2011도6325

폭력 행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 상해)·폭력 행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동 상해)·공무 집행 방해 [대법원 2011. 9. 8., 선고, 2011도6325, 판결] 【판시사항】 필요적 변호사건에서 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 제1심이 행한 소송행위의 효력(=무효) 및 항소심이 취해야 할 조치

【참조조문】 형사소송법 제33조, 제282조

【참조판례】 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결(공1995상, 2010), 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결(공1999상, 1111), 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 규로 담당변호사 박미혜 외 1인

【원심판결】 창원지법 2011. 5. 13. 선고 2010노2787 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소송절차에 관한 법령위반의 점에 관하여 먼저 살펴본다. 가. 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다 ( 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1639 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결 등 참조).

나. (1) 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당한다. 그런데 기록에 의하면, 제1심에서는 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채로 개정하여 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 그 소송행위는 모두 무효이고, 따라서 제1심에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술은 유죄의 증거로 삼을 수 없다. (2) 한편 원심은 제1회 공판기일에서 변호인의 관여 아래 공판절차를 진행하면서도, 검사가 제출한 증거서류에 대한 피고인과 변호인의 의견진술 등 증거조사절차와 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 새로이 거치지 아니한 채 제1심 증거조사 결과의 요지를 고지한 다음 이에 대한 소송관계인의 의견을 듣고 검사 및 변호인에 의한 피고인신문을 생략하고 법원에 의한 피고인신문만을 한 다음 변론을 종결하였다. 이어서 원심은 직권으로 제1심이 필요적 변호사건인 이 사건에서 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 위법 등이 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 그 범죄사실에 대한 증거의 요지를 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용하였고, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 점에 관하여 오원철과 공모하지 아니하였고 전혀 예견하지도 못하였다는 취지의 피고인의 주장에 대하여는 제1심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 위와 같이 증거조사와 피고인신문 등 소송행위를 새로이 하지 아니한 채 위법한 제1심 공판절차에서 한 증거조사 결과와 피고인의 진술을 유죄의 증거로 삼아 그대로 판결을 선고한 것은 잘못이다. 결국 원심은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판을 그르친 것이다.

2. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복