2010도15977

사기 [대법원 2011. 3. 10., 선고, 2010도15977, 판결] 【판시사항】 [1] 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의가 간주되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 제1심에서 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료하였으나, 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 한 경우, 그 증거의 증거능력이 상실되는지 여부(소극)

【참조조문】 [1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제318조 제1항, 제2항 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제318조 제1항, 제2항

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김은수 외 1인

【원심판결】 서울남부지법 2010. 11. 11. 선고 2010노1357 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제23조는 “제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제318조 제2항은 “피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 소촉법 제23조의 경우 피고인의 출정 없이도 심리·판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점, 형사소송법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성, 즉 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다고 할 것이다 . 그리고 피고인이 제1심에서 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 철회 또는 취소가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다 . 원심이, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 항소심에서도 그대로 유지하여 이를 증거로 삼은 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 증거동의 간주 및 그 철회 내지 취소에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 나아가 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)