2013헌가9

전원재판부 2013헌가9, 2015. 12. 23.
저자: 대한민국 대법원

성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조 제1항 등 위헌제청 [전원재판부 2013헌가9, 2015. 12. 23.] 【판시사항】 가. 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되는 19세 이상의 사람에 대해 법원이 15년의 범위에서 치료명령을 선고할 수 있도록 한 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 청구조항’이라 한다) 및 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’ (2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정된 것) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 명령조항’이라 하며, 이 사건 청구조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부(일부 적극) 나. 합헌 부분과 위헌 부분의 경계가 불확실하고 이를 시정할 입법자의 형성권을 존중하여 헌법불합치 결정을 하면서 계속적용을 명한 사례 【결정요지】 가. 심판대상조항들은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자의 동종 재범을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 성충동 약물치료는 성도착증 환자의 성적 환상이 충동 또는 실행으로 옮겨지는 과정의 핵심에 있는 남성호르몬의 생성 및 작용을 억제하는 것으로서 수단의 적절성이 인정된다. 또한 성충동 약물치료는 전문의의 감정을 거쳐 성도착증 환자로 인정되는 사람을 대상으로 청구되고, 한정된 기간 동안 의사의 진단과 처방에 의하여 이루어지며, 부작용 검사 및 치료가 함께 이루어지고, 치료가 불필요한 경우의 가해제제도가 있으며, 치료 중단시 남성호르몬의 생성과 작용의 회복이 가능하다는 점을 고려할 때, 심판대상조항들은 원칙적으로 침해의 최소성 및 법익균형성이 충족된다. 다만 장기형이 선고되는 경우 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 집행시점에서 발생할 수 있는 불필요한 치료와 관련한 부분에 대해서는 침해의 최소성과 법익균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 청구조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하나, 이 사건 명령조항은 집행 시점에서 불필요한 치료를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않은 점으로 인하여 과잉금지원칙에 위배되어 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다. 나. 이 사건 명령조항에는 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존하고 있고, 장기형 선고로 치료명령 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재하는 경우 불필요한 치료가 이루어질 가능성을 배제할 수 있는 구체적인 방법과 절차의 형성은 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 또한 이 사건 명령조항의 위헌적 부분은 치료명령의 선고에 의하여 곧바로 현실화되는 것이 아니라 집행시점에서 비로소 구체적으로 문제가 되며, 그 집행시점까지 개선입법을 함으로써 제거될 수 있으므로, 법적 혼란의 방지를 위하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하도록 하였다. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견 심판대상조항들의 입법목적의 정당성에는 의문이 없으나, 성폭력범죄의 동기나 행위태양의 다양성에 비추어 성기능 무력화가 성폭력범죄를 불가능하게 한다고 보기 어렵고, 성충동 약물치료에 사용되는 약물은 성도착증의 병리적 문제를 근본적으로 해결하는 치료제가 아닌 점 등을 고려할 때 수단의 적절성에 의문이 있다. 또한 자발적 치료의지가 없는 치료대상자에 대한 약물치료의 효과를 기대하기 어려운 점, 성폭력범죄의 원인이 된 성도착증의 치료와 재범방지는 현행법상 치료감호제도 및 보호관찰, 전자발찌 부착 등 대책을 결합하여 대처할 수 있는 점, 법정의견이 지적하는 위헌성 등을 종합하여 보면, 심판대상조항들은 목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 규정하여 침해의 최소성에 반한다. 나아가 심판대상조항들에 의한 재범 억제 효과는 제한적이거나 한시적이고 그 달성 여부가 불확실하나, 피치료자가 받게 되는 불이익은 심대하므로, 심판대상조항들은 인간의 존엄과 가치에 반하여 법익균형성이 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항들은 모두 과잉금지원칙에 위배되어 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견 치료대상자의 동의 없이 성충동 약물치료명령의 청구와 선고가 가능하도록 한 심판대상조항들의 위헌성에 대해서는 반대의견에 동의하나, 치료 대상자의 진정한 동의가 있는 때에는 처음부터 신체의 자유나 자기결정권 등 기본권 제한의 문제가 없으므로 달리 판단하여야 한다. 【심판대상조문】 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정된 것) 제8조 제1항 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 것) 제4조 제1항 【참조조문】 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제17조, 제37조 제2항 헌법재판소법 제41조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301 판결 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930 판결 【전문】 [당 사 자]

제청법원 대전지방법원

당해사건 대전지방법원 2012고합512 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반

2012감고17(병합) 치료감호

2012치고1(병합) 치료명령

[주 문]

1. ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 것) 제4조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정된 것) 제8조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 이 법률조항은 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

[이 유]

1. 사건개요

가. 당해사건 피고인은 2009. 6. 7.경 대전 동구의 한 공동주택의 주차장에서 당시 5세이던 피해자를 강제추행하고, 2009. 7. 1. 대전 동구의 한 주택가에서 당시 6세이던 또 다른 피해자를 강제추행하였다는 범죄사실로 기소되면서(대전지방법원 2012고합512), 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 있다는 이유로 치료감호(대전지방법원 2012감고17) 및 성충동 약물치료 청구(대전지방법원 2012치고1)가 되었다.

나. 제청법원은, 검사의 약물치료명령 청구의 근거가 된 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’ 제4조 제1항과 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 법원으로 하여금 치료명령을 선고하도록 규정한 같은 법 제8조 제1항이 과잉금지원칙에 위반되어 치료명령 피청구자의 기본권을 침해한다는 이유로 2013. 2. 8. 직권으로 위 법률조항들에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 청구조항’이라 한다) 및 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정된 것) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 명령조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하에서 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’은 연혁에 관계없이 ‘성충동약물치료법’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다. 또한 조문 인용 시 별도로 법명을 표시하지 아니한 것은 성충동약물치료법의 규정을 의미한다).

제청법원은 구 성충동약물치료법(2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, 2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 성충동약물치료법 부칙 제2조는 성충동약물치료법 제4조 제1항의 개정규정을 개정법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 당해사건에 적용되는 법률조항으로 위와 같이 심판대상을 특정하기로 한다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11557호로 개정된 것)

제4조(치료명령의 청구) ① 검사는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물치료명령(이하 “치료명령”이라고 한다)을 법원에 청구할 수 있다.

성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10371호로 제정된 것)

제8조(치료명령의 판결 등) ① 법원은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고하여야 한다.

[관련조항]

성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11557호)

제2조(치료명령 청구에 관한 적용례) 제4조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다.

나머지 관련조항은 [별지]와 같다.

3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유

가. 심판대상조항들은 성폭력범죄의 재범을 방지하고, 성폭력범죄자의 사회복귀를 촉진하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 아직까지 약물에 의한 성호르몬의 조절ㆍ통제로 피치료자의 공격적인 성적 행동을 예방할 수 있다는 치료효과에 대하여 국내에서 과학적으로 검증된 실증적 연구결과가 없고, 약물치료가 중단될 경우의 재범가능성이 여전하다는 점에서 그 효과가 제한적일 수밖에 없으므로 심판대상조항들에 의한 약물치료가 목적 달성에 적합한 수단이라 인정하기 어렵다.

나. 이 사건 법률조항에 의한 치료명령은 피고사건의 판결 선고와 동시에 이루어지므로 치료명령의 실제 집행 시점(형 집행 종료 등으로부터 2개월 전)과 선고 시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 재범의 위험성에 관한 오판가능성이 있다는 점에서 불필요한 기본권 침해를 방지하기 위한 수단을 마련하지 않은 것이라 볼 수 있고, 현재 치료에 사용될 약물의 부작용에 관하여 충분한 연구가 이루어지지 않은 상태임에도 불구하고 약물투여로 인한 부작용 등을 방지할 대책이 충분히 마련되어 있지 아니하다.

다. 성폭력범죄로부터 국민을 보호할 공익은 매우 크다고 할 것이나, 심판대상조항들에 의한 약물치료는 피치료자의 동의를 요건으로 하지 않고, 피치료자의 신체적ㆍ정신적 건강에 심대한 악영향을 미칠 수 있는 것임에도 그러한 불이익을 최소화할 수 있는 방안이 마련되어 있지 아니한 점을 고려할 때, 현재 상황에서는 법익균형성이 인정된다고 보기 어렵다.

라. 따라서 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 치료명령 피청구인의 신체의 자유, 자기결정권, 인격권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

4. 판단

가. 성충동약물치료법의 입법연혁

(1) 근래 사회적으로 성폭력이 크게 문제되고 있고, 특히 13세 미만의 아동 성폭력범에 대하여 특별법상 강력한 처벌이 규정, 시행되고 있음에도 높은 재범률을 보이는 등 재범 방지에 한계가 있는 것으로 나타남에 따라 일반 성폭력범과 다른 정신적ㆍ사회적인 문제가 있는 아동 성폭력범에 대하여 범죄자의 특성에 맞는 처우를 할 필요가 있다는 문제의식에 기초하여, ‘상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률안’이 2008. 9. 8. 발의되었다.

위 법률안은, ① 13세 미만의 아동을 대상으로 한 상습적 성범죄자 중에서 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 어려운 성도착증 환자로 판명된 자에 대하여 화학적 거세 치료요법 및 심리치료 프로그램을 마련하여 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하여(안 제1조), ② 13세 미만 아동에게 성폭력범죄를 저지른 25세 이상 성도착증환자 또는 상습적 성범죄자에 대하여(안 제2조), ③ 사전에 치료요법에 관한 충분한 설명을 하고 본인의 동의를 받아(안 제9조), ④ 검사의 청구와 법원의 결정에 의하여 화학적 거세 치료(약물투여 및 심리치료)를 실시하고(안 제3조, 제5조, 제6조), ⑤ 화학적 거세 치료는 치료감호소에 수용하여 실시하되, 수용기간이 최장 6개월을 넘을 수 없으며(안 제10조 및 제11조), ⑥ 화학적 거세 치료를 받은 경우 형법의 규정보다 가석방 요건을 완화(무기: 5년, 유기: 형기의 5분의1)할 수 있고(안 제15조), ⑦ 화학적 거세 실태와 내용(치료대상자의 신상정보 제외)은 공개하도록(안 제14조) 규정하였다.

(2) 위 법률안에 대하여 1년 9개월 동안 수차례에 걸친 법제사법위원회의 심의가 이루어졌는데, 심의 과정에서 ‘화학적 거세’라는 용어 사용의 적정 여부, 가석방 요건 완화의 형법 체계상 문제점, 약물치료의 안전성이나 실효성, 치료명령의 성격, 치료대상자의 범위 및 치료대상자의 동의 요구의 적정 여부, 치료기간, 치료명령 청구 및 결정 시점, 소급적용의 필요성, 예산상 부담, 기타 절차상 문제 등에 관하여 논의가 이루어졌다.

그 결과, ① 제명을 ‘상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률’에서 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’로 바꾸고, ② ‘화학적 거세’라는 용어 대신 ‘성충동 약물치료’라는 용어를 사용하도록 하는 한편, ③ 치료대상자를 ‘13세 미만 아동’에 대하여 성폭력범죄를 저지른 ‘25세 이상’ 사람에서 ‘16세 미만 사람’에 대하여 성폭력범죄를 저지른 ‘19세 이상’ 사람으로 확대하면서, 치료대상자의 ‘상습성’ 요건을 삭제하며, ④ 법률의 실효성 확보를 위하여 치료대상자의 동의를 요건으로 하지 않도록 하는 등의 내용을 담은 수정안이 의결되었다.

위 수정안은 2010. 6. 29. 제291회 국회 본회의에서 재석 의원 180명 가운데 137명의 찬성으로 의결되고, 2010. 7. 23. 공포되어 2011. 7. 24.부터 시행되었다.

(3) 성충동약물치료법의 시행 이후에도 성폭력 강력범죄가 끊이지 않자, 피해자의 나이에 제한을 두지 아니하는 취지의 개정안이 발의되어 2012. 11. 22. 국회 본회의를 통과하고, 2012. 12. 18. 공포되었으며, 2013. 3. 19. 시행되었다.

나. 성충동약물치료법의 개요

(1) 성충동 약물치료명령의 종류

현행 성충동약물치료법에 의한 성충동 약물치료명령은, ① 성폭력범죄를 저지른 성도착증환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대한 법원의 판결에 의한 치료명령(제4조 내지 제12조), ② 성폭력범죄를 저질러 징역형 이상의 형이 확정되었으나 치료명령이 확정되지 아니한 수형자 중 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되고 약물치료에 동의하는 자에 대한 법원의 결정에 의한 치료명령(제22조 내지 제24조), ③ 성폭력범죄자 중 성도착증환자로서 치료감호의 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대한 치료감호심의위원회에 의한 치료명령(제25조 내지 제29조)으로 나누어지는데, 이 사건에서 문제되는 제도는 위 ① 법원의 판결에 의한 치료명령(제4조 내지 제12조)의 경우이므로 이를 중심으로 살펴본다.

(2) 법원의 판결에 의한 치료명령의 절차와 내용

(가) 치료명령 청구 대상자

치료명령 청구 대상자는 “사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람”(이 사건 청구조항인 제4조 제1항)이고, 여기서 “성도착증 환자”란 “① ‘치료감호법’ 제2조 제1항 제3호(소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자)에 해당하는 사람 및 ② 정신건강의학과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없다고 판명된 사람”을 말한다(제2조 제1호).

법원은 “치료명령의 요건으로서의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미”한다고 보고 있으며(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301등 판결), “피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행 시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.”고 보고 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930등 판결). 또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단함에 있어서는 “피청구자의 직업과 환경, 동종범행으로 인한 처벌전력, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범 방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결 시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것”이라고 하고 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301등 판결).

(나) 검사의 치료명령의 청구

검사는 위와 같은 사람에 대하여 정신건강의학과 전문의의 진단이나 감정을 받은 후(제4조 제2항), 공소가 제기되거나 치료감호가 독립 청구된 성폭력범죄사건(이하 ‘피고사건’이라 한다)의 항소심 변론종결 시까지 법원에 치료명령을 청구할 수 있고(이 사건 청구조항인 제4조 제1항, 제3항), 법원은 피고사건의 심리결과 치료명령을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 검사에게 치료명령의 청구를 요구할 수 있다(제4조 제4항).

치료명령의 청구서에는 치료명령 피청구자의 이름 등 치료명령 피청구자를 특정할 수 있는 사항과 청구의 원인이 된 사실, 적용법조 등을 기재하여야 하며, 법원은 치료명령 청구를 받으면 지체 없이 청구서 부본을 치료명령 피청구자 또는 그 변호인에게 송달하여야 한다(제7조).

(다) 법원의 치료명령 판결

치료명령 청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하고(제8조 제4항), 법원은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고하여야 하며(이 사건 명령조항인 제8조 제1항), 치료명령 청구가 이유 없는 경우 또는 피고사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우 제외)ㆍ면소ㆍ공소기각, 벌금형, 선고유예 또는 집행유예의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 판결로 치료명령 청구를 기각하여야 하는데(제8조 제3항), 치료명령의 선고는 피고사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 안 된다(제8조 제6항).

(라) 치료명령의 집행

1) 치료의 내용

치료명령에서 말하는 ‘치료’는 성충동 약물치료이다. “성충동 약물치료”란 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 위한 조치로서 성도착증 환자에게 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 말하는데(제2조 제3호), 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하거나 완화하기 위한 것으로서 의학적으로 알려진 것이어야 하고, 아울러 과도한 신체적 부작용을 초래하지 않는 것이어야 하며, 의학적으로 알려진 방법대로 시행되어야 한다(제3조).

2) 치료에 사용되는 약물 및 피치료자의 의무

성충동약물치료법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조는 치료에 사용되는 약물에 관하여, ① 성호르몬의 생성을 억제ㆍ감소시키는 약물이나 ② 성호르몬이 수용체에 결합하는 것을 방해하는 약물 중 법무부장관이 고시할 수 있도록 하고 있는데, 법무부고시 제2014-393호에 의하여, ①에 속하는 약물로 메드록시프로게스테론 아세테이트(Medroxyprogesterone acetate), 류프롤리드 아세테이트(Leuprolide acetate), 고세렐린 아세테이트(Goserelin acetate), 트립토렐린 아세테이트(Triptorelin acetate)가, ②에 속하는 약물로 사이프로테론 아세테이트(Cyproterone acetate)가 지정되어 있다.

피치료자는 치료기간 중 상쇄약물의 투약 등의 방법으로 치료의 효과를 해하여서는 안 된다(제15조 제1항). 피치료자가 치료에 불응하는 경우 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하고(제35조 제2항), 피치료자가 도주하거나, 치료기간 중 상쇄약물의 투약 등의 방법으로 치료의 효과를 해하는 경우 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제35조 제1항).

3) 치료명령의 집행

치료명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데(제13조 제1항), 의사의 진단과 처방에 의한 약물 투여, 전문가에 의한 인지행동 치료 등 심리치료 프로그램의 실시 등의 방법으로 집행한다(제14조 제1항).

집행시기는 형집행 종료ㆍ면제, 가석방, 치료감호 집행 종료ㆍ가종료, 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내이다(제14조 제3항).

보호관찰관이 약물투여의 방법으로 치료명령을 집행할 때에는 약물투여와 함께 호르몬 수치 검사를 실시하여야 하고(시행령 제7조 제3항), 심리치료 프로그램에는 인지왜곡과 일탈적 성적 기호의 수정, 치료 동기의 향상, 피해자에 대한 공감 능력 증진, 사회적응능력 배양, 일탈적 성행동의 재발 방지 등 성폭력범죄의 재범 방지를 위하여 필요한 사항이 포함되어야 하며, 약물치료기간 동안 월 1회 이상 실시되어야 한다(시행령 제5조 제1항, 제2항).

한편 보호관찰관은 약물 투여의 방법으로 치료명령을 집행하는 경우, 치료기관의 의사로 하여금 부작용에 대한 검사 및 치료도 함께 실시하게 하여야 하고, 검사 결과 치료명령을 받은 사람의 신체에 회복하기 어려운 손상이 발생할 수 있다는 의사의 소견이 있거나 그 밖에 약물 투여에 따른 부작용이 크다고 인정되는 경우에는 약물 투여를 일시 중단할 수 있으며, 보호관찰심사위원회에 약물 투여 일시 중단의 승인을 신청할 수 있다. 약물 투여 일시 중단이 승인된 경우, 보호관찰관은 승인일부터 1개월마다 치료명령을 받은 사람의 부작용 치료 내용, 신체상태의 변화 및 약물 투여 적합 여부 등에 대한 의사의 진단과 처방 결과를 심사위원회에 보고하고, 심사위원회는 그 보고에 따라 약물 투여 재개 여부를 결정한다(시행령 제11조).

4) 치료기간의 연장

치료 경과 등에 비추어 치료명령을 받은 사람에 대한 약물치료를 계속하여야 할 상당한 이유가 있거나 피치료자의 준수사항 위반 등이 있어 보호관찰소장의 신청에 따라 검사가 치료기간 연장을 청구하는 경우, 법원은 결정으로 치료기간을 연장할 수 있으나, 종전 치료기간과 합산하여 15년을 초과할 수 없다(제16조).

5) 치료명령의 집행정지, 가해제, 집행종료

가) 치료명령의 집행 중 구속영장 집행 등으로 구금된 때에는 집행이 정지된다(제14조 제4항).

나) 치료명령을 받은 사람이 치료명령이 계속 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 죄를 다시 범할 위험성이 없다고 인정되는 때에, 보호관찰심사위원회는 보호관찰소장 또는 피치료자 및 그 법정대리인의 신청에 따라 치료명령의 가해제를 결정할 수 있다(제17조, 제18조). 피치료자 등의 신청은 치료명령의 집행이 개시된 날부터 6개월이 지난 후에 하여야 한다(제17조 제2항).

치료명령이 가해제된 사람이 성폭력범죄를 저지르는 등 재범의 위험성이 있다고 판단되는 때에 보호관찰소장은 가해제의 취소를 보호관찰심사위원회에 신청할 수 있고, 보호관찰심사위원회는 재범의 위험성이 현저하다고 인정될 때에 가해제를 취소하여야 한다(제19조).

다) 치료명령은 치료기간이 지난 때, 치료명령과 함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된 때, 치료명령이 가해제된 사람이 그 가해제가 취소됨이 없이 잔여 치료기간을 지난 때에 그 집행이 종료된다(제20조).

다. 성충동 약물치료의 법적 성격

(1) 형벌과 보안처분

형사제재에 관한 종래의 일반론에 따르면, 형벌은 본질적으로 행위자가 저지른 과거의 불법에 대한 책임을 전제로 부과되는 제재를 뜻함에 반하여, 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 근거하여 범죄자의 개선을 통해 범죄를 예방하고 장래의 위험을 방지하여 사회를 보호하기 위해서 형벌에 대신하여 또는 형벌을 보충하여 부과되는 자유의 박탈과 제한 등의 처분을 뜻하는 것으로서, 양자는 그 근거와 목적을 달리하는 형사제재이다. 연혁적으로도 보안처분은 형벌이 적용될 수 없거나 형벌의 효과를 기대할 수 없는 행위자를 개선ㆍ치료하고, 이러한 행위자의 위험성으로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책적인 필요성에 따라 만든 제재이므로 형벌과 본질적인 차이가 있다. 즉 형벌과 보안처분은 다 같이 형사제재에 해당하지만, 형벌은 책임의 한계 안에서 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 제재이다(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등 참조).

(2) 성충동 약물치료의 법적 성격

성충동약물치료법은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 성충동 약물치료를 실시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다(제1조). 즉 성충동 약물치료의 근본적인 목적은 재범의 방지 및 이를 통한 사회 방위에 있다.

또한 이 사건 청구조항인 성충동약물치료법 제4조 제1항은 치료명령 피청구자의 요건으로서 ‘사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자’일 것을 규정하는 외에 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’(동종 재범의 위험성)이 있어야 함을 명확히 하고 있다.

나아가 입법자는 치료명령의 선고가 피고사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니된다는 점을 명문으로 규정함으로써(제8조 제6항), 성충동 약물치료가 행위자의 불법에 대한 책임과 무관하게 이루어지도록 하고 있다.

즉 범죄자의 책임이 아니라 행위에서 제시된 위험성이 치료명령 여부, 기간 등을 결정하고, 치료명령은 장래를 향한 조치로서 기능하는바, 성충동 약물치료는 본질적으로 ‘보안처분’에 해당한다고 할 것이다.

라. 심판대상조항들의 신체의 자유 등 기본권 침해 여부

(1) 심판대상조항들에 의하여 제한되는 기본권

심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료명령에 의하여 약물투여가 되면 치료대상자의 성적 충동ㆍ욕구가 억제되고, 성기능이 제한될 수 있으며, 이에 따라 범죄행위에 해당하지 아니하는 성적 욕구나 행위까지도 억제될 수 있다.

따라서 심판대상조항들은 피치료자의 정신적 욕구와 신체기능에 대한 통제를 그 내용으로 하는 것으로서, 신체의 완전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 헌법 제12조의 신체의 자유를 제한하고, 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리인 헌법 제17조의 사생활의 자유를 제한한다.

또한 심판대상조항들은 피치료자의 동의를 요건으로 하지 않으므로, 환자가 질병의 치료 여부 및 방법 등을 결정할 수 있는 신체에 관한 자기결정권 내지 성행위 여부 등에 관한 성적자기결정권 등 헌법 제10조에서 유래하는 개인의 자기운명결정권을 제한한다.

그 밖에 강제적인 성적 욕구ㆍ기능의 통제 자체로 대상자로 하여금 물적(物的) 취급을 받는 느낌, 모욕감과 수치심을 가지게 할 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권 역시 제한한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성

앞서 본 바와 같이 최근 성폭력범죄가 꾸준히 증가하였고, 특히 범죄수법이 잔인하고 충격적이거나, 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 사례, 동종 전과자에 의한 반복적 범죄로 인하여 사회적으로 큰 문제가 되었으며, 그에 따라 성충동약물치료법이 제정되었다.

그 가운데 심판대상조항들은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여, 그의 동의 유무에 관계없이 피고사건의 판결 선고 시에 성충동 약물치료를 명할 수 있도록 한 것이다. 이는 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하며, 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 것으로서(제1조), 그 입법목적이 정당하다.

(나) 수단의 적합성

성도착증 증세를 가진 사람의 경우 성적 환상이 자위행위를 통해 강화되고, 그 과정에서 자제력이 약해지면서 성폭력에 이를 가능성이 높아진다는 주장이 1970년대 발표된 이래 정신의학계에서 널리 받아들여지고 있다. 또한 성도착증 증세를 가진 사람에 의한 성폭력 범죄의 경우, 성적 환상이 일반적이 아닌 특정한 환상으로 세밀화되고, 장기간 실행과정의 상상을 거치며, 우발적 성폭력범이 아닌 연쇄 성폭력범일수록 성적 환상이 세밀하며 정교하고 특히 실제 범행 이후 이러한 환상이 더욱 기괴한 쪽으로 변화하는 것으로 알려져 있다. 성충동 약물치료는 위와 같은 환상이 충동 또는 실행으로 옮겨지는 과정의 핵심에 있는 남성 호르몬의 생성 및 작용을 억제하는 것이다.

따라서 성충동 약물치료는 성도착증 환자의 성폭력범죄 재범을 방지한다고 볼 수 있고, 이는 외국의 여러 연구결과들에 의하여도 일정 부분 입증되었으므로, 심판대상조항들은 입법목적 달성을 위한 적합하고도 효과적인 수단을 규정하고 있다고 할 수 있다.

(다) 침해의 최소성

1) 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료의 청구 및 명령은 의학적인 판단에 기초하여, 치료가 필요하고 치료 효과가 기대되는 집단에 대하여 목적 달성에 필요한 범위 내에서 제한적으로 이루어지고 있다.

첫째, 피치료자의 범위가 제한되어 있다. 피치료자는 사람에 대하여 ‘중대한’ 성폭력범죄를 저지른 자로 한정된다. 성충동약물치료법상 성폭력범죄에는 비교적 경미한 추행이나 음란행위도 포함되어 있으나, 같은 법 제8조 제3항 제3호, 제4호에 의하여 피고사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 선고를 유예하거나, 집행유예를 선고하는 경우에는 치료명령을 할 수 없도록 함으로써 비교적 경미한 성폭력범죄를 저지른 자에 대한 치료명령 선고는 할 수 없는 것으로 제한되어 있다. 또한 피치료자는 “성도착증 환자”로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람으로 제한되어 있다. 여기서 “성도착증 환자”란 “소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자 및 정신건강의학과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없다고 판명된 사람”을 말한다(제2조 제1호). “성폭력범죄를 다시 범할 위험성”이란 앞서 본 바와 같이 성도착증 인정 여부와 별개의 요건으로서, 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 이와 같이 심판대상조항들에 의한 피치료자의 범위는 성폭력범죄의 재범 방지 및 사회방위의 입법목적 달성에 필요한 범위로 좁게 설정되어 있다고 볼 수 있다.

둘째, 검사가 치료명령을 청구할 때에는 정신건강의학과 전문의의 진단이나 감정을 반드시 거쳐야 하므로(제4조 제2항), 의학적 치료의 필요성에 관한 전문가의 판단이 치료명령 청구의 토대가 된다.

셋째, 성충동 약물치료는 성도착증의 특수한 병리적 요인에 대한 치료적 성격을 가지고, 기간이 제한되어 있으며, 성충동 약물치료에 의한 남성호르몬의 생성 및 작용의 억제는 치료기간에 한정된다.

성충동약물치료법은, 성충동 약물치료가 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하거나 완화하기 위한 것으로서 의학적으로 알려진 것이어야 하고, 아울러 과도한 신체적 부작용을 초래하지 않는 것이어야 하며, 의학적으로 알려진 방법대로 시행되어야 한다고 규정하고 있다(제3조). 구체적인 약물투여는 의사의 진단과 처방에 의하여 이루어지므로(제14조 제1항) 전문가에게 전권이 부여되어 있고, 치료명령의 집행 시에 부작용에 대한 검사 및 치료도 함께 이루어지며, 검사 결과 치료명령을 받은 사람의 신체에 회복하기 어려운 손상이 발생할 수 있다는 의사의 소견이 있거나 그 밖에 약물 투여에 따른 부작용이 크다고 인정되는 경우에는 약물 투여를 일시 중단할 수 있다(시행령 제11조)는 점에서 의학적 의미의 ‘치료’와 동일하게 볼 수 있다. 세계생물정신의학회 가이드라인 등을 참조하면, 의학적으로 중한 성도착증 환자들에게 호르몬제를 사용하여 치료하는 것이 이례적이라고 보기도 어렵다.

또한 성충동 약물치료기간은 법원이 15년의 범위에서 판결로 정하고(이 사건 명령조항인 제8조 제1항), 치료기간 연장결정을 하는 경우에도 종전 치료기간과 합산하여 15년을 초과할 수 없으며(제16조 제1항), 치료명령을 받은 사람이 치료명령이 계속 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 죄를 다시 범할 위험성이 없다고 인정되는 때에, 보호관찰심사위원회는 보호관찰소장 또는 피치료자 및 그 법정대리인의 신청에 따라 치료명령의 가해제를 결정할 수 있으므로, 치료 시점에도 그 치료의 필요성이 인정되는 경우라면 불필요한 치료는 방지될 수 있다(제17조).

그리고 성충동 약물치료는 비외과적이고, 치료중단 시에는 남성호르몬의 생성이나 작용의 회복이 가능하다는 점에서, 성적 충동과 관련되어 있는 호르몬을 생성하는 고환을 제거하는 외과적이고 회복 불가능한 시술, 이른바 ‘물리적 거세’와는 구별된다.

2) 심판대상조항들은 피치료자의 동의를 성충동 약물치료의 요건으로 하고 있지 아니하다. 그러나 심판대상조항들에 의한 치료명령은 대상자에 대해서는 ‘치료’를 통한 원만한 사회복귀의 목적이 있지만, 사회적인 차원에서는 재범 방지를 통한 사회방위의 목적도 있다. 그런데 치료가 반드시 필요한 경우에도, 자신의 병리적 상태를 인정하지 못하거나 미약한 법준수 의식에 기초하여 재범의 가능성을 개의치 않음에 따라 스스로 치료의 필요성을 인정하지 않는 경우, 막연한 두려움에 기하여 동의를 거부하는 경우가 많을 것을 쉽게 예측할 수 있는바, 치료를 원하는 대상자에 한한 치료만으로는 사회방위의 목적을 충분히 달성할 수 없을 것이다. 따라서 피치료자의 동의에 기초한 성충동 약물치료는 입법목적 달성이라는 측면에서 대안이 된다고 보기 어렵다.

한편 현행 법체계 하에서 이루어지고 있는 다른 보안처분들도 당사자의 동의를 요건으로 하지 않는 점에 비추어 보더라도 ‘동의’를 요하지 않는다는 점이 곧바로 과도한 제한임을 표상하는 것은 아니라고 할 것이다. 치료에 동의하지 아니한 대상자의 경우, 치료효과가 나타나지 않을 수 있다는 지적이 있으나, 이는 대상자의 법준수 의식, 치료 의지를 고양시킴으로써 해소될 수 있는 문제이며, 이를 위하여 성충동약물치료법은 약물 투여와 함께 정신보건법에 따른 정신보건전문요원 등 전문가에 의한 인지행동 치료 등 심리치료 프로그램을 실시하도록 하고 있다.

3) 한편 현행 법령상 성폭력범죄자의 재범 방지를 위하여 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도 외에도 보호관찰 및 전자발찌 부착제도(‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’), 신상정보 등록(‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 등) 및 공개제도(‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 등), 치료감호제도(치료감호법 제2조 제1항 제3호) 등이 마련되어 있다.

그런데 보호관찰 및 전자발찌 부착제도는 형기를 마친 성폭력범죄자를 보호관찰을 통하여 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고 위치추적 전자장치를 부착하여 범죄로부터 국민을 보호하려는 것이며, 신상정보 등록 및 공개제도는 성폭력범죄자의 신상정보를 등록하여 보관하고, 이를 공개함으로써 잠재적 피해자와 지역사회를 보호하고 성범죄자의 조속한 검거를 가능하게 하려는 것으로서, 이들 제도는 모두 일반적인 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 대책일 뿐, 성충동 약물치료제도와 같이 성도착증에 기인한 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 대책이 아니다.

그리고 성폭력범죄자에 대한 치료감호제도는 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자(치료감호법 제2조 제1항 제3호)를 대상으로 한다는 점에서는 성충동 약물치료제도와 유사한 점이 있으나, 치료감호법상 성폭력범죄는 성충동약물치료법상 성폭력범죄와 그 범위가 달라서, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제 11조 내지 제13조가 규정하는 공중밀집장소에서의 추행, 성적 목적을 위한 공공장소 침입, 통신매체를 이용한 음란행위는 성충동약물치료법상으로는 성폭력범죄이지만, 치료감호법상 성폭력범죄에는 해당하지 않는다. 즉 치료감호법상 치료감호 대상자의 범위가 성충동 약물치료대상자 전부를 포괄하고 있다고 볼 수 없다. 또한 치료감호법은 치료약물, 치료방법이나 절차, 부작용 방지 등에 관한 규정을 구체적으로 마련하고 있지 아니하여 이를 통한 성도착증의 치료에는 한계가 있으므로, 치료감호제도가 성충동 약물치료제도와 동일한 정도로 성도착증에 기인한 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보기도 어렵다.

따라서 성폭력범죄의 재범을 방지하기 위하여 마련되어 있던 기존의 보호관찰 및 전자발찌 부착제도, 신상정보 등록 및 공개제도, 치료감호제도 등만으로는 성도착증에 기인한 성폭력범죄의 재범을 방지하기에 충분하다고 볼 수 없으므로, 이들 제도 역시 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도의 대안이 될 수는 없다.

4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도 자체는 목적 달성을 위하여 불필요한 제한을 가하고 있다거나, 목적 달성을 위한 덜 침해적인 대체수단이 있음에도 이를 채택하지 아니한 것이라고 보기 어려우므로 원칙적으로 침해의 최소성을 인정할 수 있다.

그러나 위와 같은 판단은 성충동 약물치료가 치료명령의 선고 시점에는 물론 그 집행 시점에도 성충동약물치료법이 규정하는 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성, 즉 치료의 필요성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 법률이 정하는 절차와 방법에 따라 집행되는 것을 전제로 한 것이다.

그런데 성충동약물치료법 제8조 제4항에 의하여 치료명령은 피고사건 선고와 동시에 이루어지고, 치료명령의 실제 집행은 성충동약물치료법 제14조 제3항에 의하여 형의 집행이 종료되거나 면제ㆍ가석방 또는 치료감호의 집행이 종료ㆍ가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 이루어지게 되는바, 피치료자에게 장기형이 선고된 경우에는 치료명령의 선고 시점과 집행 시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재할 수 있다. 그에 따라 치료명령 선고 시점에는 치료명령의 요건이 충족되었다고 하더라도 그 집행 시점에는 사정변경이 발생할 수 있다. 치료감호 중에 이루어진 치료 등을 통하여 성충동을 조절할 수 있게 되거나 장기의 수감생활을 거치며 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성도 배제하기 어려우므로, 치료명령의 집행 시점에는 치료의 필요성이 인정되지 않을 수 있는 것이다.

법원이 위와 같은 사정을 고려하여, 앞서 본 바와 같이 치료명령의 집행 시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다고 함으로써(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930등 참조), 그 집행 시점에서 치료의 필요성이 인정되지 않을 가능성이 있는 경우 치료명령이 이루어지지 않도록 하기 위하여 요건을 제한적으로 해석ㆍ적용하고 있기는 하다. 그럼에도 불구하고, 10년, 20년 후의 먼 장래의 재범의 위험성을 현재의 선고 시점에서 판단하는 것에는 한계가 있을 수밖에 없다.

또한 성충동약물치료법은, 치료명령이 계속 집행될 필요가 없을 정도로 개선되어 죄를 다시 범할 위험성이 없다고 인정되는 때에 보호관찰심사위원회가 보호관찰소장 또는 피치료자 및 그 법정대리인의 신청에 따라 치료명령의 가해제를 결정할 수 있도록 하여 불필요한 치료를 방지하고 있으나, 이러한 가해제의 신청은 치료명령의 집행이 개시된 날부터 6개월이 지난 후에 하여야 하므로(제17조 제1항, 제2항), 앞서 본 바와 같이 치료명령의 집행 시점에 이미 치료의 필요성이 없는 경우에 불필요한 치료가 이루어지는 것까지 방지하지는 못한다.

따라서 심판대상조항들 중 이 사건 명령조항은, 피치료자가 치료명령의 집행 시점에서 치료감호에 의한 치료 등으로 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 그 치료에 이의를 제기하는 경우 치료의 필요성에 관하여 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도, 그 선고 시점에서 치료명령의 요건이 충족된다고 판단하는 때에는 성충동 약물치료를 명하도록 하는 것으로서, 위와 같은 범위에서 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

(라) 법익균형성

심판대상조항들은 앞서 본 바와 같이 특정한 성적 성벽 등을 가진 성폭력범죄자의 재범을 억제하는 매우 효과적인 수단이어서 상당한 수의 성폭력범죄자의 재범을 실질적으로 억제하고 사회방위에 기여할 것으로 예상되는바, 심판대상조항들에 의하여 달성되는 공익은 현재 우리 사회에서 상당히 중요한 것으로 평가될 수 있다.

치료명령을 청구, 선고받아 성충동 약물치료를 받게 되는 피치료자가 심판대상조항들로 인하여 받는 불이익이 결코 작지 않다는 점은 명백하나, 성충동 약물치료는 전적으로 타인이나 사회를 위한 것만이 아니라 대상자 자신을 위한 치료이기도 하다. 또한 성충동 약물치료에 의하여 제한된 남성호르몬의 생성 및 작용은 치료 종료 후 수개월 이내에 본래와 같이 회복이 가능하고, 현재 성충동 약물치료에 사용되는 약물은 법무부고시에 의하여 지정된 약물 가운데 부작용이 가장 적다고 알려진 류프롤리드 아세테이트로서, 대표적인 부작용은 골밀도 감소이나, 앞서 본 바와 같이 부작용 검사와 그에 대한 치료, 부작용이 큰 경우의 약물치료 중단 등의 대책이 마련되어 있다. 이를 감안하면, 피치료자의 사익의 제한이 달성되는 공익과 비교하여 현저히 균형을 잃은 것이라 보기는 어렵다.

다만 심판대상조항들 중 이 사건 명령조항은, 피치료자가 치료명령의 집행 시점에서 치료감호에 의한 치료 등으로 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 그 치료에 이의를 제기하는 경우 치료의 필요성에 관하여 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도, 그 선고 시점에서 치료명령의 요건이 충족된다고 판단하는 때에는 성충동 약물치료를 명하도록 하는 것으로서, 그 집행 시점에서 필요성이 인정되지 아니하는 성충동 약물치료로 인한 사익의 제한과 관련하여서는 위와 동일하게 법익균형성이 인정된다고 볼 수 없다. 이와 같은 때에는 구체적으로 달성되는 공익을 상정하기 어려우며, 피치료자의 건강한 성적 욕구ㆍ충동, 행위를 그 의사에 반하여 제한함으로 인한 불이익이 더 크다고 볼 수 있을 것이다.

(마) 소결

따라서 심판대상조항들 중 검사의 치료명령 청구에 관한 이 사건 청구조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 피치료자의 신체의 자유 등 기본권을 침해하지 아니하나, 법원의 치료명령 선고에 관한 이 사건 명령조항은 과잉금지원칙을 위반하여 피치료자의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다.

마. 헌법불합치결정의 필요성

그런데 이 사건 명령조항의 위헌성은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고하도록 규정한 것 자체에 있는 것이 아니라, 피치료자가 치료명령의 집행 시점에서 치료감호에 의한 치료 등으로 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 그 치료에 이의를 제기하는 경우 치료의 필요성에 관하여 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도, 일률적으로 그 선고 시점에서 치료명령의 요건이 충족된다고 판단하는 때에는 치료명령을 선고하도록 한 데에 있다. 이와 같이 치료명령의 근거규정에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로, 성폭력범죄자의 재범을 방지하고 사회방위의 목적을 달성하면서도, 치료명령 선고 시점과 집행 시점의 시간적 간극으로 인하여 불필요한 치료가 이루어질 가능성을 배제할 수 있는 구체적인 방법과 절차, 즉 치료명령 선고 시점과 집행 시점 사이에 어느 정도의 시간적 간극이 있는 경우 피치료자의 이의 제기를 허용할 것인지, 피치료자가 이의를 제기하는 경우 그 절차를 어떻게 형성할 것인지, 피치료자의 이의가 이유 있다고 인정되는 경우(치료의 필요성이 달라졌다고 인정되는 경우) 치료명령 자체를 취소ㆍ변경하도록 할 것인지, 치료명령은 그대로 두고 그 집행을 불허ㆍ변경하도록 할 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

그리고 이 사건 명령조항의 위헌적인 부분은 치료명령의 선고에 의하여 곧바로 현실화되는 것이 아니고, 집행 시점에서 비로소 구체적으로 문제가 되며, 그 집행 시점까지 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 명령조항에 대하여 적용 중지를 명한다면 법원이 치료명령의 선고를 할 수 없게 됨은 물론, 동시에 선고하고 있는 피고사건의 선고마저 할 수 있는지 여부에 관하여 논란을 불러일으키는 등 법적 혼란이 생길 우려가 있으므로, 이러한 법적 혼란이 생기는 것을 불식시키기 위해서는 계속 적용을 명함이 상당하다.

따라서 이 사건 명령조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2017. 12. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 명령조항은 2018. 1. 1.부터 효력을 상실한다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 청구조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 명령조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 아래 6.과 같은 반대의견, 재판관 이진성의 아래 7.과 같은 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견

우리는, 다수의견과 달리 성충동 약물치료 자체가 과잉금지원칙을 위배하여 피치료자의 기본권을 침해하는 것이어서 심판대상조항들 모두가 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 견해를 밝힌다.

가. 심판대상조항들에 의하여 제한되는 기본권

다수의견이 지적한 것처럼, 심판대상조항들은 신체를 훼손당하지 아니할 권리와 사생활의 자유, 개인의 자기운명결정권, 인격권 등 기본권을 제한한다.

그리고 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료는 다수의견에서 검토된 것과 같이 보안처분에 해당하며, 보안처분의 경우 보안처분을 정당화하고 한계지우는 지도원리로서 비례의 원칙이 특히 강조된다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1 참조).

나. 심판대상조항들의 신체의 자유 등 기본권 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

다수의견에서도 이미 지적한 바와 같이, 심판대상조항들은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 성충동 약물치료를 실시하도록 하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하며, 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적의 정당성에는 의문이 없다.

그러나 심판대상조항들이 입법목적 달성을 위하여 적절한 수단이라고 보기 위해서는 적어도 일정한 요건 하에서 성충동 약물치료가 성도착증 환자의 성폭력범죄의 재범을 억제하는 효과가 있음이 인정되어야 한다.

성충동 약물치료에 사용되는 약물들이 남성호르몬의 생성과 작용을 억제함으로써 성충동이나 성기능을 저하, 억제한다는 점은 인정되지만, 성충동 약물치료 중이라고 하더라도 피치료자가 법에 위반하여 약물의 효과를 상쇄시키는 약물을 복용하는 경우나 성기에 대한 마찰 등 자극을 통하여 성행위를 하는 것은 가능하므로 약물치료의 성기능 억제의 효과가 절대적이라고 보기는 어렵다. 또 성폭력범죄의 태양 가운데 성기의 삽입에 의한 경우는 일부분이고, 성도착증 환자의 성폭력범죄나 아동 대상 성폭력범죄의 경우 이물질의 삽입이나 기타 추행의 형태로 발생하는 경우가 많으므로 성기능의 무력화가 성폭력범죄를 불가능하게 한다고 단정할 수 있는 것도 아니다. 그 밖에 성폭력범죄의 동기 역시 성적 충동에 한정되지 않으며, 정서적 욕구 또는 통제욕구가 성폭력범죄의 중요 동기가 된다는 연구결과가 다수 존재하고 있고, 성적 환상 외에 분노, 열등감, 고립감, 공감능력의 부재, 남성 중심적이고 폭력적인 성의식, 미약한 법준수 의식 등이 성폭력범죄의 심리적 원인으로 주목되고 있는바, 성적 충동의 억제로 인한 성폭력범죄 예방효과에도 의문이 있다.

특히 성충동 약물치료를 통한 성폭력범죄의 재범 억제 효과의 연구에 관해서는 법적ㆍ윤리적 이유로 치료대상자 선정이나 비교ㆍ대조군 설정이 어렵고, 피치료자의 보고에 의존하는 외에 성폭력범죄의 재범 빈도의 정확한 반영에도 어려움이 있으며, 장기간의 추적 관찰 역시 쉽지 않은 문제가 존재한다. 그에 따라 과학적으로 정밀한 연구결과를 얻는 데 한계가 있는 것이 현실이고, 현재 보고되어 있는 외국의 몇몇 연구들의 경우도 비교적 소규모 집단을 대상으로 하거나, 피치료자의 동의에 따른 자발적 치료를 전제로 한 사례들이 많아 그 연구결과를 일반화시키기 어려우므로, 성충동 약물치료의 재범 억제 효과에 관한 신뢰할 만한 연구자료를 찾기 어렵다.

나아가 성충동 약물치료에 사용되는 약물들은 성도착증의 병리적 문제를 근본적으로 해결하는 치료제는 아니다. 성도착증의 발생 원인은 명확하게 밝혀져 있지 않고, 인간의 성행동이나 성도착적 행동이 남성호르몬에 의하여 좌우된다고 단순화하기는 어렵다. 종래 의학계에서도 성도착증의 발생원인으로 남성호르몬의 과다분비로 인한 비정상적 성적 충동, 환상을 지적하는 견해 외에 강박충동장애, 충동통제장애, 극단적 성욕주의 등이 복합적으로 결합된 것이라거나, 본능과 분노, 억압, 강박, 사회적 행동을 조정하는 신경전달물질 결핍으로 장애가 발생한 것이라는 등의 다양한 견해가 제시되어 왔으며, 그에 따라 성도착증에 대한 치료 역시 개인심리치료나 집단치료를 통한 정신분석 치료, 자극포만치료 등 행동치료, 항안드로겐 제제나 세로토닌 재흡수 억제제, 항정신병약물, 항우울증제 등의 약물치료 등 여러 치료방법이 활용되고 있는 실정이다.

이러한 사정을 종합하면, 과연 남성호르몬의 생성과 작용을 억제하는 성충동 약물치료(특히 피치료자의 동의없는 위와 같은 성충동 약물치료)가 성도착증 환자의 성폭력범죄의 재범을 억제하는데 기여하는 적절한 수단이라고 볼 수 있을지 의문이다.

(2) 침해의 최소성

설령 성충동 약물치료가 성도착증의 치료를 통하여 일정한 성도착증 환자의 성폭력범죄의 재범을 억제하는 효과가 있어 수단의 적절성은 인정된다고 하더라도, 다음과 같은 점에서 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료명령은 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

성충동 약물치료에 의한 남성호르몬의 생성 및 작용의 억제효과는 단지 치료기간 중에만 발생하므로, 약물치료 종료 후에도 계속하여 재범 억제 효과를 기대하기 위해서는 성도착증에 관한 근본적 치료가 필요하며, 성충동약물치료법이 약물치료와 병행하여 인지행동 치료 등 심리치료를 하도록 한 것 역시 이러한 점을 고려한 것으로 보인다. 그러나 자발적인 치료의지가 없는 경우 위와 같은 심리치료의 효과를 기대하기 어려우며, 특히 성도착증 이외에 다른 정신적 문제 역시 가지고 있는 성폭력범죄자의 경우 약물치료기간 중 성기능의 억제, 저하에도 불구하고 추행 등 성폭력범죄나 반사회적 행위로 나아갈 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 성충동 약물치료에 관한 피치료자의 동의 여부를 묻지 아니하고 치료명령을 할 수 있도록 하는 심판대상조항들은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 치료명령 대상자를 확대하는 것이라고 할 수 있다.

또한 성충동 약물치료를 통하여 성폭력범죄의 재범을 억제하는 원리가 성폭력범죄의 원인 가운데 특히 성도착증의 치료에 있는 것이라면, 심판대상조항들의 목적은 현재의 치료감호 제도의 활용을 통하여도 달성이 가능하다.

치료감호법은 소아성기호증, 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자 가운데 치료를 받을 필요성이 있고, 재범의 위험성이 있는 자에 대하여(치료감호법 제2조 제1항 제3호) 검사가 정신건강의학과 등의 전문의의 진단이나 감정을 받아 치료감호를 청구할 수 있도록 하고 있으며(치료감호법 제4조 제1항), 법원이 판결로서 치료감호를 선고할 수 있도록 하고 있다(치료감호법 제12조 제1항). 치료감호의 경우에도 피고사건의 판결과 동시에 선고하지만(치료감호법 제12조 제2항) 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하므로(치료감호법 제18조), 집행시점에서 치료의 필요성에 관한 사정변경이 발생할 우려가 없다. 또한 실무적으로 정신의학적 진단과 검사를 거쳐 증상에 따라 분리수용하고, 정신과적 치료와 함께 치료경과에 따라 단계적인 사회적응훈련과, 정신재활기법을 시행하며, 강박증이나 충동조절장애, 우울증 등에 대하여 세로토닌 재흡수차단제나 항우울증제 등을 투여함으로써 종래 의학적으로 검증된 치료를 시행하고 있는바, 이와 같은 치료는 성충동 약물치료에 비하여 신체의 완전성 등 기본권 제약의 정도가 경하면서도 성도착증의 치료를 통한 재범 억제의 측면에서 유사한 효과가 있는 것으로 성충동 약물치료의 대안이 될 수 있다고 본다.

나아가 성폭력범죄자가 형집행을 종료하거나 치료감호 등 종료로 사회에 복귀하는 때에 보호관찰, 전자발찌 부착, 신상정보 등록 등 현재 이미 마련되어 있는 여러 성폭력범죄 재범 방지 대책을 결합하여 대처함으로써 심판대상조항들의 입법목적은 달성될 수 있다.

그 밖에 치료명령의 선고 시점과 집행 시점의 시간적 간극으로 인한 불필요한 치료가 이루어지는 것을 방지하기 위한 최소한의 절차 내지 장치가 마련되어 있지 않다는 점에서 비롯된 위헌성 지적에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.

성충동 약물치료는 형벌과 같이 범죄자에 대하여 책임을 묻고 비난을 가하기 위한 것이 아님에도, 심판대상조항들은 성도착증의 치료나 성폭력범죄의 재범 억제의 필요성과 효과가 인정되지 아니하는 경우에까지 성충동 약물치료가 이루어질 수 있도록 하는 것으로서 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 규정하고 있으며, 또한 입법목적 달성을 위하여 충분히 가능하고 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 아니하다는 점에서 침해의 최소성에 반한다.

(3) 법익균형성

앞서 수단의 적절성과 관련하여 살핀 것과 같이, 성충동 약물치료의 효과에는 의문이 있으며, 약물치료에 의한 성기능의 저하나 무력화를 통하여 성폭력범죄의 재범을 일정 부분 억제할 수 있다고 하더라도, 성충동 약물치료에 의한 남성호르몬의 생성 및 작용 억제는 약물 투여를 중단하는 경우 치료 전과 같은 상태로 회복되는 점, 성충동 약물치료 자체는 성도착증에 대한 근본적 치유책은 아닌 점에서, 위와 같은 재범 억제의 효과는 치료기간 중에 한정된다. 따라서 심판대상조항들에 의하여 구체적으로 달성되는 성폭력범죄의 재범 방지 및 사회방위의 효과는 제한적이거나 한시적이고, 달성 여부 자체가 불확실한 부분 역시 존재한다.

병리적 현상에 대한 과학적 대응노력은 반드시 필요한 것이나, 충분한 연구가 이루어지지 아니한 상태에서 제한적인 조건 하의 일부 사례를 들어 그 효과만을 강조하는 것은 오히려 연구의 오류 발생을 부추길 수 있다. 그리고 시민들이 성폭력은 병리적인 것이고, 가해자는 정신이상자 등 특수한 사람이라고 착각하게 만들어, 다양한 원인에 기하여 이루어지는 성폭력에 관한 근본적인 대책 마련 요구 및 노력을 차단하는 결과를 가져올 우려도 배제할 수 없다. 이러한 점을 종합하면, 성폭력범죄의 예방, 억제를 위한 국가적 노력의 긴절한 필요와 중요성에도 불구하고, 심판대상조항들에 의하여 구체적으로 달성되는 공익을 막연한 추정에 기하여 인정할 것은 아니다.

이에 비하여 성충동 약물치료로 인하여 제한되는 사익은 매우 중대하다.

우선 성기능이 억제됨으로 인하여 피치료자는 범죄행위가 아닌 일반적인 성생활에 장애를 가지게 되고, 특히 혼인이나 자식을 낳아 기르는 등의 가족 구성, 유지까지도 어려움을 겪을 수 있다는 점에서 치료대상자가 입게 되는 신체적ㆍ정신적 완전성의 훼손, 사생활의 자유와 자기결정권의 제약은 심대하다.

또한 성충동 약물치료가 인체에 미치는 부작용의 문제 역시 심각하다. 일반적으로 수반된다고 보고되는 골다공증 이외에도 신체의 건강에 위협을 초래할 수 있는 질병들이 부작용으로 발생할 수 있다는 연구결과가 존재한다. 현재 사용되고 있는 류프롤리드 아세테이트의 경우 비교적 부작용이 적은 것으로 알려져 있으나, 사용가능 약물로 고시되어 있는 다른 약물들의 경우 보다 중대한 부작용 사례들이 보고된 바 있다. 그 밖에 항안드로겐 제제를 일반적인 질병 치료를 위해 사용하는 경우와 달리 성충동 약물치료를 위하여 사용하는 경우에는 성기능 무력화를 위하여 보다 많은 용량의 사용이 요구되므로 그 위험성이 더 높을 수 있고, 그로 인한 부작용은 제대로 규명되지 않고 있는 것으로 보인다. 이외에도 약물치료로 인한 호르몬 작용의 변화로 성충동 이외의 다른 정신적 기능이나 감정적 표현에 어떠한 영향이 나타날 수 있는가에 대한 의문도 해소되지 않고 있다. 대체로 남성호르몬의 생성 및 작용의 억제는 공격성 역시 억제한다고 알려져 있는데, 여기에는 긍정적인 쟁취욕구 역시 포함된다는 견해도 제시된 바 있다.

무엇보다 성충동 약물치료는, 사람의 신체적 기능을 본인의 의사에 반하여 훼손하고, 이러한 신체 기능 통제를 통하여 정서적 변화, 인간 개조를 이끌어내려는 시도로서 동물이나 물건과 다른 인간으로서의 정체성을 위협하는 것은 아닌지 근본적 의문이 있다.

이에 더하여, 치료명령의 선고 시점과 집행 시점의 시간적 간극으로 인한 불필요한 치료의 경우, 피치료자의 사익에 대한 제한이 중대함은 다수의견이 이미 지적한 바와 의견을 같이 한다. 덧붙이자면, 성충동치료법이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성의 판단과 관련하여 상습성을 요구하는 등 구체적 기준을 세우지 않고 있는 점이나, 성충동약물치료법 시행령이 약물치료에 의한 부작용 발생시 약물 투여 중단을 보호관찰관 및 보호관찰 심사위원회의 결정에 맡김(시행령 제11조)으로써, 전문가인 의사의 판단에 기속되도록 규정하고 있지 아니한 점 등도 피치료자의 안전에 대하여 충분히 고려하지 않고 불필요한 치료를 가능하게 하는 것으로 피치료자의 사익에 대한 중대한 침해가 될 수 있다고 본다.

피치료자 1인당 1년에 약 5백만 원에 가까운 비용을 들여 최대 15년 동안 피치료자의 기본권에 대해 위에서 살핀 바와 같이 중요한 사익을 제한함으로써 달성할 수 있는 공익을 확신하기 어렵다면, 결국 심판대상조항들은 불확실한 공익 달성을 위하여 인간을 물화(物化)하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 반하여 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

(4) 소결

심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 성충동 약물치료를 받는 사람의 신체의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 모두 헌법에 위반된다.

7. 재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견

나는 반대의견에서 밝힌 것처럼, 약물치료 대상자의 동의를 요하지 아니하는 성충동 약물치료의 청구와 선고에 관한 심판대상조항들이 헌법에 위반된다고 본다. 다만 약물치료 대상자의 진정한 동의가 있는 때에는 아래와 같은 이유로 달리 판단하여야 한다고 보므로 이를 밝힌다.

심판대상조항들은 신체의 자유, 사생활의 자유, 개인의 자기결정권 등 전적으로 개인적 영역에 속하는 기본권의 제한을 규정하고 있다. 그런데 만약 약물치료의 실시에 관하여 치료 대상자의 동의가 존재한다면, 이는 성도착증의 치료 여부 및 방법을 치료 대상자 스스로 결정한 것이므로 처음부터 위와 같은 기본권의 제한이 문제되지 아니한다. 질병의 치료과정에서 사용된 약물로 인하여 발생할 수 있는 부작용이나 그로 인한 위험 부담은, 이를 치료 대상자가 인식하고 감수하기로 결정한 때에는 더 이상 신체와 정신의 완전성에 대한 훼손으로 평가될 수 없다. 물론 치료 대상자의 동의는, 치료 대상자 본인의 전적으로 자유로운 의사결정이 보장된 상태에서 치료의 내용과 절차, 부작용 등에 관한 충분한 설명과 이해를 전제로 이루어진 것이어야 하고, 이와 같은 절차가 보장되었는지 여부를 검증할 수 있는 수단도 마련되어야 할 것이다.

따라서 치료 대상자의 동의 없이 성충동 약물치료명령의 청구와 선고가 가능하도록 한 심판대상조항은 반대의견에서 지적한 바와 같이 헌법에 위반되지만, 치료 대상자의 동의가 있는 경우에는 이를 달리 판단하여야 한다.

[별지]