을 위하여 공개한 자도 처벌될 수 있는바, 이는 합리적인 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 형법상 명예훼손죄(형법 제307조)는 사람의 명예를 보호하는 데 본질이 있고 그로 인한 사생활의 비밀보호는 명예를 훼손한 자를 처벌함으로써 발생하는 부수적인 효과에 지나지 않음에 반해, 이 사건 법률조항은 사람의 명예가 훼손되었는지 여부와는 무관하게 사적 대화의 비밀 그 자체를 보호함으로써 사생활의 비밀을 보호하는 데 본질이 있다 할 것이므로, 형법상 명예훼손행위와 이 사건 법률조항이 금지하는 대화내용의 공개 행위 사이에 비교대상으로 삼을 만한 본질적인 동일성이 있다고 보기 어렵다.

가사 위 두 죄를 비교대상으로 삼을 수 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의해 처벌되는 행위는 사적인 공간에서 당사자 쌍방이 소통하는 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 형법상의 명예훼손죄에 비하여 처벌필요성의 정도가 다르다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 정당한 사유로 대화내용을 공개하는 자에 대하여 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니한 것이 명예훼손죄의 경우에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 이강국의 한정위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이강국의 한정위헌의견

나는 이 사건 법률조항이, 통신비밀보호법 제16조 제1호의 규정에 의하여 지득한 대화의 내용을 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 표현의 자유와 통신비밀의 자유

(1) 표현의 자유

헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유를 포함한 표현의 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하며 행복을 추구하고 민주적 정치질서를 생성ㆍ유지시켜 국민주권을 실현하기 위한 필수불가결한 기본권이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 265 등).

오늘날 민주국가에서 표현의 자유는 국민의 참여적 기능을 보장하기 위한 제도적 장치로서 우월적인 헌법상의 기본적 권리로 평가되고 있고, 특히 그 표현의 내용이 진실하고 공익적 사항에 관한 것인 경우에는 한층 더 두텁게 보장되어야 할 것이다.

(2) 사생활의 비밀과 자유 및 통신비밀의 자유

헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이는 인간의 존엄성과 행복추구권을 실질적으로 보장하기 위하여 사생활의 영역을 내용적으로 보장하는 기능을 가진다. 또한 헌법 제18조는 통신의 비밀보호를 핵심 내용으로 하는 통신의 자유를 보장하고 있는바, 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 우선 사적 영역에 속하는 개인 사이의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장함으로써 사생활과 프라이버시 보호의 수단적 의미를 가지고, 나아가 사회구성원 상호간에 의사와 정보 교환이 원활히 이루어질 수 있도록 촉진하기 위한 것이므로 현대사회에 있어서는 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에서 중요한 의미를 갖는 것이다.

(3) 기본권의 충돌

이 사건 법률조항은 불법 감청ㆍ녹음 등을 통하여 취득한 타인 간의 통신이나 대화내용 등을 공개ㆍ누설하는 경우 이를 처벌하는 규정으로서 헌법이 보장하는 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀(이하, ‘통신의 비밀 등’이라 한다)을 철저하게 보호하기 위한 것이지만, 다른 한편으로는 그 통신이나 대화내용 등을 공개하는 자의 표현의 자유를 제한하는 것이므로 관계되는 기본권이 상호 충돌하고 있는 것이다. 이와 같이 기본권이 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 성급한 법익형량이나 추상적 가치형량에 의하여 양자택일적으로 그 중 하나의 법익만을 실현하고 다른 법익들을 가볍게 포기하여서는 안 되고, 상충하는 기본권들 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 해석방법, 즉 규범조화적 해석이 모색되어야 하는 것이다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 해석

(1) 법정의견의 요지

이 사건 법률조항은 헌법에 의하여 보장되는 개인 간의 대화의 비밀을 확고하게 보호하기 위한 것이다. 그리고 이 사건 법률조항에 해당하는 공개행위가 형법 제20조의 정당행위의 요건을 충족하는 경우에는 위법성이 조각될 수 있으므로 그 한도 내에서는 표현의 자유를 행사할 수 있는 것이고, 또한 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 그 처벌의 필요성이 명예훼손죄와는 달라 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 않더라도 합리적 이유 없는 차별이 아니라는 이유로 합헌이라고 판단하고 있다.

이하에서는 형법 제20조의 적용문제와 명예훼손죄 등에 있어서의 위법성조각사유에 관하여 살핀다.

(2) 형법 제20조와 제310조 등과의 관계

이 사건 법률조항을 위반하는 경우에도 그 위반행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌을 면할 수 있게 된다. 그런데 법원은 오래전부터 형법 제20조를 매우 엄격하게 해석ㆍ적용하여 왔고, 특히 표현의 자유처럼 다른 기본권과 빈번하게 충돌할 수 있는 경우에는 형법 제20조에 의하여 처벌을 면하기는 쉽지 않았다(우선 이 사건의 당해 사건에서도, 항소심은 청구인의 이 사건 도청자료 공개행위에 대하여 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 판단하였으나, 대법원은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 관계되는 부분을 유죄취지로 파기환송하였다).

한편, 입법자들은 개인의 명예를 보호하기 위하여 형법에 명예훼손죄를 규정하면서도, 다른 한편 이와 상충되는 기본권인 표현의 자유가 자유민주주의 국가에서 국민주권을 실현하는 실질적인 수단이라는 점을 중요하게 고려하여 충돌하는 위 2개의 헌법상의 법익과 가치를 조화시키기 위하여 형법 제20조와는 별도로, 형법 제310조에서 명예훼손행위가 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것인 때에는 처벌하지 아니하는 것으로 규정하였고, 이러한 입법취지는 그 후 공직선거법 제251조 단서에서도 그대로 수용되고 있다. 결국 형법 제310조와 공직선거법 제251조 단서가 규정된 것은 개인의 명예와 표현의 자유라고 하는 상호 충돌하고 있는 기본권을 비교ㆍ형량하여 비례적ㆍ조화적으로 보장하려는 헌법적 요청에 부응하기 위한 것이다.

(3) 이 사건 법률조항에 대한 규범조화적 해석

(가) 이 사건 법률조항은 통신비밀의 보호 등과 표현의 자유가 충돌하는 경우이므로 이를 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 법익형량이나 규범조화적 해석의 원칙이 존중되어야 할 것이다. 그런데 통신비밀의 보호도 크게는 사생활 자유의 영역에 속하는 것인바, 통신비밀 등에 대한 침해가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 것이라면, 그 경우에는 개인의 명예를 보호하기 위한 명예훼손죄에 있어서 형법 제310조를 규정하여 표현의 자유 보장과의 충돌을 비교ㆍ조정하려고 한 경우와 동일한 법리가 적용될 수 있을 것이다. 즉, 개인의 명예를 보호하기 위한 명예훼손죄 등에 있어서도 표현의 자유와 조화롭게 조정ㆍ보장하기 위하여 특별한 위법성조각사유를 규정하고 있는 것과 같이, 통신비밀의 보호 등과 표현의 자유가 충돌하는 이 사건 법률조항에 대하여도 특별한 개별적 위법성조각사유를 해석의 방법에 의하여 인정하지 못할 이유가 없을 것이다.

(나) 오늘날 민주주의의 요체인 표현의 자유는 비판의 자유를 그 핵심으로 하고 있고, 공정한 비판이야말로 사회발전의 불가결한 요소이다.

따라서 불법 감청ㆍ녹음 등을 통하여 생성된 정보이지만, 그 취득 과정에 비난할만한 불법적인 사정이 개입되지 않았고, 공개한 내용이 진실한 사실로서 국민이 알아야 할 공익성ㆍ공공성을 갖추었다면, 그것은 민주제의 토대인 공개적 논의의 대상이 되어야 할 것이지 그러한 내용의 공개를 주저하게 만들어서는 안 될 것이다. 생성 과정에 불법 감청ㆍ녹음 등과 같은 범죄행위가 개입되었다는 이유만으로, 그 이후의 사정에 대한 아무런 고려 없이 당해 정보가 공론의 가치가 있는 공적인 사안임에도 불구하고 그에 대한 자유로운 비판이나 토론의 가능성을 원천적으로 봉쇄한다면, 표현의 자유는 위축될 것이고, 이는 곧바로 여론의 형성과 확대를 저해하여 대의민주주의의 후퇴를 가져올 수 있을 것이다.

(다) 물론 불법 감청ㆍ녹음된 통신비밀의 공개나 누설행위에 대하여 특별한 위법성조각사유를 허용하게 되는 경우 불법 감청ㆍ녹음 등을 조장할 수 있다는 우려가 있을 수 있다. 그러나 공개의 대상이 된 정보가 불법 감청ㆍ녹음 등에 의해 취득된 독과실(毒果實)이라는 이유만으로 그 공개를 예외 없이 일률적으로 엄격하게 차단해서는 안 될 것이다. 불법 감청ㆍ녹음 등의 방지라는 입법목적은 불법적으로 이를 행한 자를 철저하게 찾아내고 엄격하게 처벌함으로써 달성하는 것이 올바른 방법이지, 단지 불법 감청ㆍ녹음 등을 조장할 우려가 있다는 이유만으로 진실과 공익을 위한 언론의 헌법적ㆍ사회적 소임을 막아서는 안 될 것이다(미국 연방대법원의 판례도 같은 입장이다). 나아가 위에서 설시한 위법성조각사유를 엄격하게 해석ㆍ적용한다면, 불법 감청ㆍ녹음 등을 조장할 위험도 그리 크지 않을 것이다. 우선, 불법 감청ㆍ녹음 등의 정보를 취득하는 과정에서 불법 감청ㆍ녹음 등을 사주하거나 불법 감청ㆍ녹음 자료 등을 금전으로 매수하는 등의 위법한 방법이 게재되어서는 안 될 것이다. 그리고 공개하는 내용이 진실한 사실이라는 인식을 확실하게 가지고 있어야 할 것이며, 공개하는 목적이 ‘오로지 공공의 이익에 관한’ 경우이어야 할 것이다. ‘오로지 공공의 이익에 관한’ 경우여야 하므로 형식적으로는 공익을 위한다고 하면서도 실질적으로는 사적인 이익을 위한 경우이거나, 공개의 동기가 주로 사적인 이익을 위한 경우에는 위법성이 조각되지 않을 수 있을 것이다. 또한 법원 실무에서도 형법 제310조의 위법성조각사유가 그리 쉽게 인정되지 않고 있는 사정 등도 참고가 되어야 할 것이다.

(라) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은, 불법 감청ㆍ녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 이를 공개 또는 누설하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 이를 처벌하지 아니한다는 특별한 위법성조각사유를 두고 있지 아니하여 상호 충돌하는 기본권 중 통신비밀 등의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고 표현의 자유 보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되었고, 그 범위에서는 헌법에 위반된다고 할 것인바, 이러한 위헌적 부분은 한정위헌의 해석방법에 의하여 제거될 수 있을 것이다.

다. 소결

그러므로 이 사건 법률조항은, 불법 감청ㆍ녹음 등에 의하여 생성된 정보를 불법의 개입 없이, 즉 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 해석하여야 할 것이다.