2011다104246

대여금 [대법원 2012. 4. 13., 선고, 2011다104246, 판결] 【판시사항】 [1] 개업준비행위 및 영업자금의 차입 행위에 관하여 상행위에 관한 상법 규정이 적용되는 경우 [2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득하고 아울러 위 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서( 제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다( 제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.

[2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 甲은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당하는데, 甲의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 상대방인 乙도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 상법 제5조 제1항, 제64조, 제66조 [2] 상법 제5조 제1항, 제64조, 제66조

【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결(공1999상, 364)

【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대전지법 2011. 11. 8. 선고 2011나11922 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서( 제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다( 제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조). 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는 1997. 8. 13.부터 대전 중구 목동 소재 건물의 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 ‘ ○○○○입시학원’을 운영하여 온 사실, 피고는 ○○○○입시학원을 폐업한 후 2000. 7.경 대전 중구 용두동에 ‘ △△△△△△학원’을 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 원고로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실, 원고는 피고를 통하여 이러한 사정을 인식하고 있었던 사실, 피고는 ‘ △△△△△△학원’ 설립 후 2001. 8. 31.까지 위 학원을 운영하였던 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 피고는 상법 제5조 제1항에 규정된 의제상인이라 할 것인데, 피고의 이 사건 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 행위의 상대방인 원고도 이러한 사정을 알고 있었으므로 그 준비행위인 이 사건 차용행위를 한 때 피고는 상인자격을 취득함과 아울러 이 사건 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에 정한 상사소멸시효가 적용된다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 대여금 채권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 따라 5년인데 이 사건 소가 시효기간 5년이 경과된 후에 제기되었으므로 이 사건 대여금 채권은 시효로 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상사채권 또는 보조적 상행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복