2011마110

【판시사항】

[1] 상법 제5조 제1항에 정한 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’에 변호사가 해당하는지 여부(소극)

[2] 변호사 甲이 乙과의 소송대리 위임계약에 따라 성공보수금 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 성공보수금 지급채무가 민법 제467조 제2항 단서에서 의미하는 ‘영업에 관한 채무’라거나 혹은 甲의 변호사 사무소가 위 조항에서 의미하는 ‘영업소’라고 볼 수는 없고, 이때 乙의 이행채무는 지참채무로서 甲의 주소지 관할법원에 관할권이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 상법 제5조 제1항 [2] 민사소송법 제8조, 민법 제467조 제2항, 상법 제5조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정(공2007하, 1339)

【전문】 【신청인, 상대방】 【피신청인, 재항고인】 【원심결정】 서울동부지법 2010. 12. 28.자 2010라269 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다.

【이 유】

1. 원심은, 변호사인 재항고인이 상대방과의 소송대리 위임계약에 따라 그 성공보수금의 지급을 구하는 소를 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 제기한 데 대하여, 위 약정금 소송은 재항고인이 그 영업에 관하여 발생한 채권의 변제를 구하는 것임이 분명하고, 민법 제467조 제2항 본문은 특정물인도 이외의 채무변제는 채권자의 현주소에서 해야 한다고 규정하고 그 단서는 영업에 관한 채무변제는 채권자의 현영업소에서 해야 한다고 규정하고 있으므로, 위 약정금 채무의 의무이행지를 관할하는 법원은 서울동부지방법원이 아니라 재항고인의 영업소(변호사 사무소를 의미하는 것으로 보인다) 관할법원인 서울중앙지방법원이라고 하여, 상대방의 보통재판적이 있는 제주지방법원으로 이송한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다.

2. 그러나 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 등에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 변호사는 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 참조). 따라서 이 사건 성공보수금 지급채무가 민법 제467조 제2항 단서에서 의미하는 ‘영업에 관한 채무’라거나 혹은 재항고인의 변호사 사무소가 위 조항에서 의미하는 ‘영업소’라고 볼 수는 없고, 이 사건에서 상대방의 이행채무는 지참채무로서 재항고인의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 관할권이 있다고 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 판단에는 민사소송법 제8조의 의무이행지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원에서 직접 결정하기에 충분하다고 인정되므로 이를 자판하기로 하며, 위에서 본 바와 같이 이 사건 소는 서울동부지방법원에 관할권이 있다고 할 것임에도 그 법원에 관할권이 없다고 하여 제주지방법원으로 이송한 제1심결정은 위법함이 명백하므로 이를 취소하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수