2011헌바117
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원 등 [전원재판부 2011헌바117, 2012. 12. 27.] 【판시사항】 가. 한정위헌청구의 적법성에 관한 종래의 선례를 변경하여 원칙적으로 한정위헌청구가 적법하다고 결정한 사례 나. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 "공무원"에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원(다음부터 ‘제주자치도 위촉위원’이라 한다)이 포함되는 것으로 해석하는 것이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 법률의 의미는 결국 개별ㆍ구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하고 불가피한 결론이므로, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다. 다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별ㆍ구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다.
나. 형벌법규는 헌법상 규정된 죄형법정주의원칙상 입법목적이나 입법자의 의도를 감안한 유추해석이 일체 금지되고, 법률조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석하여야 하는바, 유추해석을 통하여 형벌법규의 적용범위를 확대하는 것은 ‘법관에 의한 범죄구성요건의 창설’에 해당하여 죄형법정주의원칙에 위배된다. 형벌법규에 있어 독자적인 공무원 개념을 사용하기 위해서는 법률에 명시하는 것이 일반적 입법례인데, 우리의 경우에는 구 형법의 공무원 개념규정을 형법 제정 당시 두지 않았고, 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 의한 공무원이 아니라고 하더라도 국가나 지방자치단체의 사무에 관여하거나 공공성이 높은 직무를 담당하여 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에, 개별 법률에 ‘공무원 의제’ 조항을 두어 공무원과 마찬가지로 뇌물죄로 처벌하거나, 특별규정을 두어 처벌하고 있다. 그런데 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이 아님에도 법령에 기하여 공무에 종사한다는 이유로 공무원 의제규정이 없는 사인(私人)을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함된다고 해석하는 것은 처벌의 필요성만을 지나치게 강조하여 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 구성요건을 확대한 것으로서 죄형법정주의와 조화될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이 아니고 공무원으로 간주되는 사람도 아닌 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석하는 것은 법률해석의 한 계를 넘은 것으로서 죄형법정주의에 위배된다. 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 한정위헌청구를 원칙적으로 적법하다고 하여 받아들이더라도, 심판의 대상범위를 ‘법원의 해석’으로 한정한 것은 규범통제제도로서 지니는 헌법재판의 객관적 법질서보호라는 특성에 부합하지 않고, 합헌 또는 단순위헌결정을 하게 될 경우 당사자가 청구한 것과 달리 판단하게 되므로 결론에 따라 심판대상이 달라지는 문제점이 있으며, 결국 법원의 재판을 심판대상으로 하는 것으로 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 규정에 저촉되어 허용되기 어렵다. 우리 법상 공무원의 개념은 개별 법령의 취지에 따라 다양하게 사용되고 있고, 뇌물죄는 공무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하는 것이므로 비록 국가공무원법ㆍ지방공무원법상에 따른 공무원이 아니라고 하더라도 법령에 의해 위촉되어 국가 또는 지방자치단체의 공무를 담당하는 경우에는 뇌물죄의 주체인 ‘공무원’으로 정당하게 해석될 수 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 이는 법률조항의 가능한 문언의 의미 내에서 입법자의 입법목적이나 의도를 고려한 해석, 적용으로서 법원의 정당한 법해석 범위를 벗어난 것이 아니므로 죄형법정주의에서 금지하고 있는 유추적용(또는 유추해석)에 해당하지 않는다. 【심판대상조문】 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항 【참조조문】 구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제1항, 제2항, 제4항, 제352조 제주특별자치도 통합(환경ㆍ교통ㆍ재해)영향평가 조례(제주특별자치도조례 제2581호, 2006. 4. 12. 제정된 것) 제10조 제1항 내지 제6항 【참조판례】 가. 헌재 2000.6. 1. 97헌바74, 공보 46, 448, 449헌재 1995.5.25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 626헌재 2000.6.29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 865헌재 2000.7.20. 98헌바74헌재 2001.9.27. 2000헌바20헌재 2003.11.27. 2002헌바102헌재 2005.7.21. 2001헌바67헌재 2007.4.26. 2004헌바19 나. 헌재 2010.12.28. 2008바157등, 판례집 22-2하, 684, 694헌재 2012.5.31. 2009헌바123, 판례집 24-1하, 281, 296-297 【전문】 [당사자]
청구인 남○만 대리인 변호사 김승섭
당해사건광주고등법원 (제주)2010노107 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 등
[주문]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.
[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 ○○대학교 ○○공학과 교수로서 ‘2003. 2. 1.경부터 제주도 통합(환경ㆍ교통ㆍ재해)영향평가위원회 재해분과심의위원으로 위촉되어 ○○골프장, □□골프장 등의 재해영향평가 심의를 하는 과정에서 재해영향평가 심의위원의 직무와 관련하여, 2006. 12.경 현금 35,000,000원, 2007. 5.경 현금 46,500,000원을 수수하는 등 용역비 명목으로 억대의 금품을 수수하였다’는 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’위반죄의 범죄사실로 2010. 11. 25. 1심(제주지방법원 2009고합5)에서 징역 4년에 추징금 1억 5,265만 원을 선고받았으나, 항소하여 2011. 5. 4. 항소심[광주고등법원 (제주)2010노107]에서 □□골프장 관련 금품 수수 등 일부 범죄사실에 대하여 무죄를 선고받았으며, 수뢰액에 관하여는 ‘용역비 상당액’이 아닌 ‘용역계약을 체결할 기회 또는 이에 참여하여 그 대금의 일부를 지급받을 수 있는 기회의 제공’으로 보아야 한다고 하여 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(뇌물)죄에 대하여 무죄가 선고됨으로써 결국 형법 제129조 제1항만이 적용되어 징역 2년을 선고받았다.
(2)청구인은 항소심 계속 중인 2011. 1. 26. 형법 제129조 제1항과 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항의 ‘공무원’에 뒤에서 보는 바와 같이 일반공무원이 아닌 지방자치단체 산하 위원회의 심의위원이 포함된다고 해석하는 한도에서 헌법에 위반된다는 취지 등의 위헌법률심판 제청신청[광주고등법원 (제주)2011초기1]을 하였으나, 같은 법원은 2011. 5. 4. 이를 기각하는 결정을 하였다.
(3)이에 청구인은 2011. 6. 3. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 한편 대법원(2011도6347)은 2011. 9. 29. 청구인의 상고를 기각하여 위 형이 확정되었다.
나. 심판의 대상
청구인이 청구한 심판대상 중 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정된 후 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제3호는 당해 사건의 1심법원에서는 청구인에 대하여 적용되었으나 2심에서는 이 부분에 대하여 무죄가 선고되었고 대법원에서 그대로 확정됨으로써 재판의 전제성이 없게 되었으므로 심판대상에서 제외하기로 하고, 따라서 이 부분에 관한 청구인의 주장에 대하여도 별도로 판단하지 않기로 한다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 특별법’이라 한다) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것이 위헌인지 여부로 한정한다(이 사건 특별법 및 관련조례 등에 의하면, 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원에는 환경ㆍ교통ㆍ재해영향평가업무 담당국장 등 당연직 위원과 위촉위원이 있는데, 청구인은 위촉위원이다. 이하 청구인과 같이 심의위원 중 위촉위원을 ‘제주자치도 위촉위원’이라 한다).
그 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
[관련조항]
구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조(환경영향평가 협의 등에 관한 특례) ② 도지사는 제1항의 규정에 의한 협의를 위하여 제출한 평가서를 검토함에 있어서 제1항 단서의 규정에 의한 환경부장관의 의견을 듣는 사업 외의 사업에 대해서는 제3항의 규정에 의한 환경영향평가전문기관의 의견을 들어야 하며, 그 심의를 위하여 제주특별자치도통합영향평가심의위원회(이하 "통합평가심의위원회"라 한다)를 둔다.
① ‘환경ㆍ교통ㆍ재해 등에 관한 영향평가법’ 제4조의 규정에 의한 사업자는 동법 제17조 제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 동법 제5조의 규정에 의하여 작성된 평가서에 대하여 도지사에게 협의를 요청하여야 한다. 다만, 중앙행정기관의 장, 도지사 또는 제주자치도에 설치된 ‘지방공기업법’에 의한 지방공기업이 사업시행자인 경우에는 도지사는 그 평가서에 관하여 환경부장관의 의견을 듣고 이를 최대한 반영하여야 한다.
④ 제2항의 규정에 의한 통합평가심의위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 도조례로 정한다.
제352조(벌칙적용에서의 공무원 의제) 지원위원회 위원, 도인사위원회 위원 및 감사위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원은 ‘형법’ 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.
제주특별자치도 통합(환경ㆍ교통ㆍ재해)영향평가 조례(제주특별자치도조례 제2581호, 2006. 4. 12. 제정된 것)제10조(제주특별자치도통합영향평가심의위원회의 구성 등) ① 법 제299조 제2항의 규정에 의한 제주특별자치도통합영향평가심의위원회(이하 "통합평가심의위원회"라 한다)는 위원장 및 부위원장 각 1인을 포함한 38인 이내의 위원으로 구성한다.
② 위원장 및 부위원장은 공무원이 아닌 위원 중에서 각각 호선한다.
③ 위촉위원은 환경ㆍ교통ㆍ재해영향평가 관련 분야에 대한 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 특별자치도지사가 위촉하는 자가 되고, 환경ㆍ교통ㆍ재해영향평가업무담당국장 또는 본부장, 지하수업무담당국장은 당연직 위원이 된다.
④ 위촉위원의 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있고 보궐위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.
⑤ 통합평가심의위원회의 기능을 효율적으로 수행하기 위하여 환경ㆍ교통ㆍ재해영향평가 분야별로 분과위원회를 둔다.
⑥ 제5항의 규정에 의한 분과위원회는 다음 각 호와 같이 구성한다.
3.재해영향평가분과위원회는 위원장을 포함하여 8인 이내로 구성하되 위원장 및 부위원장은 공무원이 아닌 위원 중에서 각각 호선하며, 위원은 당연직 위원인 재해영향평가업무담당국장 또는 본부장 및 위촉위원 7인 이내로 구성한다.
2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유의 요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항의 구성요건인 ‘공무원’의 해석과 관련하여, (대)법원은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의한 공무원이 아닌 이 사건 특별법 소정의 제주자치도 위촉위원에 대하여 법률에 공무원 의제규정이 없는 경우에도 이 사건 법률조항의 뇌물죄의 주체인 ‘공무원’에 포함된다고 해석하여 처벌하고 있는바, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반한 것이고, 일반 공무원이나 공무원 의제조항이 있는 위원에 비하여 합리적 이유없이 차별하는 것으로 평등원칙에도 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
법령상 광범위하고 포괄적인 직무범위가 정해져 있는 일반 공무원과 달리 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원은 재해영향평가심의와 관련된 제반 직무에 관하여만 뇌물죄에 있어서의 직무관련성이 인정되는 점, 제주자치도 위촉위원이 위와 같은 뇌물죄 적용의 제약을 받고 싶지 않으면 언제든지 그 직을 사퇴하거나 공식적으로 문제되는 심의참여를 회피할 수 있는 점, 제주자치도 위촉위원으로서 누리는 경제적 이익은 소정의 수당 정도에 불과하지만 그 직위를 통해 얻을 수 있는 유ㆍ무형의 이익들(예컨대 경력, 명예, 인적 관계 등) 역시 무시할 수 없는 점, 위 심의가 가지는 파급효과와 그 공공성 등을 고려하면 형법상 뇌물죄의 주체인 ‘공무원’에 제주자치도 위촉위원을 포함하는 것으로 해석하는 것은, 합리적 이유 없이 다른 민간인들에 비하여 차별 취급하는 것이거나 비례원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
3. 적법요건 판단
청구인은, 주위적 청구취지로서 형법 제129조 제1항의 공무원에 국가, 지방자치단체, 공법인 산하 위원회의 위원이기는 하나 공무원이 아닌 외부 위촉위원이면서 벌칙 적용에 있어서 공무원 의제규정에 의하여 공무원으로 의제되지 않는 위원을 포함시키는 범위에서, 제1차 예비적 청구취지로서 형법 제129조 제1항의 공무원에 국가, 지방자치단체, 공법인 산하 위원회의 위원이기는 하나 공무원이 아닌 외부 위촉위원이면서 벌칙 적용에 있어서 공무원 의제규정에 공무원 의제대상으로 명시되지 아니한 위원을 포함시키는 범위에서, 제2차 예비적 청구취지로서 형법 제129조 제1항의 공무원에 이 사건 특별법의 제주자치도 위촉위원을 포함시키는 범위에서, 각각 위헌이라는 취지의 한정위헌청구를 하고 있다.
먼저 청구취지부분에 관하여 살피건대, 헌법재판소법(이하 ‘법’이라 한다) 제41조의 위헌법률심판절차와 ‘법’ 제68조 제2항의 헌법소원 등 구체적 규범통제절차에서는, 특히 형벌조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우에는 그 소급효와 법원 등 국가기관에 대한 기속력 때문에 심판대상과 심판범위를 가능한 한 최소한으로 제한하여 명백히 하는 것이 원칙이며, 당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분도, 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용된 부분이고, 청구인의 주된 청구이유도 이 부분에 집중되어 있으므로 청구취지의 순서에 관계없이 청구인의 청구취지 중 제2차 예비적 청구취지에 따라 판단하기로 한다.
다음, 한정위헌청구의 적법성 여부에 관하여 판단한다.
가. 한정위헌청구의 적법성 여부
(1) 종래 선례의 입장
‘법’ 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다"고 규정하고 있고, ‘법’ 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다.
종래 헌법재판소와 법원의 선례들은, ‘법’ 제41조 제1항의 위헌법률심판제청신청과 제68조 제2항의 헌법소원의 대상은 ‘법률’이지 ‘법률의 해석’이 아니므로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 ‘법률조항을 …으로(이라고) 해석하는 한 위헌’이라고 청구하는 소위 한정위헌청구는 원칙적으로 부적법하고, 다만 ① 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 볼 수 있는 경우(헌재 2000. 6. 1. 97헌바74, 공보 46, 448, 449 등), ② 심판대상규정에 대한 일정한 해석이 상당기간에 걸쳐 형성ㆍ집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화 된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615, 626 등), ③ 위 두 가지 경우에 해당되지는 않지만 법률조항 자체에 대한 위헌의 다툼으로 볼 수 있는 경우(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 865) 등, 3가지의 경우에는 예외적으로 적법한 청구로 보고 있다.
(2) ‘법률’과 ‘법률의 해석’
(가) 규범으로서의 법률은 그 적용영역에 속하는 무수한 사례를 포괄적으로 규율해야 하기 때문에 일반적ㆍ추상적으로 규정될 수밖에 없으므로 개별적ㆍ구체적인 법적분쟁에 법률을 적용하는 경우에는 당해 사건에 적용할 가장 적합한 규범을 찾아내고 그 규범의 의미와 내용을 확정하는 사유과정인 법률해석의 과정을 거칠 수밖에 없게 되는 것이다. 따라서 법률조항은 그 자체의 법문이 아무리 간단명료하다고 하더라도 이를 개별적ㆍ구체적 사건에 적용함에 있어서는 (관념상으로라도) 법률조항에 대한 해석이 불가결하게 선행될 수밖에 없는 것이므로, 결국 법률조항과 그에 대한 해석은 서로 별개의 다른 것이 아니라 동전의 양면과 같은 것이어서 서로 분리될 수 없는 것이다. 따라서 ‘법’ 제41조 제1항의 ‘법률’이나 ‘법’ 제68조 제2항의 ‘법률’의 의미는 당해 사건과는 관계없는 일반적ㆍ추상적인 법률규정 그 자체가 아니라, 당해 사건 재판의 전제가 되고, 해석에 의하여 구체화ㆍ개별화된 법률의 의미와 내용을 가리키는 것이다.
(나)종래 법 실증주의적인 개념법학(Begriffsjurisprudenz)에서는 실정법의 완결성과 무흠결성을 전제로 ‘법’과 ‘법해석’을 구별하려고 하였으나 그러한 주장은 이미 20세기 초에 구체적 타당성을 추구하는 목적론적ㆍ개별적인 법해석론에 의하여 극복되어 이제는 폐기된 역사적 유물에 불과하게 되었다. 따라서 더 이상 개념법학적 관념을 기초로 하여 ‘법률’과 ‘법률의 해석’을 별개의 것으로 인식할 것은 아닌 것이다.
(다) 그리고 이러한 법리는 구체적 규범통제절차인 위헌법률심판절차에 관한 ‘법’ 제43조와 이를 준용하고 있는 ‘법’ 제71조 제2항에서도 잘 나타나 있다. 즉, ‘법’ 제43조에서는, 법원이 법률의 위헌여부를 헌법재판소에 제청하는 경우, 제청서에는 "위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항"(제3호)을 기재하여야 할 뿐만 아니라, 나아가서 "위헌이라고 해석되는 이유"를 기재하도록 규정(제4호)하고 있는바, 이는 ‘법률 또는 법률조항’과 ‘법률 또는 법률조항의 해석’은 결코 분리된 별개의 것이 아니며, 따라서 당해 사건 재판의 전제가 되는 법률 또는 법률조항에 대한 규범통제는 결국 해석에 의하여 구체화 된 법률 또는 법률조항의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제라는 점을 보여주는 것이다.
(3)구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 해석ㆍ적용과 헌법재판소의 권한
일반적으로 민사ㆍ형사ㆍ행정재판 등 구체적 법적 분쟁사건을 재판함에 있어 재판의 전제가 되는 법률 또는 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 사법권의 본질적 내용으로서 대법원을 최고법원으로 하는 법원의 권한에 속하는 것이다.
그러나 다른 한편 헌법과 헌법재판소법은 구체적 규범통제로서의 위헌법률심판권과 ‘법’ 제68조 제2항의 헌법소원심판권을 헌법재판소에 전속적으로 부여하고 있다. 그리고 헌법재판소가 이러한 전속적 권한인 위헌법률심판권 등을 행사하기 위해서는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부를 심판하여야 하는 것이고, 이때에는 필수적으로 통제규범인 헌법에 대한 해석ㆍ적용과 아울러 심사대상인 법률조항에 대한 해석ㆍ적용을 심사하지 않을 수 없는 것이다. 그러므로 일반적인 재판절차에서와는 달리, 구체적 규범통제절차에서의 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 (대)법원이 아니라 헌법재판소의 고유권한인 것이다.
그럼에도 불구하고 구체적 규범통제 절차에서도 헌법재판소의 법률에 대한 해석ㆍ적용 권한을 부정하고 오로지 법원만이 법률의 해석ㆍ적용권한을 가지고 있다는 주장은 일반 재판절차에 있어서의 법률의 해석ㆍ적용권한과 규범통제절차에 있어서의 법률의 해석ㆍ적용권한을 혼동한 것이다.
(4) 한정위헌결정
(가) 나아가 헌법재판소가 구체적 규범통제권을 행사하기 위하여 법률조항을 해석함에 있어 당해 법률조항의 의미가 다의적이거나 넓은 적용영역을 가지는 경우에는 가능한 한 헌법에 합치하는 해석을 선택함으로써 법률조항의 효력을 유지하도록 하는 것(헌법합치적 법률해석의 원칙)은 규범통제절차에 있어서의 규범유지의 원칙이나 헌법재판의 본질에서 당연한 것이다.
(나) 나아가, 구체적 규범통제절차에서 당해 사건에 적용되는 법률조항이 다의적 해석가능성이나 다의적 적용가능성을 가지고 있고 그 가운데 특정한 해석이나 적용부분만이 위헌이라고 판단되는 경우, 즉 부분적ㆍ한정적으로 위헌인 경우에는 그 부분에 한정하여 위헌을 선언하여야 하는 것 역시 당연한 것이다. 즉, 심판대상 법률조항의 해석가능성이나 적용가능성 중 부분적ㆍ한정적으로 위헌부분이 있는 경우에는 당해 법률조항 전체의 합헌을 선언할 수 없음은 앞서 본 법리에 비추어 자명한 것이고, 반면에 부분적ㆍ한정적인 위헌 부분을 넘어 법률조항 전체의 위헌을 선언하게 된다면, 그것은 위헌으로 판단되지 않은 수많은 해석ㆍ적용부분까지 위헌으로 선언하는 결과가 되어 규범통제에 있어서 규범유지의 원칙과 헌법합치적 법률해석의 원칙에도 부합하지 않게 될 것이다.
(다) 헌법재판소가 종래 규범통제절차 등에서 당해 법률조항에 대한 다의적인 해석이나 적용가능성 중에서 특정한 해석이나 적용부분을 한정하여 위헌이라고 선언한 한정위헌결정들은 이러한 법리에 근거한 것으로서 법률조항에 대한 위헌심사절차에서는 당연하면서도 불가피한 결론이며, 따라서 독일을 비롯한 선진각국의 헌법재판에서 일상적으로 활용되고 있는 위헌결정방식인 것이다.
그리고 이러한 한정위헌결정도 위헌결정의 한 형태이고, 일부 위헌결정의 한 방식인 이상, 법 제47조 제1항에 의하여 법원 기타 국가기관을 기속하는 것이다. 따라서 한정위헌결정이 선고된 경우에는 심판대상인 법률조항 그 자체의 법문에는 영향이 없지만 법원 기타 국가기관은 장래에는 한정적으로 위헌으로 선언된 내용으로 해석하거나 집행하지 못하게 되는 법적 효력이 발생하는 것이다.
(5) 한정위헌청구
(가) 그렇기 때문에 구체적 규범통제절차에서 제청법원이나 헌법소원청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구 역시 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째, 앞서 본 바와 같이 규범통제절차에 있어서 한정위헌결정은 법리상 당연하면서도 불가피한 것이고, 따라서 그러한 취지에서 헌법재판소는 한정위헌결정을 계속해 오면서도 제청법원이나 헌법소원청구인은 원칙적으로 한정위헌청구를 할 수 없고, 위에서 본 바와 같은 예외적인 경우에만 한정위헌청구를 할 수 있다고 하는 종래의 선례들은 사리상으로도 합당하지 않은 것이다.
둘째, 제청법원이나 헌법소원청구인이 당해 사건 재판의 근거가 되는 법률조항 그 자체나 그 전체의 위헌성을 주장하지 않고 당해 법률조항의 특정한 해석 가능성이나 적용 가능성에 대하여만 제한적ㆍ한정적으로 위헌을 주장한다면 헌법재판소로서는 제청법원 등이 주장하는 범위 내에서 위헌여부를 심판하는 것이 원칙이며, 그 이외의 부분까지 위헌여부를 심판하게 된다면 그것은 헌법재판에서 요구되는 직권주의를 감안하더라도, 헌법재판소법상의 신청주의나 적법요건으로서의 재판의 전제성에 위반될 수 있는 것이다. 그러므로 제청법원 등이 하는 한정위헌청구는 자칫 헌법재판소가 소홀히 할 수 있는 당해 법률조항에 대한 한정위헌결정 여부를 헌법재판소로 하여금 주의깊게 심사하도록 촉구하여 위헌의 범위와 그에 따른 기속력의 범위를 제한적으로 정확하게 한정할 수 있게 할 것이고, 그 결과 규범통제절차에 있어서 위헌여부심판권의 심사지평을 넓힐 수 있게 될 것이어서, 금지되어서는 안될 뿐만 아니라 오히려 장려되어야 할 것이다.
셋째, 한정위헌청구는 입법권에 대한 자제와 존중의 표현이다. 즉, 헌법재판소를 포함한 모든 국가기관과 국민은 헌법상의 권력분립원리에서 파생된 입법권에 의한 입법을 존중하여야 하는 것인바, 한정위헌청구에 따른 한정위헌결정은 당해 법률조항 중 위헌적인 해석이나 적용부분만을 제거하고 그 이외의 (합헌인) 부분은 최대한 존속시킬 수 있는 것이어서 입법권에 대한 자제와 존중의 결과가 되는 것이고 따라서 헌법질서에도 더욱 부합하게 되는 것이다.
(나) 결국, 한정위헌청구는 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 앞서 본 바와 같이 종래 헌법재판소 선례들이 한정위헌청구는 원칙적으로 부적법하지만 예외적으로는 적법하다고 보는 입장은 합당하지 못한 것이다.
(6) 한정위헌청구가 부적법한 경우
다만, 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 ‘법’ 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 다투거나 의미있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다.
(7) 소결
그렇다면 종래 이와 견해를 달리하여 한정위헌청구를 원칙적으로 부적법하다고 판시한 우리 재판소 결정들(헌재 2000. 7. 20. 98헌바74; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바102; 헌재 2005. 7. 21. 2001헌바67; 헌재 2007. 4. 26. 2004헌바19 등)은 위의 판시취지와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.
나. 재판의 전제성 인정 여부
청구인은 국립대학인 ○○대학교 교수로서 국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원에 해당하나, (대)법원은 당해 사건에서 청구인이 교육공무원으로서가 아니라, 이 사건 특별법상의 재해영향평가심의위원으로서의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정하고, 나아가 위 재해영향평가심의위원은 공법상의 공무원에 해당하지 않거나 특정 법률에 의하여 공무원으로 의제되지 않는다고 하더라도 널리 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다는 점에서 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당된다고 판단하였다. 따라서 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원인 청구인이 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당된다고 한 법원의 해석ㆍ적용에 대하여(이 사건 법률조항의 ‘공무원’ 부분과 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원에 관한 규정은 각각 그 자체로서는 위헌성이 있다고 보기 어렵다) 위헌결정이 선고되는 경우에는 그 범위에서는 처벌근거가 없어지게 되어 재판의 결론이나 내용에 영향을 미치게 되는 것이므로 재판의 전제성이 인정된다.
4. 본안 판단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건 특별법에는 청구인과 같은 제주자치도 위촉위원에 대하여는 벌칙적용에 있어서 공무원 의제규정이 없음에도 그가 행하는 직무의 성질과 내용에 비추어 ‘공무원’에 포함된다고 해석ㆍ적용하는 것이 죄형법정주의의 명확성의 원칙이나 유추해석금지의 원칙에 위배되어 위헌인지의 여부이다.
나. 죄형법정주의원칙과 법률해석
(1) 헌법은 제12조 제1항 후단에서 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에서 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라고 하여 죄형법정주의원칙을 천명하고 있다. 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌바157, 2009헌바88(병합), 판례집 22-2하, 684, 694 참조).
이러한 죄형법정주의원칙은, 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구하는 ‘명확성의 원칙’과 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 해석을 통하여 유사한 성질을 가지는 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는 ‘유추해석금지의 원칙’이 도출된다.
(2) 일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 헌법상 규정된 죄형법정주의원칙때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123, 판례집 24-1하, 281, 296-297 참조).
다. 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’의 의미내용
이 사건 법률조항 중 ‘공무원’이라 함은 문리해석 및 입법연혁 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합하여 볼 때 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이거나 나아가 관련 법률규정에 의하여 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 간주(의제)되는 사람만을 의미한다고 보아야 하고, 이 사건 법률조항은 이와 같은 의미의 ‘공무원’이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 행위 등을 처벌하는 규정이라고 보아야 할 것인바, 그 근거는 다음과 같다.
(1) ‘공무원’의 문리적 해석 및 현행법상 규정
‘공무원’은 사전적으로 ‘국가 또는 지방자치단체의 사무를 맡아보는 사람, 사무 범위에 따라 국가공무원과 지방공무원으로 나누며, 선임 및 근무 방법에 따라 일반직과 별정직으로 나눈다’로 정의되고 있고, 일상의 용어 사용에 있어서도 공무원은 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 신분상의 공무원을 의미하는 것으로 인식되어 왔다.
다음으로, 우리 헌법과 법률에서 ‘공무원’이라는 용어가 일반적으로 어떻게 사용되고 있는지를 살펴본다. 헌법 제7조 제1항은 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다"고 규정하여 공무원의 공익실현의무를 규정하고 있고, 헌법 제7조 제2항에서는 "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다"고 하여 직업공무원제를 규정하고 있는데 헌법 제7조 제1항에서 규정한 공무원은 선출, 정무직 공무원을 포함한 광의의 공무원을 의미하고, 헌법 제7조 제2항의 공무원은 신분이 보장되는 경력직 공무원을 의미한다.
한편, 공무원에 관한 기본법인 국가공무원법과 지방공무원법에서는 공무원을 경력직 공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 정년까지 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원), 특수경력직 공무원(경력직 공무원 외의 공무원)으로 나누고 있고, 다시 경력직 공무원은 일반직 공무원과 특정직 공무원 및 기능직 공무원으로, 특수경력직 공무원은 정무직 공무원(선출직과 일반 정무직), 별정직, 계약직, 고용직 공무원으로 분류하고 있다(국가공무원법 제2조 제2항, 제3항, 지방공무원법 제2조 제2항).
이처럼 공무원 개념의 문리적 해석이나 일상에서의 사용례, 그리고 국가공무원법 및 지방공무원법에서 그 종류와 범위가 명백하게 규정된 점, 헌법상의 죄형법정주의원칙상 형벌조항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합해보면, 이 사건 법률조항의 ‘공무원’은 다른 특별한 법률 규정이 없는 한 원칙적으로 우리 헌법과 공무원에 관한 기본법인 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원으로 해석된다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 외국의 입법례
1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정되기 전 구 형법에서는 "공무원이라 함은 관리(官吏), 공리(公吏), 법령에 의하여 공무에 종사하는 의원(議員), 위원(委員) 기타의 직원을 말한다"라고 하는 형법상의 공무원 개념을 규정하고 있었다. 그런데 형법 제정시에 이와 같은 형법상의 공무원에 대한 별도의 개념 규정을 두지 않았는바, 이는 당시 구 국가공무원법(1949. 8. 12. 법률 제44호로 제정) 및 구 지방자치법(1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정) 제115조에 따른 구 지방공무원령(1950. 2. 10. 대통령령 제276호로 제정)에 의하여 ‘공무원’의 개념이 명확해졌기 때문이라고 해석되어 왔다.
미국, 독일, 일본 등의 입법례를 보더라도 형벌법규에 있어 독자적인 공무원 개념을 사용하기 위해서는 이를 법률에 명문으로 규정하고 있는 것이 일반적이다. 일본에서는 형법 제7조 제1항에 "국가 또는 지방공공단체의 직원, 그 밖의 법령에 의하여 공무에 종사하는 의원, 위원 그 밖의 직원을 말한다"고 하여 형법상의 공무원에 대한 개념규정을 두고 있고, 독일 형법의 경우도 제11조는 ‘공직자’와 ‘공적 업무를 위하여 특별한 의무를 지는 자’에 대한 개념을 정의하고 있고, 제331조 제1항에서는 뇌물죄의 주체는 ‘공직자’ 또는 ‘공적 업무를 위하여 특별한 의무를 지는 자’라고 규정하여 공직자가 아닌 사인의 경우에도 공무를 담당하는 경우 뇌물죄의 주체가 되도록 하고 있다. 미국 또한 연방공무원의 뇌물죄에 관한 공무원의 개념 규정에 신분상의 공무원이 아닌 경우에도 뇌물죄로 처벌할 수 있도록 개념규정을 별도로 두고 있다.
(3) ‘공무원 의제’ 조항 등에 의한 공무 담당 사인(私人)의 형사처벌
한편, 국가공무원법이나 지방공무원법에 의한 공무원이 아니라고 하더라도 국가나 지방자치단체의 사무에 관여하거나 공공성이 높은 직무를 담당하여 청렴성과 불가매수성이 요구되는 경우에는 공무원과 마찬가지로 뇌물죄 등으로 처벌할 필요가 있는 것인바, 이러한 경우 우리나라는 위에서 본 외국의 입법례와는 달리 형벌법규 자체에서 별도로 ‘공무원’에 관한 개념규정을 두고 있지 않는 대신, 개별 법률에서 ‘공무원 의제’ 조항을 두거나 ‘특별뇌물죄’ 규정 등을 두어 처벌하는 방법으로 대응하고 있다.
공무원 의제규정을 둔 예를 살펴보면, 공무원이 아닌 사람이 국가 또는 지방자치단체의 사무에 관여하는 경우로서 국가기술자격 검증업무를 국가로부터 위탁받은 기관의 임직원(국가기술자격법 제25조), 중앙ㆍ도시계획위원회의 공무원 아닌 위원(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제113조의4), 중앙ㆍ지방건설심의위원회의 공무원 아닌 위원(건설기술관리법 제45조), 건축분쟁전문위원회의 위원(건축법 제105조), 국가 또는 지방자치단체로부터 도시가스시설의 설치 및 안전관리 등 업무를 위탁받은 사무를 처리하는 한국가스안전공사 또는 검사기관의 임직원(도시가스사업법 제45조의2) 등의 경우에 형법상 뇌물수수죄 또는 형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어 공무원 의제규정을 두어 공무원과 마찬가지로 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 직무가 공공적 성격을 가지는 공기업 등의 임직원, 운영위원회 위원 등(공공기관의 운영에 관한 법률 제53조), 공무원 연금관리공단 임직원(공무원연금법 제15조), 국민건강보험공단 임직원(국민건강보험법 제28조), 정부관리기업체의 간부직원(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조), 지방공기업의 임원 및 대통령령이 정하는 직원(지방공기업법 제83조), 한국은행의 부총재보ㆍ감사 및 직원(한국은행법 제106조), 중소기업은행의 임원(중소기업은행법 제32조) 등의 경우에도 역시 형법상 뇌물수수죄 또는 형법 기타 법률의 규정에 의한 벌칙의 적용에 있어 공무원 의제규정을 두어 공무원과 마찬가지로 처벌하도록 규정하고 있다.
그 밖에도 업무의 성질상 금품을 수수하여 부정한 행위를 하는 것 등을 방지할 필요가 있다고 인정되는 업무를 하는 조직, 단체의 임직원에 관하여 특별규정을 두어 형사처벌을 하고 있다. 구체적으로는 일정한 금융회사등 임직원의 직무에 관한 수재 등 행위에 대하여 그 업무가 국가경제에 미치는 영향이 큰 점을 고려하여, 특별규정을 두어 공무원에게 적용되는 뇌물죄에 준하여 처벌하고 있고(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조), 채무자 회생절차의 관리위원 등의 직무 관련 수재 등 행위에 대하여도 특별규정을 두어 처벌하고 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조).
이 사건 특별법 제352조에서도 "지원위원회 위원, 도인사위원회 위원 및 감사위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원은 ‘형법’ 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"고 규정하여 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 의한 공무원이 아닌 사람이 ‘지원위원회’ 등의 위원으로서 제주특별자치도의 공무에 관여하는 경우에는 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 간주하고 있는 반면, 청구인과 같은 제주자치도 위촉위원에 대하여는 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주하는 규정을 두지 않고 있다.
라. 이 사건 쟁점에 관한 판단
(1) 이 사건 법률조항의 ‘공무원’의 범위에 대한 법원의 판단
(대)법원은, 이 사건 법률조항의 ‘공무원’의 해석과 관련하여 "국가공무원법이나 지방공무원법 등이 규정한 공무원에 해당하지 않더라도 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 이상 그러한 공무의 공정성이나 불가매수성 역시 보호되어야 하기 때문에 뇌물죄의 주체로서 공무원에 해당하고, 공무원이라고 하더라도 공무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있는 자는 뇌물죄의 주체로서의 공무원에 해당하지 아니한다"고 판단하고 있다(대법원 1997. 6. 13 선고 96도1703 판결; 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결; 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결; 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결; 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6347 판결). 또한, "수뢰죄가 공무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초한 매수되어서는 아니되는 속성을 보호법익으로 삼는 것임을 감안할 때, 그 죄의 주체인 공무원에 해당하는지의 여부는 담당자의 주된 신분에 의하여만 결정할 것이 아니라 담당하는 업무의 공정성 등이 보호될 필요가 있는가에 따라 결정되어야 한다"(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결 등 참조)고 한다.
위와 같은 대법원 판례에 따라 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자인 경우에는 관련 법률에서 공무원으로 간주하는 공무원 의제규정이 없는 경우에도 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함되는 것으로 해석ㆍ적용되어 왔다. 예컨대, 도시계획법 관련 법령에 따른 시ㆍ구 도시계획위원회의 위원(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결), 구 약사법 관련 법령에 따른 중앙약사심의위원회 소분과위원(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결), 환경ㆍ교통ㆍ재해 등에 관한 영향평가법에 따른 지방교통영향심의위원회 위원(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결), 제주국제자유도시법에 따른 제주도통합영향평가심의위원회 위원 중 환경영향평가 분과위원회 위원(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결) 등은 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 관련 법률에서 벌칙적용에 있어 공무원으로 의제하는 규정이 없음에도 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체의 사무에 종사한다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당한다고 해석ㆍ적용하여 왔다.
다만 최근에는 대법원도 뇌물수수죄의 공무원의 해석에 관한 기존 입장을 유지하면서도 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원이 아니고 벌칙적용 등에 있어서 공무원 의제규정이 없는 지방자치단체 건축위원회 위원, 집행관사무소 사무원에 대하여는, 공무원 의제규정이 없는 점과 형벌법규의 엄격해석 원칙 등을 이유로 뇌물수수죄의 공무원에 해당하지 않는다고 판시함으로써(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14394 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도5692 판결 참조) 이전보다는 엄격하게 이 사건 법률조항의 ‘공무원’의 의미를 한정시키고 있다.
(2) 공무원 의제규정이 없는 경우와 유추해석금지의 원칙
벌칙적용 등에 있어서 공무원으로 의제하는 법률조항이 없음에도 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다는 이유만으로 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당한다고 보는 위와 같은 법원의 기존의 해석ㆍ적용은, 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것이다. 즉, 국민에게 형사처벌을 부과하는 법률조항의 경우는 죄형법정주의의 원칙상 엄격하게 해석ㆍ적용을 해야 하는 것이고, 아무리 처벌의 필요성이 있다고 하더라도 명문의 처벌규정이나 명문의 공무원 의제규정이 없는 이상 처벌의 필요성만을 강조하여 구성요건을 확대해석하거나 유추적용하는 것은 죄형법정주의에서 요구되는 ‘명확성의 원칙’과 ‘유추해석금지의 원칙’에 정면으로 반하는 것이다.
따라서 우리 형법이 뇌물죄의 주체가 될 수 있는 ‘공무원’의 의미에 관하여 외국의 입법례처럼 특별한 개념규정을 두고 있지 않은 이상, 위 ‘공무원’의 범위는 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원과 나아가 관련 법률에 벌칙적용 등에 있어서 공무원 의제규정이 있는 경우에 한하여 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 엄격하게 제한해석ㆍ적용되어야 할 것이다. 그렇지 않고 ‘법령에 기하여 담당하는 업무의 공정성’을 기준으로 하여 처벌대상을 확대하는 것은, 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원과 관련법률상의 공무원 의제규정에 따라 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 간주되는 사람 이외의 사인도 뇌물죄로 처벌될 위험성이 있게 되는바, 이는 실질적으로 법관에 의한 범죄구성요건의 창설이거나 확대에 해당하고, 이러한 확대해석이나 유추해석을 허용할 경우에는 수범자인 국민으로서도 자신이 어떤 경우에 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당되는지를 예측할 수 없게 될 것이어서, 결국 법관에 의한 자의적인 형사처벌을 받게 될 위험성이 있게 되는바, 이는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의의 원칙을 위반하게 되는 것이다.
그러므로 청구인이 이 사건 특별법상의 제주자치도 위촉위원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정된 이 사건에서, 제주자치도 위촉위원은 그 자체 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 특별법상 벌칙적용에 있어서 공무원으로 의제되고 있지 아니함에도 청구인을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함되는 것으로 해석ㆍ적용한 것은 헌법상의 죄형법정주의에 위반된다고 아니할 수 없는 것이다.
위와 같이 이 사건 심판대상조항에 대한 해석ㆍ적용이 헌법상의 죄형법정주의원칙에 반하여 위헌이라고 판단하는 이상, 청구인이 주장한 다른 위헌 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 이 사건 특별법의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 할 것이다. 이 점에 관하여는 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견
우리는, 이 사건의 심판대상은 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’ 부분으로 한정하거나 적어도 공무를 담당하는 사인이 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부이지, 다수의견과 같은 방식으로 심판대상을 한정하여 이 사건 심판청구를 청구인이 이 사건 법률조항의 공무원에 포함되는지 여부를 다투는 청구로 보는 것은 부적법하고, 설사 이 사건의 심판대상을 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’ 부분으로 한정하거나 또는 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부로 한정하더라도, 이들은 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 한정위헌청구의 적법성과 심판의 대상
(1) 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 허용된다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 ‘법’ 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적ㆍ구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 ‘재판’을 다투는 것은 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로 허용될 수 없다.
(2) 그런데 한정위헌청구를 적법하다고 할 경우 심판대상을 어떻게 취급할 것인지가 어려운 문제이다.
다수의견은 ‘법’ 제41조 이하의 위헌법률심판절차와 ‘법’ 제68조 제2항의 헌법소원심판절차는 구체적 규범통제절차로서 위헌결정이 선고되는 경우 기속력 때문에 심판대상과 심판범위는 최소한으로 제한하고 명백히 하는 것이 원칙이라고 전제한 다음, 이 사건의 심판대상을 청구인의 주된 청구이유에 따라 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 제주자치도 위촉위원이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부로 한정하고 있다.
그러나 이 사건의 심판대상을 위와 같이 한정하는 것은 다음과 같은 이유로 적절하지 않을 뿐만 아니라 결국 재판소원 금지에 저촉되어 부적법하다고 생각한다.
첫째, 심판대상을 당사자가 청구하는 대로 한정하는 것은 하나의 법률조항에 대하여 수없이 많은 후행의 한정위헌청구를 허용하게 되므로 이는 규범통제절차에 있어 바람직한 모습은 아니며, 후행의 한정위헌청구가 선행의 한정위헌청구와 그 심판대상이 동일한 것인지 여부의 판단에도 실무상 많은 어려움이 가중될 것이다. ‘법’ 제68조 제2항은 당해 사건의 당사자가 법원에 특정 법률조항에 대한 위헌심판제청신청을 하였다가 그 신청이 기각되기만 하면 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 그 남용의 가능성이 크고 헌법재판소에 부적절한 사건부담을 주어 무익한 위헌법률심판절차를 반복시킬 수 있으므로 재판의 전제성 요건을 강화하는 등으로 그 단점을 최소화하여야 한다는 지적이 있어 왔다. 그럼에도 다수의견과 같이 심판대상을 당사자가 청구하는 대로 한정하는 것은 위와 같은 문제점을 더욱 심화시킬 뿐만 아니라, 규범통제제도가 지니는 객관적 법질서보호의 측면을 약화시키고 지나치게 구체적 사건 해결의 면으로 편향되게 할 위험성을 증가시킬 뿐이다.
둘째, 한정위헌청구에 있어 심판대상을 당사자가 청구하는 대로 한정하는 것은 심리방식이나 최종 결론을 도출함에 있어 문제가 있다. 예를 들어 청구인이 한정위헌청구를 하면서 해당 법률조항에 대한 명확성의 원칙 위반 주장을 함께 하는 경우에는 일단 법률조항 자체에 대한 심사를 선행할 수밖에 없는데, 위와 같이 해당 법률조항의 위헌성에 대한 심사를 선행하였음에도 결론에 이르러서는 당사자가 한정한 심판대상에 기속되어 그 당부만 판단하는 것은 비효율적일 수밖에 없다. 또한, 심리결과 당사자가 한정한 법률조항에 대한 특정한 해석보다는 그 해석과 관련된 법률조항 자체가 위헌성을 지니고 있는 경우에는 어떻게 할 것인지도 문제이다. 그 경우에 당사자가 청구한 범위에 기속되어 단순 위헌결정을 할 수 없다고 한다면, 이는 헌법재판소의 위헌법률심판 권한을 부당하게 제약하는 결과에 이르게 된다. 반대로 당사자가 청구한 범위에 기속되지 않고 단순 위헌결정을 할 수 있다고 한다면, 심판대상을 한정하는 것과는 모순된다. 그러므로 한정위헌청구를 허용하더라도 이는 구체적 규범통제절차에서 어디까지나 예외적인 모습일 뿐이고, 그 심판대상은 당사자가 청구한 범위로 한정할 것이 아니라 구체적 법률조항 또는 그 법률조항에 대하여 상당기간에 걸쳐 형성ㆍ집적된 일정한 해석으로서 법률조항의 가분된 의미영역이라고 하여야 한다.
셋째, 우리는 헌법재판소가 오래 전부터 한정위헌결정을 적법한 것으로 인정함으로써 심판대상인 법률조항이 양적으로 뿐만 아니라 질적으로도 분리가능하다고 보고 있으므로 법률조항의 질적 일부 위헌청구라고 할 수 있는 한정위헌청구도 허용될 수는 있으나, 그것이 재판소원의 모습을 띠거나 재판소원을 우회하는 심판청구에 해당하는 경우에는 부적법하다고 생각한다. 그리고 한정위헌청구를 허용한다고 하더라도 과연 한정위헌청구에 있어 적법한 영역과 부적법한 영역을 구별하는 구체적 기준이 무엇인지에 대해서도 진지하게 고민을 해 보아야 한다. 법률조항 자체의 위헌성에 대한 심판청구가 아니라 구체적인 사건에서 단순히 그 법률을 해석ㆍ적용한 결과에 대하여 심판을 구하는 한정위헌청구는 결국 법원의 재판을 심판의 대상으로 하는 것이고, ‘법’ 제68조 제2항의 헌법소원심판 사건에서 대부분의 한정위헌청구가 이런 모습을 띠고 있는 현실을 감안할 때, 한정위헌청구의 적법성 여부를 판단하는데 필요한 객관적이고 구체적인 기준을 제시하지도 아니한 채 한정위헌청구의 심판대상을 당사자가 청구하는 대로 한정하면서 한정위헌청구를 허용하는 것은 결국 재판소원을 전면적으로 허용하는 결과에 이르게 될 가능성이 크므로 찬성하기 어렵다.
넷째, 이 사건에서 다수의견과 같이 심판대상을 한정하는 것은 당해 사건과 관련한 구체적인 법률 해석ㆍ적용에 접근하여 특유한 위헌성을 다투는 이른바 재판소원이 될 수밖에 없다. 즉 제주자치도 위촉위원이 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포섭ㆍ적용되는지 여부는 당해 사건에서 제주자치도 위촉위원인 청구인을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 보아 이 사건 법률조항을 적용할 수 있는가의 문제일 뿐이고, 이를 심판대상으로 하는 것은 당해 사건에서 이루어진 재판의 내용에 간섭하여 재판작용을 직접 통제하는 결과를 초래하므로, 재판소원 금지에 직접적으로 저촉된다. 한정위헌청구를 허용한다고 하더라도, 헌법재판소가 일반적 사법권을 행사하는 법원의 정당한 법률의 해석과 적용의 영역에 개입하는 것을 자제하여야 하는 원칙은 준수되어야 하고, 법원의 해석을 통하여 확인된 객관화된 입법자의 입법작용이 잘못되었는지 여부를 심판하는 구체적 규범통제절차의 제도적 취지에서 벗어나 재판을 통제하는 수단으로 이를 변용하여
서는 아니 된다.
(3) 따라서 법률조항에 대한 특정한 해석을 심판대상으로 하는 한정위헌청구라고 하더라도 여전히 심판대상은 규범, 즉 구체적 법률조항으로 보거나, 적어도 그 법률조항에 대하여 상당기간에 걸쳐 형성ㆍ집적된 일정한 해석으로서 법률조항의 가분된 의미영역이라고 하여야 한다. 즉 이 사건에 있어서 심판대상은 이 사건 법률조항의 ‘공무원’ 부분이라고 하거나, 적어도 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것(이는 종래 헌법재판소의 선례에서도 적법한 한정위헌청구의 하나로 인정하고 있고, 청구인의 주위적 청구취지에도 부합한다)이 헌법에 위반되는지 여부라고 보아야 한다. 그렇지 않고 이 사건 심판대상을 다수의견과 같이 확정하고 이 사건 한정위헌청구를 허용하는 것은 결국 제주자치도 위촉위원을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 포섭ㆍ적용한 당해 사건의 재판작용을 통제하거나 그 재판결과를 다투는 재판소원에 지나지 아니하므로 부적법하다고 하여야 한다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여
(1) 쟁점
이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 법률조항의 ‘공무원’ 부분이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는지, 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람에게 이 사건 법률조항이 적용되는 것으로 해석하는 것이 유추적용으로서 죄형법정주의에 위배되는지, 나아가 제주자치도 위촉위원에게 뇌물죄를 적용하는 것이 과잉금지원칙 또는 평등원칙에 위배되는지 여부이다.
(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(가) 죄형법정주의의 명확성원칙
1) 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떤 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53, 판례집 22-2하, 425, 431).
2) 한편 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106, 판례집 22-2상, 288, 297).
(나) 이 사건 법률조항에 대한 판단
1) 형법상 뇌물죄의 보호법익 및 공무원의 개념
뇌물죄는 국가기능의 공정성을 보장하기 위한 것으로서 ‘공무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성’을 그 보호법익으로 한다. 그리하여 대법원은 국가공무원법이나 지방공무원법이 규정한 공무원에 해당하지 않더라도 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 이상 그러한 공무의 공정성이나 불가매수성 역시 보호되어야 하기 때문에 뇌물죄의 주체로서 공무원에 해당한다고 일관하여 판시하고 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결 등 참조).
한편, 공무원이라고 하더라도 공무의 내용이 단순한 기계적, 육체적인 것에 한정되어 있는 자는 뇌물죄의 주체로서의 공무원에 해당하지 아니한다고 판시하여, 뇌물죄에서 공무원의 범위를 축소하고 있다. 형사법 학계에서는 환경미화원, 인부, 공원, 사환, 운전기사 등이 공무원에 해당되지 않는다고 하면서 이는 뇌물죄가 직무의 공정성을 그 궁극적인 보호법익으로 하고 있음에 비추어 기계적, 육체적인 노무는 뇌물죄의 보호대상으로서의 직무에 해당한다고 볼 필요성이 적기 때문이라고 설명하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 "문화재관리국 관리과 운영계 고용원으로서 문화재관리국 소관 국유재산처분업무를 담당하면서 필지별 재매매계약에 관한 업무 및 그 대금수납업무를 담당하고 있던 경우 단순한 기계적 육체적 노무에 종사하는 것이라고 볼 수 없다"(대법원 1978. 4. 25. 선고 77도3709 판결)고 하여 실제 담당 직무를 기준으로 기계적, 육체적인 노무여부를 판단하고 있다.
다수의견에서는 뇌물죄에서 공무원의 일반개념을 규정한 외국의 입법례를 근거로 들면서 이와 같은 공무원 개념규정이 없는 이상 이 사건 법률조항의 ‘공무원’은 국가공무원법이나 지방공무원법에서 정한 공무원과 그리고 관련 법률에 벌칙적용 등에 있어서 공무원 의제규정이 있는 경우에 한정된다고 하고 있다. 그러나 역으로 우리 형법상 공무원의 일반개념에 관한 아무런 규정이 없다고 하여, 이 사건 법률조항의 ‘공무원’ 개념을 반드시 다수의견과 같이 ‘국가공무원법이나 지방공무원법에서 정한 공무원과 그리고 관련 법률에 벌칙적용 등에 있어서 공무원 의제규정이 있는 경우’로 한정하여 해석하여야 할 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 우리 형법에 공무원의 특별한 개념규정이 없기 때문에, 오히려 이 사건 법률조항의 ‘공무원’의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 뇌물죄의 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화할 수밖에 없다고 생각한다. 제주자치도 위촉위원이 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 해당하는지 여부는 결국 구체적 사건에서 법원이 법률의 해석ㆍ적용을 통하여 판단하여야 할 문제이고, 이를 다투는 것은 단순히 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 이른바 재판소원에 해당한다고 보아야 한다.
또한 구 형법상 공무원 개념규정의 삭제 이후에도 대법원에서 계속하여 뇌물죄에 대한 법률해석을 통하여 ‘법령에 의해 위촉되어 국가 또는 지방자치단체의 공무를 담당하는 위촉위원’ 등도 뇌물죄의 주체에 해당한다고 일관하여 판시함으로써 뇌물죄의 주체로서 공무원 개념에 대한 규범의 혼란이나 공백이 있었다고 보기 어렵고, 일본, 미국, 독일에서도 공무원 개념규정을 통하여 공무원 신분이 아닌 공무담당 사인에 대하여 뇌물죄의 적용범위를 확대하고 있다는 점에서 결국 법원에 의해 뇌물죄의 공무원 여부에 관한 해석기준을 마련하여 온 우리와 실질적인 차이가 없다.
한편 청구인은 우리 법체계에서 공무원 아닌 사인이 공무를 담당하는 경우에는 대부분 뇌물죄에 있어 공무원으로 간주하는 규정을 두고 있음에도 이 사건 제주자치도 위촉위원의 경우에는 이러한 규정이 없어 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함된다고 볼 수 있는지 여부가 불명확하다고 주장한다.
청구인의 주장이나 다수의견과 같이 뇌물죄에 있어 공무원의 개념을 형식적으로 한정하여 해석하면 이 사건 법률조항의 공무원에 해당하는지 여부가 분명해지는 것은 틀림없다. 그러나 대법원과 같이 뇌물죄의 주체가 되는 공무원의 개념을 담당하는 업무 등에 따라 실질적으로 해석한다고 할지라도, 법령에 의하여 위촉된다는 객관적 표지와 담당 직무의 공적인 성격에 대한 법적 판단이 이루어지게 되므로 일반인의 예측범위에서 벗어나거나 자의적인 해석이라고 할 수 없다. 입법자가 높은 수준의 청렴성이 요구되는 공무인지 여부를 입법과정에서 미리 예측하지 못하여 공무원 의제 규정을 두지 않은 경우에도 직무의 공공성 등을 고려하여 뇌물죄로 처벌할 필요성이 있다는 점 등에 비추어 보면, 뇌물죄의 주체인 공무원의 개념에 관하여 다수의견과 같은 형식적 해석만이 타당하고 대법원과 같은 실질적인 해석이 잘못되었거나 위헌적인 해석이라고 단정할 수도 없다.
2) 우리 법상 ‘공무원’ 개념의 다의적 사용
우리 헌법과 개별 법령에서 사용되는 공무원의 개념은 각각의 입법취지나 목적에 따라 다르게 해석하는 것이 가능하고, 반드시 국가공무원법 및 지방공무원법상의 공무원에 한정되지 않는다.
헌법 제7조 제1항의 공무원은 국가, 지방자치단체 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자로서 광의의 공무원 개념에 해당하고, 헌법 제7조 제2항의 공무원은 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근로관계를 맺고 있는 신분이 보장되는 경력직 공무원을 의미하는 것으로 협의의 공무원 개념에 해당한다. 국가배상책임을 규정한 헌법 제29조 제1항의 ‘공무원’에는 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원뿐만 아니라 공무수탁사인도 포함되는 것으로 해석된다. 이에 따라 국가배상법에서의 공무원에는 공무수탁사인도 포함되는 것으로 해석되어 오다가 최근 개정된 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정된 것) 제2조 제1항에서 해석상 공무원에 포함되던 공무수탁사인을 명시적으로 규정하였다. 한편 공직선거법 제9조 제1항에 규정된 ‘공무원’은 선거에서의 중립의무가 부과되어 있는 공무원에 국한되고, 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위에 있는 국회의원과 지방의회의원은 선거에서의 정치적 중립성을 요구할 수 없으므로 여기에 포함되지 않는다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 635-637 참조).
이처럼 우리 헌법과 법령에서 사용하는 ‘공무원’이라는 용어는 개별 규정의 입법취지나 목적에 따라 다른 범위로 해석되고 있으므로 우리 법상 공무원의 개념이 국가공무원법과 지방공무원법에서 정한 공무원이라고 한정된다고 보기 어렵고, 개별법의 영역에서 각 특성에 따라 달리 정해진다고 볼 것이다.
따라서 형벌법규에 있어서도 형법 고유의 판단에 따라 뇌물죄의 주체로서 공무원을 해석할 수 있고, 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람이라 하더라도 국가 또는 지방자치단체, 이에 준하는 공법인의 사무에 종사한다면 그러한 공무의 공정성이나 불가매수성 역시 보호되어야 하므로 뇌물죄의 주체인 공무원의 개념에 포섭될 수 있다고 볼 수 있다. 이는 법률조항의 가능한 문언의 의미 내에서 입법자의 입법목적이나 입법의도를 고려한 해석ㆍ적용으로서, 법원의 정당한 법해석 범위를 벗어난 것이 아니므로 죄형법정주의에서 금지하고 있는 유추적용(또는 유추해석)에 해당하지 아니한다.
3) 소결
이처럼 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’의 의미내용은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람을 기준으로 하여 합리적으로 파악될 수 있다고 판단되고, 대법원 판결 등에 의하여 그에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 그리고 제주자치도 위촉위원인 청구인을 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’에 포함시키는 해석이 죄형법정주의의 유추적용(해석)금지의 원칙에도 반하지 않는다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 ‘공무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성’을 보호법익으로 하는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고 이러한 입법목적을 달성하기 위해 금품 등의 수수를 금지시키고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것으로 수단의 적합성 또한 인정된다.
(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
공직의 부정부패는 권한을 부여한 주권자인 국민의 수임의지에 반하는 것으로 법집행이 법에 의하여 이루어진다는 법치국가 형성과 실현을 저해하고, 공직자 매수를 통한 이권 취득으로 창의적 경쟁력을 약화시키며, 국가재원의 편향적 분배로 사회정의를 왜곡시키고, 행정 전반에 관한 신뢰상실을 초래하게 된다. 이 사건 법률조항의 입법취지, 여전히 공직부패에 대한 분명한 대처가 필요한 상황에서 마련된 관련 법률의 규정내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에서 ‘공무원’의 개념은 신분 중심이 아니라 ‘공무’ 중심으로 파악할 필요성을 부정할 수 없다.
청구인은 제주자치도 위촉위원의 경우에는 이 사건 법률조항이 아닌 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 의하여 형사처벌하는 것으로 충분하므로 이 사건 법률조항으로 처벌할 이유가 없다고 주장한다.
그러나배임수재죄는행위주체가 공무원 또는 중재인이 아니라 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이고, 추가적 구성요건으로 ‘부정한 청탁’을 요하며, 재물 또는 재산상의 이익을 요구, 약속해서는 성립하지 않고 이를 취득하여야 성립한다는 점에서 뇌물을 요구, 약속만 해도 성립하는 뇌물죄와는 다르다. 또한 배임수재죄는 타인의 사무처리에 관한 공정성과 성실성을 보호하고자 하는 데 그 근본취지가 있으므로 그 보호법익은 ‘사무처리자 또는 거래의 청렴성’이라고 할 수 있다. 이처럼 배임수재죄는 원칙적으로 사적 영역에서 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립하는 것이다.
그런데 이 사건 제주자치도 위촉위원은 법령에 의해 위촉되어 공무를 수행하므로 업무수행에 있어 높은 수준의 청렴성이 요구된다는 점에서 배임수재죄의 보호법익을 벗어나는 것이고, 공무의 공정성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰를 확보하기 위해 부정한 청탁이 아니라 하더라도 청탁을 받고 금품 등을 수수하거나 약속받은 경우까지 처벌할 필요성 또한 인정된다. 따라서 형법상 배임수재죄가 이 사건 법률조항에 비하여 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기 어렵다.
또한 제주자치도 위촉위원의 뇌물죄 적용에 있어 직무관련성은 해당 위촉위원의 직무와 관련된 것에 국한되고, 법령에 근거하여 위촉되어 공무를 담당한다는 객관적 표지가 있다는 점, 이 사건 제주자치도 위촉위원의 경우 2006. 7. 1. 이전에는 구 제주국제자유도시특별법, 2006. 7. 1. 이후에는 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’에 각 그 설치근거를 두고 있는 점, 재해영향평가 협의절차는 사업자가 사업시행승인을 받기 위한 선행절차인 점에서 재해영향평가위원회가 담당하는 통합영향평가서에 대한 심의는 공적인 성격을 지닌 점, 이런 차원에서 이에 참여하는 위촉위원에게 높은 수준의 청렴성이 요구되어 ‘제주특별자치도통합(환경ㆍ교통ㆍ재해)영향평가조례’ 제12조 제2항에 심의위원이 통합영향평가대상사업의 사업시행자이거나 그와 일정한 인적 관계에 있는 경우 또는 당해 통합영향평가의 용역을 수행했거나 자문 등의 방식으로 직ㆍ간접적으로 관여한 경우, 그 밖에 부적절한 경우에 심의에 참여하지 못하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 제주자치도 위촉위원으로 위촉된 때부터 이 사건 법률조항의 공무원에 해당한다고 보아 형사처벌을 하더라도 지나치다고 할 수 없으며, 달리 이보다 덜 제약적이면서 이 사건 법률조항과 같은 효과를 지닌 수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없어 이 사건 법률조항은 피해최소성원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
한편 이 사건 법률조항은 법령에 의해 위촉된 국가 또는 지방자치단체의 위촉위원이 높은 청렴성을 필요로 하는 공무를 집행함에 있어 금품 등을 수수하는 행위를 처벌함으로써 공무집행의 공정성과 불가매수성을 확보하고 이에 대한 사회일반의 신뢰를 조성하려고 하는 공익보다 공무를 담당하는 제주자치도 위촉위원이 이 사건 법률조항에 의해 공무원으로서 처벌받음으로써 받게 되는 개인적 불이익이 더 크다고 할 수 없다.
(다) 소결
이 사건 법률조항에 의해 제주자치도 위촉위원인 청구인을 형사처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 평등원칙 위반 여부
청구인은 법령에 의해 신분이 보장되는 공무원과 달리 신분보장을 받지도 않고 있음에도 뇌물죄에 있어 공무원에 포함함으로써, 심의위원회 위촉위원 중 뇌물죄에 있어 공무원 의제 규정이 있는 경우와는 달리 뇌물죄로 처벌받을 것인지에 대한 예측가능성을 제공하지 않음으로써 각기 그들에 비하여 불합리한 차별을 하는 것으로 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
일반적으로 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 하지만 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1, 622, 627-628). 한편 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있다고 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701 참조).
앞서 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항은 공무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있으므로 국가공무원법이나 지방공무원법에서 정한 공무원과 제주자치도 위촉위원은 모두 공무를 수행한다는 점에서 서로 상이한 비교집단이라고 보기는 어렵고, 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 자치단체 위촉위원도 이 사건 제주자치도 위촉위원과 마찬가지로 해당 위원회의 심의 등과 관련된 부분에 국한하여 직무관련성이 인정되고, 법령에 따라 위촉되며, 공무에 긴밀히 관여하고 있어 뇌물죄로 형사처벌된다는 점에서 평등원칙 위반을 논할 비교집단으로 보기 어렵다.
설령 청구인의 주장과 같이 국가공무원법이나 지방공무원법에서 정한 공무원이나 공무원 의제규정이 있는 자치단체 위촉위원을 비교집단으로 본다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 보호법익에 비추어 법령에 의해 제주자치도 위촉위원으로서 제주자치도의 공무에 관여하는 경우, 공무원과 마찬가지로 해당 직무와 관련하여 금품을 수수하는 행위 등을 금지시킬 필요가 있어 뇌물죄로 처벌하는 것이고, 제주자치도 위촉위원의 경우에는 해당 심의와 관련된 직무에 대하여만 뇌물죄의 직무관련성이 좁게 인정되고, 그 외에는 자유롭게 자신의 직업을 영위할 수 있으며 심의위원으로 위촉됨으로써 경력, 명예 등 유ㆍ무형의 이익을 취득할 수 있고, 뇌물죄에서 벗어나려면 언제든지 그 직을 사퇴할 수 있다는 점에서 뇌물죄의 주체로 처벌하는 것이 제주자치도 위촉위원을 국가공무원법이나 지방공무원법에서 정한 공무원 또는 공무원 의제규정이 있는 자치단체 위촉위원에 비하여 자의적으로 차별한 것이라고 단정할 수 없다.
다. 결론
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무원으로 간주되는 사람 이외의 사람에 이 사건 법률조항이 적용되는 것으로 해석하는 것이 유추적용에도 해당하지 아니하므로 죄형법정주의의 원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 제주자치도 위촉위원을 이 사건 법률조항의 공무원에 포함시키는 해석을 하더라도 과잉금지원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(2)따라서 청구인의 이 사건 한정위헌청구의 심판대상을 다수의견과 같이 한정하는 경우에는 결국 제주자치도 위촉위원인 청구인을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’으로 포섭ㆍ적용한 당해 사건의 재판결과를 다투는 재판소원을 우회하는 심판청구에 지나지 아니하므로, 이는 부적법하여 각하되어야 한다.
(3)그리고 설사 이 사건 심판대상을 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’ 부분으로 한정하거나 또는 이 사건 법률조항 중 ‘공무원’에 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이나 다른 법률에 따라 이 사건 법률조항의 공무
원으로 간주되는 사람 이외의 사람이 포함되는 것으로 해석ㆍ적용하는 것이 헌법에 위반되는지 여부로 한정하더라도, 이들은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.