2016헌마344

전원재판부 2016헌마344, 2018. 8. 30., 헌법불합치
저자: 대한민국 대법원

디엔에이감식시료채취 영장 발부 위헌확인 등 [전원재판부 2016헌마344, 2018. 8. 30., 헌법불합치] 【판시사항】 가. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해하는지 여부(소극)

나. 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

다. 디엔에이감식시료 채취의 근거조항인 구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ (2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 채취대상자에게 자신의 의견을 밝히거나 영장 발부 후 불복할 수 있는 절차 등에 관하여 규정하지 아니한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)가 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

마. 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례

바. 채취대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록, 관리할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 수형인등에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)이 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조), 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 헌법재판소법 조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다.

다. 이 사건 채취 조항은 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 범죄 수사 및 예방의 효과를 높이기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 채취 조항의 대상범죄인 형법 제320조의 특수주거침입죄는 그 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당한 점, 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 재범의 위험성도 충분히 고려할 수 있는 점, 디엔에이감식시료 채취 과정에서 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법이나 절차가 마련되어 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 채취 조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다. 이 사건 채취 조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도가 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. (1) 이 사건 영장절차 조항은 이와 같이 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. (2) 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관ㆍ관리됨으로써 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차마저 마련하고 있지 않다. 위와 같은 입법상의 불비가 있는 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다. (3) 이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전ㆍ불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다. (4) 따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.

마. 입법자가 이 사건 영장절차 조항의 입법상 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차를 마련하는 데에 그칠 것인지, 영장 발부에 대한 불복절차도 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지, 이들 절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 만들 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다. 그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.

바. 헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.

재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 이 사건 채취 조항에 대한 반대의견 이 사건 채취 조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 재범의 위험성 요건에 관한 규정이 없는 이 사건 채취 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자의 불이익이 이 사건 채취 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익균형성 원칙에도 어긋난다. 따라서 이 사건 채취 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다.

재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 이 사건 영장절차 조항에 대한 반대의견 청구인들과 같이 유죄확정판결을 받은 사람에 대하여 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 형사처벌에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 법적 제재는 비례원칙에 위배되지 않는 한 법원의 별도 판단이 없이 직접 법률로서 이루어질 수 있다. 그리고 그 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단에는, 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 대상범죄의 종류 및 법적 제재와의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단하여야 한다. ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 디엔에이감식시료의 채취과정에 관하여 여러 가지 절차를 둠으로써 디엔에이감식시료 채취에서 발생하는 신체의 자유를 제한을 최소화하고 있고, 또한 채취된 디엔에이감식시료의 폐기와 그 정보의 관리에 관해서도 엄격하게 규율함으로써, 개인정보자기결정권의 제한 가능성 또한 최소화하고 있다. 검사는 영장을 청구함에 있어 청구이유 등이 기재된 청구서 및 소명자료를 제출하여야 하고, 법원은 이를 검토하여 채취대상자가 법률이 정한 죄로 유죄확정판결을 받았는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 되므로, 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다. 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다고 하더라도 정도가 중하다고 보기 어려우며, 디엔에이감식시료의 수록ㆍ관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권 제한 역시 한정적이라고 할 것이므로, 그 대상자에게 구속영장 청구 시와 같이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하거나 영장 발부 후 반드시 구제절차를 두어야 하는 것은 아니다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다.

재판관 이진성, 재판관 김이수의 이 사건 삭제 조항에 대한 반대의견 이 사건 삭제 조항은 일단 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 대하여는 법원의 무죄판결 등의 특별한 사유가 없는 한 수형인 등이 사망한 경우에야 이를 삭제하도록 규정하고 있어 사실상의 기간 제한 없이 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것을 허용하고 있다. 이는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. 【심판대상조문】 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 구 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조, 제13조 제3항 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제27조 제1항, 제4항 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제5조 제2항, 제13조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제6항 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제320조 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제319조 【참조판례】 나. 헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928 다. 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 874 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등, 판례집 17-1, 668, 684 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 360∼ 362, 372 라. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403, 판례집 24-1하, 419, 425 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등, 판례집 25-2상, 424, 436 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등, 판례집 27-2상, 370, 386 바. 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등, 판례집 26-2상, 337, 363∼366 【전문】 [당 사 자]

청 구 인 [별지 1] 명단과 같음

피청구인 대구지방법원 김천지원 판사(2016헌마344)

[주 문]

1. 2016헌마344 사건 청구인들의 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부에 대한 심판청구를 모두 각하한다.

2. ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

3. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

[이 유]

1. 사건개요

가. 2016헌마344

청구인들은 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)의 직원으로서 전국민주노동조합총연맹 금속노조 경북본부 구미지구 산하의 ○○노동조합(이하 ‘○○지회’라 한다) 조합원들이다.

청구인들은 2010. 10. 30.경 구미시 ○○동에 있는 ○○ 공장을 점거하고 파업하는 과정에서 ○○지회에 소속된 다른 조합원들과 함께 직장폐쇄로 출입금지된 ○○ 소유ㆍ관리의 공장을 점거하는 등 다중의 위력으로써 타인의 건조물에 침입하였다는 등의 범죄사실로 2011. 2. 11. 기소되었고(대구지방법원 김천지원 2011고단135), 위 사건의 항소심에서 청구인들에 대하여 유죄판결이 선고되었다.

청구인들은 위 유죄판결 확정 이후인 2015. 4. 15.경 및 2015. 9. 9.경 대구지방검찰청 김천지청 소속 검사로부터 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(이하 ‘디엔에이법’이라 한다)에 따라 디엔에이감식시료를 채취하려고 하니 출석해달라는 요구를 받았다. 청구인들이 위와 같은 요구를 거부하고 디엔에이감식시료 채취에 응하지 않자, 위 검사는 대구지방법원 김천지원 판사로부터 영장을 발부받아 2015. 11. 15.부터 2016. 3. 초경 사이에 청구인들의 디엔에이감식시료를 채취하였다.

청구인들은 ① 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ② 청구인들에 대한 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부, ③ 디엔에이감식시료채취영장에 대한 불복절차를 규정하지 아니한 입법부작위, ④ 디엔에이법 제8조, ⑤ 디엔에이법 제13조가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 2017헌마630

청구인 김○진은 민주노점상전국연합(이하 ‘민주노련’이라 한다) 중앙위원장, 청구인 최○찬은 민주노련 중앙조직국장, 청구인 최○기는 민주노련 중앙사무처장이다.

청구인들은 2013. 8.경 서울 금천구 □□동 소재 □□아울렛 매장 부근에 노점 추가 설치를 요구하는 과정에서 매장 직원들의 제지에도 불구하고 수십명의 민주노련 회원들과 함께 다중의 위력으로써 □□아울렛 매장 안에 침입하였다[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등주거침입)]는 등의 범죄사실로 2014. 8. 13. 기소되었고(서울남부지방법원 2014고단2934), 2015. 10. 28. 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등주거침입)의 점을 포함한 범죄사실에 대하여 유죄판결이 선고되었다.

청구인들은 위 유죄판결 확정 이후인 2017. 2. 6.경 서울남부지방검찰청 소속 검사로부터 디엔에이법에 따라 디엔에이감식시료를 채취하려고 하니 출석해달라는 요구를 받았으나 이에 응하지 않았다. 위 검찰청은 2017. 3. 9.경 청구인들에게 디엔에이감식시료채취영장이 발부된 사실을 통보하였고, 청구인 최○기, 최○찬에 대하여는 2017. 3. 24.경, 청구인 김○진에 대하여는 2017. 3. 27.경 각각 영장이 집행되어 이들의 디엔에이감식시료가 채취되었다.

청구인들은 ① 구 디엔에이법 제5조, ② 디엔에이법 제8조, ③ 디엔에이법 제13조, ④ 검찰총장의 디엔에이감식시료 채취행위가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2017. 6. 5. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 심판대상

가. 2016헌마344

(1) 청구인들은 디엔에이감식시료채취영장 발부에 대한 불복절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 위 입법부작위는 심판대상에서 제외한다.

(2) 청구인들은 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신들의 입장을 밝히거나 그 위법성을 다툴 기회가 봉쇄되어 있다는 이유로, 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조가 자신들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 위 주장은 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용, 범위, 절차 등이 당해 사항을 불완전ㆍ불충분하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 의미이다(이른바 ‘부진정입법부작위’). 이러한 경우 헌법소원을 청구하려면 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 청구하여야 한다. 그리고 청구인들에게는 위 법률조항 가운데 ‘제5조 중 수형인등’에 관한 부분이 적용되나, 청구인들이 위 법률조항 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 하고 있고, 위 법률조항 전부에 대하여 동일한 심사척도가 적용될 수 있다. 따라서 위 법률조항 전부로 심판대상을 확장한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 참조).

(3) 청구인들은 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들의 주장은 위 법률조항에 근거하여 디엔에이신원확인정보를 사망할 때까지 보유ㆍ관리함으로써 자신들의 기본권이 침해당하고 있다는 것이므로, 청구인들에게 적용되는 위 법률 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

나. 2017헌마630

(1) 청구인들은 구 디엔에이법(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들에게 적용되는 조항은 위 법률 제5조 제1항 제4호의2이며, 그 중에서도 청구인들과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

(2) 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조에 관한 청구인들의 주장은, 영장 발부 과정에 심문절차가 없고 이에 대하여 불복하는 절차가 마련되어 있지 않다는 것이다. 이는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용, 범위, 절차 등이 당해 사항을 불완전ㆍ불충분하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있다는 의미이므로(이른바 ‘부진정입법부작위’), 위에서 본 바와 같은 이유로 위 법률조항 전부로 심판대상을 확장한다.

(3) 청구인들은 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들에게 적용되는 위 법률 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.

(4) 청구인들은 디엔에이감식시료 채취행위에 관련하여, 그 근거가 된 디엔에이감식시료채취영장에 관한 법률조항이 헌법에 위반되고, 합리적 이유 없이 강력범죄자와 자신들을 같게 취급하며, 형사사건에서 자신들에게 적용된 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항’이 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되어 삭제되었으므로, 이들에 기초하여 이루어진 디엔에이감식시료 채취행위가 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 디엔에이감식시료 채취행위가 디엔에이감식시료채취영장에 기초하여 이루어졌다는 점에 비추어 볼 때, 청구인들의 위 주장은 결국 디엔에이감식시료채취영장의 근거가 된 위 디엔에이법 제5조, 제8조 및 법원의 청구인들에 대한 디엔에이감식시료채취영장 발부가 헌법에 위반되므로 이들에 기초하여 이루어진 디엔에이감식시료 채취행위 역시 헌법에 위반된다는 취지이다.

따라서 청구인들의 위 주장 중 위 디엔에이법 제5조, 제8조에 관련된 부분은 이들에 의한 기본권 침해 여부를 판단하면서 함께 살펴보면 충분하고, 법원의 청구인들에 대한 디엔에이감식시료채취영장 발부에 관련된 부분은 이 영장 발부가 뒤에서 보는 바와 같이 ‘법원의 재판’에 해당하여 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로 이를 받아들일 수 없다.

결국 디엔에이감식시료 채취행위는 별도로 심판대상으로 삼을 필요나 실익이 없으므로 심판대상에서 제외한다.

다. 소결

이상을 종합하여 보면, 이 사건 심판대상은 ① 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)(2016헌마344), ② 2016헌마344 사건의 청구인들에 대한 대구지방법원 김천지원 판사의 디엔에이감식시료채취영장 발부(이하 ‘이 사건 영장 발부’라 한다)(2016헌마344), ③ 구 디엔에이법(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호의2 중 ‘다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 채취 조항’이라 한다)(2017헌마630), ④ 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신들의 입장을 밝히거나 이에 대하여 불복하는 등의 절차를 두지 아니한 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제8조(이하 ‘이 사건 영장절차 조항’이라 한다)(2016헌마344, 2017헌마630), ⑤ 디엔에이법(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것) 제13조 제3항 중 ‘수형인등’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 삭제 조항’이라 한다)(2016헌마344, 2017헌마630)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다.

[심판대상조항]

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

구 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되어 2017. 7. 7. 시행되기 전의 것)

제5조(수형인등으로부터의 디엔에이감식시료 채취) ① 검사(군검찰관을 포함한다. 이하 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄 또는 이와 경합된 죄에 대하여 형의 선고, 「형법」 제59조의2에 따른 보호관찰명령, 「치료감호법」에 따른 치료감호선고, 「소년법」 제32조 제1항 제9호 또는 제10호에 해당하는 보호처분결정을 받아 확정된 사람(이하 “수형인등”이라 한다)으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 다만, 제6조에 따라 디엔에이감식시료를 채취하여 디엔에이신원확인정보가 이미 수록되어 있는 경우는 제외한다.

4의2. 「형법」 제2편 제36장 주거침입의 죄 중 제320조, 제322조(제320조의 미수범에 한정한다)의 죄

디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2010. 1. 25. 법률 제9944호로 제정된 것)

제8조(디엔에이감식시료채취영장) ① 검사는 관할 지방법원 판사(군판사를 포함한다. 이하 같다)에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 제5조 또는 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.

② 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 제6조에 따른 디엔에이감식시료의 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다.

③ 제1항과 제2항의 채취대상자가 동의하는 경우에는 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있다. 이 경우 미리 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 한다.

④ 제1항 및 제2항에 따라 디엔에이감식시료를 채취하기 위한 영장(이하 “디엔에이감식시료채취영장”이라 한다)을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다.

⑤ 디엔에이감식시료채취영장에는 대상자의 성명, 주소, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지를 적고 지방법원판사가 서명날인하여야 한다.

⑥ 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 다만, 수용기관에 수용되어 있는 사람에 대한 디엔에이감식시료채취영장은 검사의 지휘에 의하여 수용기관 소속 공무원이 행할 수 있다.

⑦ 검사는 필요에 따라 관할구역 밖에서 디엔에이감식시료채취영장의 집행을 직접 지휘하거나 해당 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있다.

⑧ 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 채취대상자에게 미리 디엔에이감식시료의 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하여야 한다.

⑨ 디엔에이감식시료채취영장에 의한 디엔에이감식시료의 채취에 관하여는 「형사소송법」제116조, 제118조, 제124조부터 제126조까지 및 제131조를 준용한다.

제13조(디엔에이신원확인정보의 삭제) ③ 디엔에이신원확인정보담당자는 수형인등 또는 구속피의자등이 사망한 경우에는 제5조 또는 제6조에 따라 채취되어 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 직권 또는 친족의 신청에 의하여 삭제하여야 한다.

3. 청구인들의 주장

가. 2016헌마344

(1) 이 사건 헌법재판소법 조항은 ‘법원의 재판’을 헌법소원의 대상에서 제외함으로써 헌법이 정한 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권, 평등권을 침해한다.

(2) 디엔에이감식시료채취영장은 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 채취의 필요성이라는 요건이 충족되는 때에 발부되어야 한다. 그런데 청구인들이 유죄 판결을 선고받게 된 사건의 내용과 경위, 청구인들의 전력 및 성향 등에 비추어 볼 때, 이 사건 영장 발부는 위와 같은 요건이 충족되지 않았음에도 이루어졌다. 따라서 이 사건 영장 발부는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유, 개인정보자기결정권을 침해한다.

(3) 디엔에이감식시료채취영장이 발부되어 디엔에이신원확인정보가 채취ㆍ수록되면 채취대상자가 사망할 때까지 잠재적인 범죄자가 되어 그 의사와 무관하게 수사 대상이 됨에도 불구하고, 관련 규정의 미비로 채취대상자가 영장 발부 절차에 참여하거나 그 위법성을 다툴 기회가 봉쇄되어 있다. 이는 ‘이 사건 영장절차 조항의 불완전ㆍ불충분한 입법’에 기인한 것으로서, 적법절차원리에 위반될 뿐만 아니라 청구인들의 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해한다.

(4) 이 사건 삭제 조항은 디엔에이신원확인정보의 보존기간을 지나치게 길게 규정하고 있다는 점에서 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다.

나. 2017헌마630

(1) 이 사건 채취 조항은 대상범죄만 특정하고 있을 뿐 범죄의 경중, 개인의 성향, 재범의 위험성 등 구체적인 기준을 정하고 있지 않으며, 채취대상자가 벌금형이든 집행유예든 형을 선고받기만 하면 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하고, 적법절차원리에도 반한다. 또한 청구인들이 저지른 범죄는 강력범죄와 죄질이 근본적으로 다름에도 이 사건 채취 조항은 합리적 이유 없이 이를 같게 취급하여 디엔에이감식시료 채취대상범죄로 정하고 있으므로 평등권을 침해한다. 그리고 이 사건 채취 조항은 소년법상의 보호처분결정 등 유죄확정판결을 받지 아니하는 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하도록 규정하고 있는바, 이는 무죄추정의 원칙에 반한다.

(2) 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자가 참여할 수 있는 심문절차가 마련되어 있지 않고 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회도 부여하고 있지 않으므로 적법 절차원리에 위반된다.

(3) 이 사건 삭제 조항은 디엔에이신원확인정보의 보존기간을 지나치게 길게 규정하고 있다는 점에서 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

4. 디엔에이법 개관

가. 디엔에이법의 입법배경

범죄자 유전자 정보은행의 설립에 관한 논의는 이미 1990년대 중반부터 시작되었고, 2006. 8. 1. 정부가 ‘유전자감식정보의 수집 및 관리에 관한 법률안’을 국회에 제출하였으나 제17대 국회의 회기만료를 이유로 폐기되었다. 이후 사회적 이목을 끄는 강력사건이 잇따라 발생하자, 조속히 범인을 검거하고 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위하여 디엔에이신원확인정보 데이터베이스 설립의 필요성이 다시 대두되었으며, 국회는 2010. 1. 25. 디엔에이법을 제정하여 디엔에이신원확인정보를 수집하여 범죄수사 등에 이용할 수 있도록 하는 디엔에이신원확인정보 데이터베이스 제도를 도입하였다.

나. 디엔에이법의 주요 내용

디엔에이란 생물의 생명현상에 대한 정보가 포함된 화학물질인 디옥시리보 핵산을 말한다(제2조 제1호).

혈액, 타액, 모발, 구강점막 등 디엔에이감식의 대상이 되는 디엔에이감식시료(제2조 제2호)를 통해 개인 식별을 목적으로 디엔에이 중 유전정보가 포함되어 있지 아니한 특정 염기서열 부분(인트론, 이른바 junk DNA)을 검사ㆍ분석하여 일련의 숫자 또는 부호의 조합으로 표기된 디엔에이신원확인정보를 취득하는 디엔에이감식(제2조 제3호, 제4호)을 거쳐, 디엔에이신원확인정보를 체계적으로 수록한 집합체로서 개별적으로 그 정보에 접근하거나 검색할 수 있도록 한 디엔에이신원확인정보 데이터베이스를 구축하게 된다(제2조 제5호).

디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 경우는 크게 수형인등으로부터 채취하는 경우(제5조), 구속피의자 및 치료감호법에 따라 보호구속된 치료감호대상자로부터 채취하는 경우(제6조), 범죄현장에서 채취하는 경우(제7조)로 나누어진다. 대상범죄는 방화죄, 살인죄, 약취유인죄, 강간과 추행의 죄, 절도 및 강도죄(준강도 포함), 폭행죄, 협박죄, 주거침입ㆍ퇴거불응죄, 손괴죄, 체포죄, 감금죄, 강요죄, 상해죄, 공갈죄, 범죄단체조직죄, 마약류에 관한 죄 등으로 유형화된다(제5조 제1항 각 호). 수형인등 또는 구속피의자등으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 경우에 영장주의를 채택하고 있으나, 당사자의 서면에 의한 동의가 있는 경우에 한하여 영장 없이도 감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제8조).

디엔에이신원확인정보에 관련한 사무는 검찰총장과 경찰청장이 총괄하도록 이원화되어 있고, 각각의 데이터베이스를 연계하여 운영할 수 있도록 하고 있다(제4조). 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취하게 되면, 검사 또는 사법경찰관은 디엔에이감식시료를 디엔에이인적관리자에게 보내며(시행령 제10조 제1항), 디엔에이인적관리자는 동봉된 대상자의 동의서(혹은 영장) 및 시료채취확인서를 검토하여 이상 유무를 확인한 후 대상자의 인적사항을 디엔에이인적관리시스템에 입력한다. 이때 대상자에게는 고유의 식별코드(바코드)가 부여되고 인적관리자는 시료에 동일한 바코드를 출력ㆍ부착한 후 시료를 디엔에이신원확인정보담당자(대검찰청과학수사기획관 또는 국립과학수사연구원)에게 보낸다(동조 제2항).

디엔에이신원확인정보담당자가 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록한 때에는 채취된 디엔에이감식시료와 그로부터 추출한 디엔에이를 지체 없이 폐기하도록 하고 있고(제12조 1항), 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우에는 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 삭제하도록 하고 있다(제13조 제1항).

개인의 인적사항 등과 식별코드를 관리하는 디엔에이인적관리자를 디엔에이신원확인정보를 관리하는 디엔에이신원확인정보담당자와는 별도로 지정하여, 디엔에이신원확인정보만으로는 신원확인이 불가능하게 하는 제도적인 장치를 마련하고 있다(시행령 제3조, 제4조). 그리고 데이터베이스의 관리ㆍ운영을 위하여 디엔에이신원확인정보데이터베이스관리위원회를 두어 디엔에이감식시료의 수집, 운반, 보관 및 폐기에 관한 사항, 디엔에이감식의 방법, 절차 및 감식기술의 표준화에 관한 사항, 디엔에이신원확인정보의 표기, 데이터베이스 수록 및 삭제에 관한 사항 등을 심의하게 하고 있으며(제14조), 디엔에이신원확인정보담당자는 업무상 취득한 디엔에이감식시료 또는 디엔에이신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하지 못하게 하고 이를 위반하는 경우에는 형사처벌을 하도록 하고 있다(제15조, 제17조 제3항). 그 밖에 부정한 방법으로 디엔에이신원확인정보를 열람하거나 제공받는 경우, 회보된 디엔에이신원확인정보를 업무 목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하는 경우에도 형사처벌하도록 하고 있고(제17조 제4항), 디엔에이신원확인정보담당자는 데이터베이스에 수록된 정보가 유출되거나 임의로 변경, 삭제 또는 멸실되는 것을 방지하기 위하여 데이터베이스에 보안장치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 등(시행령 제14조 제1항) 디엔에이신원확인정보가 오ㆍ남용되는 것을 방지하는 등 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있다.

다. 디엔에이신원확인정보의 특성

디엔에이신원확인정보는 만인부동(萬人不同), 종생불변(終生不變)의 특징을 지니고 있어 개인의 고유성, 동일성을 나타내는 중요한 정보이므로 가장 정확하고 효율적인 사람의 신원확인수단의 하나로 사용되고 있는데, 다음과 같은 특성을 가진다.

첫째, 디엔에이신원확인정보는 개인의 동일성을 확인할 수 있는 하나의 징표일 뿐 종교, 학력, 병력, 소속 정당, 직업 등과 같이 정보주체의 신상에 대한 인격적ㆍ신체적ㆍ사회적ㆍ경제적 평가가 가능한 내용이 담겨 있지 아니하므로, 그 자체로는 타인의 평가로부터 단절된 중립적인 정보라고 할 수 있다.

둘째, 디엔에이신원확인정보는 누구나 손쉽게 정보주체를 확인할 수 있는 성명, 사진, 주민등록번호 등과는 달리, 일반인의 경우 디엔에이신원확인정보 그 자체만을 가지고는 정보주체를 파악하는 것은 불가능하고, 인적관리시스템에서 인적사항 등과 식별코드를 확인해야만 정보주체의 확인이 가능하다.

셋째, 디엔에이신원확인정보는 채취대상자에게만 국한되는 것이 아니라 일부 전후세대의 혈족들과도 일정 부분 공유하게 되는 특성을 가진다는 점에서 채취대상자의 정보인 동시에 타인의 정보이기도 하다.

5. 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 판단

헌법재판소는 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여, ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한도 안에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조), 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다.

이에 따라 이 사건 헌법재판소법 조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소되었고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다.

따라서 이 사건 헌법재판소법 조항이 청구인들의 재판청구권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

6. 이 사건 영장 발부에 대한 판단

위에서 본 바와 같이 ‘법원의 재판’은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 않는 한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 여기서 ‘법원의 재판’이란 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되고, 기타 소송절차의 파생적ㆍ부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조).

그런데 이 사건 영장 발부는 검사의 청구에 따라 판사가 디엔에이감식시료채취의 필요성이 있다고 판단하여 이루어진 재판으로서, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 명백하다.

따라서 2016헌마344 사건 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다.

7. 이 사건 채취 조항에 대한 판단

가. 신체의 자유 침해 여부

(1) 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등). 디엔에이감식시료 채취의 구체적인 방법은 구강점막 또는 모근을 포함한 모발을 채취하는 방법으로 하고, 위 방법들에 의한 채취가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 분비물, 체액을 채취하는 방법으로 한다(디엔에이법 시행령 제8조 제1항). 그러므로 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 이 사건 채취 조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등).

청구인들은 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해할 뿐만 아니라 적법절차원리에도 위반된다고 주장하나, 그 주장 내용이 사실상 동일하므로 과잉금지원칙에 따른 심사를 하면서 적법절차원리 위반 여부도 함께 살펴보기로 한다.

(2) 이 사건 채취 조항은 특정범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 한 것으로서, 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 확보하여 데이터베이스로 관리함으로써, 기존 수사방식에 따른 범인 검거 및 사후관리의 어려움을 해소하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것이다. 따라서 그 입법목적이 정당하다.

또한 특정범죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람들의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리하기 위하여 이들로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.

(3) 이 사건 채취 조항의 대상범죄는 형법 제320조의 특수주거침입죄로서, 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제319조의 주거침입죄를 범한 경우에 성립한다. 특수주거침입죄는 그 행위 태양, 수법 등에서 다른 범죄에 비하여 위험성이 높을 뿐만 아니라 다른 강력범죄로 이어질 가능성이 상당하므로, 특수주거침입죄를 저지른 자의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록하고 관리할 필요가 있다.

디엔에이법 제8조 제1항은 디엔에이감식시료를 채취할 때 대상자가 동의하지 않는 경우에는 판사가 발부한 영장에 의하도록 하고 있는데, 영장 발부 요건으로서 재범의 위험성을 별도로 규정하고 있지는 않지만, 이는 판사가 채취영장을 발부하는 단계에서 채취의 필요성과 상당성을 판단하면서 실무상 충분히 고려할 수 있다.

나아가 디엔에이법은 디엔에이감식시료를 채취하는 경우 채취를 거부할 수 있음을 사전에 고지하고 서면으로 동의를 받도록 하고 있고(제8조 제3항), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있으며(제8조 제8항), 디엔에이감식시료는 우선적으로 구강점막 또는 모근을 포함한 모발에서 채취하고 위의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 그 밖에 디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 신체부분, 분비물, 체액의 채취를 하게 하는 등 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있다(제9조, 시행령 제8조).

이상을 종합하면, 이 사건 채취 조항은 침해의 최소성도 인정된다.

(4) 이 사건 채취 조항에 의하여 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활 중에서도 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 외상이나 생리적 기능의 저하를 수반하지 아니한다는 점에서, 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하고자 하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 채취 조항은 법익의 균형성도 인정된다.

(5) 결국 이 사건 채취 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 적법절차원리에 위반되지도 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).

나. 평등권 침해 여부

이 사건 채취 조항의 대상범죄인 특수주거침입죄는 디엔에이감식시료 채취의 대상이 아닌 범죄에 비하여 범행의 방법 및 수단의 위험성으로 인하여 가중처벌되는 범죄이고, 절도, 강도, 성범죄 등 재범의 가능성이 높은 범죄로까지 이어질 가능성이 높으므로, 이러한 범죄를 저지른 자에 대해서 장래 범죄수사 및 범죄예방 등을 위하여 디엔에이감식시료의 채취대상자군으로 삼은 것에는 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 채취 조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).

다. 무죄추정의 원칙 위반 여부

청구인들은 이미 유죄의 확정판결을 받은 사람들인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 채취 조항이 청구인들과 관련성이 있는 디엔에이법 제5조 제1항 제4호의2 중 ‘다중의 위력을 보여 범한 형법 제320조의 주거침입죄와 경합된 죄에 대하여 형의 선고를 받아 확정된 사람’에 관한 부분으로 한정된 이상, 이 사건 채취 조항은 유죄의 확정판결을 받은 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하도록 하는 것으로서 무죄추정원칙에 위반된다고 볼 수도 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조).

8. 이 사건 영장절차 조항에 대한 판단

가. 제한되는 기본권

청구인들은 이 사건 영장절차 조항으로 인하여 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해당하였다고 주장하는바, 위 조항과 직접 관계되는 기본권은 재판청구권이므로 재판청구권의 침해 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

청구인들은 이 사건 영장절차 조항이 적법절차원리에도 위반된다고 주장한다. 그러나 형사소송절차에서의 적법절차원리는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 하므로, 결국 포괄적, 절차적 기본권으로 파악되고 있는 재판청구권의 보호영역과 사실상 중복되는 것이어서, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에는 적법절차원리 위반 여부에 대한 판단까지 포함되어 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바403; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등 참조). 따라서 이 사건 영장절차 조항이 적법절차원리에 위반되는지 여부는 별도로 살펴보지 아니한다.

나. 재판청구권 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

디엔에이법에 따라 특정범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 특정범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 미리 확보ㆍ관리하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것으로서, 그 대상자의 신체의 자유를 제한한다.

이 사건 영장절차 조항은 이와 같이 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.

(2) 피해의 최소성

(가) 이 사건 영장절차 조항은 디엔에이감식시료를 채취하기에 앞서 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 하고, 동의를 받지 못한 경우에는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제1항 내지 제3항).

이와 같이 디엔에이감식시료의 채취는 채취대상자의 동의가 없는 한 영장에 의해서만 가능하고, 영장 발부 여부는 앞서 본 바와 같이 판사가 채취의 필요성과 상당성 등을 종합적으로 고려하여 결정하도록 하고 있다. 그런데 영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 디엔에이감식시료가 강제로 채취당하고 그 정보가 영구히 보관ㆍ관리됨으로써 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 바로 이러한 이유 때문에 채취대상자가 동의하지 않으면 영장에 의하지 아니하고는 디엔에이감식시료의 채취를 할 수 없도록 하는 영장주의를 취하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항은 ‘디엔에이감식시료채취영장을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다’는 규정만 둠으로써(제4항), 영장 발부 여부를 검사가 제출한 자료만으로 판단하도록 할 뿐, 채취대상자로 하여금 이러한 영장절차에서 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 기회를 부여하는 규정은 두고 있지 않다.

물론 검사가 채취대상자에게 ‘디엔에이감식시료 채취 출석 안내문’을 보내거나 전화 또는 문자메세지로 디엔에이감식시료 채취를 위하여 출석할 것을 통보하면서 채취에 응하지 않을 경우 영장을 발부받아 집행할 수 있음을 고지하고 있으므로, 채취 대상자로서는 검사에게 자신의 디엔에이감식시료를 채취하는 것이 부당하다는 의견과 소명자료를 제시하면서 영장 청구 시 함께 제출해 달라고 요청할 수도 있을 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구 시에는 판사가 직접 피의자를 심문하는 것과는 달리, 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에는 판사가 채취대상자의 의견을 직접 청취하는 절차가 명문화되어 있지 않은 것이다. 채취대상자가 검사를 통하여 영장 발부에 관한 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출할 수 있다고 하더라도 위와 같은 절차가 법적으로 마련되어 있지 않은 이상, 판사가 채취대상자의 의견과 소명자료를 확인ㆍ고려하여 영장 발부 여부를 결정하도록 하는 것이 절차적으로 담보되어 있다고 볼 수는 없으므로, 디엔에이감식시료 채취에 대한 법관의 사법적 통제가 유명무실하게 될 우려가 있다.

따라서 디엔에이감식시료의 채취대상자가 영장 발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장할 필요가 있다.

(나) 형사소송법상 수사기관의 청구에 의하여 발부된 영장에 따라 압수가 이루어진 경우 피고인은 형사재판절차에서 그 증거능력을 다투거나 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하여 압수처분의 취소를 구함으로써, 영장 집행을 통해 수사기관이 확보한 압수물이 형사사건에서 자신에게 불리하게 이용되는 것을 저지할 기회가 있다. 그리고 수사기관의 청구에 의하여 체포ㆍ구속영장이 발부된 경우에도 피의자는 체포ㆍ구속 적부심사, 보석 청구 등을 통하여 자신의 체포ㆍ구속의 당부에 관하여 다시 판단해 줄 것을 요구할 수 있는 기회가 있다.

반면 디엔에이감식시료채취영장이 발부된 경우에는 이 사건 영장절차 조항은 물론 디엔에이법상 그에 대하여 불복할 수 있는 규정이 마련되어 있지 않아 영장의 집행에 의하여 디엔에이감식시료가 채취되어 데이터베이스에 디엔에이신원확인정보가 수록되는 것을 감수할 수밖에 없고, 나아가 이러한 경우 어떠한 절차를 거쳐 그 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있는지도 불분명하다.

이에 따라 디엔에이감식시료채취영장이 집행되어 디엔에이감식시료를 채취당한 대상자는 자신의 디엔에이신원확인정보가 데이터베이스에 수록되어 범죄수사 내지 예방의 용도로 이용되는 것을 수인할 수밖에 없는 상태에 놓이게 된다. 더욱이 이 사건 삭제 조항에 따르면 채취대상자로서는 특별한 사정이 없는 한 사망 시까지 자신의 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에서 삭제할 것을 청구할 방법이 없다.

따라서 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나, 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차를 마련할 필요가 있다.

(다) 디엔에이감식시료채취영장에 따른 디엔에이감식시료 채취 및 등록 과정에서 채취대상자는 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 제한받게 된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 영장절차 조항이 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 않을 뿐만 아니라, 발부 후 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차마저 마련하고 있지 않음으로써, 채취대상자의 재판청구권은 형해화되고 채취대상자는 범죄수사 내지 예방의 객체로만 취급받게 된다.

(라) 반대의견은 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구는 그 대상자에게 신체의 구속이라는 중대한 기본권침해를 수반하고, 구속사유 심사 시 판사가 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여 구속영장 발부 여부를 결정해야 하므로 구속대상자의 의견을 직접 청취할 필요성이 크지만, 디엔에이감식시료채취영장 청구는 디엔에이감식시료 채취 및 그 수록ㆍ관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권제한의 정도가 중대하고 볼 수 없으며, 형사절차 등 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이므로 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 반드시 부여할 필요는 없다고 한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그럼에도 불구하고 디엔에이감식시료의 채취를 강제하고 그 정보를 사망 시까지 수록ㆍ관리하도록 규정하고 있는 이 사건 채취조항과 이 사건 삭제조항이 헌법에 위반되지 않는 주된 이유는 채취대상자가 디엔에이감식시료를 채취당하고 그 정보가 사망 시까지 수록ㆍ관리되는 것 자체로 인하여 받는 기본권 제한 정도가 중대하지 않기 때문이 아니다. 이는 위에서 본 바와 같이 채취대상자가 동의하지 아니하는 한 영장에 의해서만 채취할 수 있고, 집행에 있어서도 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하며, 뒤에서 보는 바와 같이 데이터베이스에 수록되는 정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항만이 포함된 최소한의 정보를 수록하도록 하고 있고, 디엔에이 관련 자료 및 정보의 삭제에 관한 규정과 데이터베이스의 운영에 있어서 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있는 등 기본권침해를 최소화하는 여러 가지 제도적 보완장치가 마련되어 있기 때문이다. 그리고 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에도 구속영장의 경우와 마찬가지로 판사가 채취의 필요성과 상당성 등 여러 가지 사정을 고려하여 영장 발부 여부를 결정하여야 함은 앞서 본 바와 같으며, 채취 대상자는 형사절차, 보호처분절차 등 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이기는 하나, 디엔에이감식시료의 채취가 추가적인 법적 제재로서 새로이 기본권을 제한하는 것이므로, 해당 절차에서 법원의 판단을 한번 받았다는 사정만으로 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 부여할 필요가 없는 것은 아니다.

또한 반대의견은 법원의 유죄판결을 받아 확정된 자에 대하여 별도의 법원 판단 없이 법률에 의하여 추가적인 제재를 부과하고 있는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상 신상정보등록, 국가공무원법상 결격사유, 변호사법상 결격사유에 관한 헌재의 선례를 예로 들면서, 디엔에이감식시료 채취 및 그 수록ㆍ관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권제한의 정도가 중대하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 영장절차 조항에 채취대상자가 영장 발부에 대하여 불복하는 등의 구제절차를 두어야 하는 것은 아니라고 한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취영장 발부 여부는 채취대상자에게 자신의 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권이 제한될 것인지 여부가 결정되는 중대한 문제이다. 그리고 반대의견에서 들고 있는 위 헌재의 선례들은 모두 그 심판대상조항이 실체법적 근거규정으로서 권리보호절차 내지 소송절차를 규정하는 절차법적 성격을 갖고 있지 아니하기 때문에 재판청구권이 침해될 여지가 없는 사안에 관한 결정들이고(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등 참조), 그 입법취지 및 규율 내용을 이 사건 영장절차 조항과 달리하고 있으므로 이에 동의하기 어렵다.

(마) 이상의 사정들을 종합하면, 위와 같은 입법상의 불비가 있는 이 사건 영장절차 조항은 채취대상자인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한하므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 영장절차 조항에 따라 발부된 영장에 의하여 디엔에이신원확인정보를 확보할 수 있고, 이로써 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하는 공익적 측면이 있으나, 이 사건 영장절차 조항의 불완전ㆍ불충분한 입법으로 인하여 채취대상자의 재판청구권이 형해화되고 채취대상자가 범죄수사 및 범죄예방의 객체로만 취급받게 된다는 점에서, 양자 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 볼 수도 없다.

(4) 소결

따라서 이 사건 영장절차 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해한다.

다. 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령

이 사건 영장절차 조항은 청구인들의 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되지만, 그 위헌성은 앞서 본 바와 같이 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차를 두지 아니하고, 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차마저 마련하고 있지 아니한 입법상의 불비에 있다. 그런데 입법자가 이러한 입법상의 불비를 개선함에 있어서, 채취대상자의 의견 진술절차를 마련하는 데에 그칠 것인지, 영장 발부에 대한 불복절차도 마련할 것인지, 나아가 채취행위에 대한 위법성 확인 청구절차까지 마련할 것인지, 이들 절차를 구체적으로 어떠한 내용과 방법으로 만들 것인지 등에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

그리고 위와 같은 입법상의 불비는 개선입법을 함으로써 제거될 수 있음에도, 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 디엔에이감식시료 채취를 허용할 법률적 근거가 사라지는 심각한 법적 공백 상태가 발생하게 된다.

그러므로 이 사건 영장절차 조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.

입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2019. 12. 31.까지는 이 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 하여야 할 것이고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 영장절차 조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.

9. 이 사건 삭제 조항에 대한 판단

가. 헌법재판소는 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정에서 이 사건 삭제 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 관리하여 범죄수사 및 범죄예방에 이바지하고자 하는 이 사건 삭제 조항은 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

디엔에이법 제3조 제2항은 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 또는 인적 사항이 포함되어서는 아니 된다고 규정하여, 개인식별을 위한 최소한의 필요정보만을 수록하도록 하고 있고, 그 외에도 디엔에이법 및 그 시행령에 디엔에이 관련 자료 및 정보의 삭제에 관한 규정과 데이터베이스의 운영에 있어서 개인정보보호에 관한 규정을 두고 있으므로, 이 사건 삭제 조항이 디엔에이신원확인정보를 수형인등이 사망할 때까지 데이터베이스에 수록하도록 규정하더라도, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

이 사건 삭제 조항에 의하여 청구인의 디엔에이신원확인정보를 평생토록 데이터베이스에 수록하더라도, 그로 인하여 청구인이 현실적으로 입게 되는 불이익은 크다고 보기 어려운 반면에, 디엔에이신원확인정보를 장래의 범죄수사 등에 신원확인을 위하여 이용함으로써 달성할 수 있게 되는 공익은 중요하고, 그로 인한 청구인의 불이익에 비하여 더 크다고 보아야 할 것이므로, 법익균형성 원칙에도 위반되지 않는다.

그러므로 이 사건 삭제 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 디엔에이신원확인정보 수록 대상자의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.』

나. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.

따라서 이 사건 삭제 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수는 없다.

10. 결론

그렇다면 2016헌마344 사건 청구인들의 이 사건 영장 발부에 대한 헌법소원심판청구는 모두 부적법하여 각하하고, 이 사건 영장절차 조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하며, 나머지 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 아래 11.과 같은 이 사건 채취 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견이, 아래 12.와 같은 이 사건 영장절차 조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견이, 아래 13.과 같은 이 사건 삭제 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

11. 이 사건 채취 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 서기석의 반대의견

우리는 이 사건 채취 조항이 청구인들의 신체의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.

이 사건 채취 조항은 형의 선고를 받아 확정된 수형인등과 관련된 부분이므로, 이 사건 채취 조항과 관련된 디엔에이법의 주된 목적은 장래의 범죄수사에 활용하기 위한 것이고, 채취대상자가 차후에 다시 범죄를 저지를 가능성이 높다는 점에 대한 개별적인 근거가 존재해야 한다. 재범의 위험성이 없는 대상자에 대하여 디엔에이감식시료를 채취한다는 것은 이러한 입법목적에 부합하지 않기 때문이다.

그런데 이 사건 채취 조항은 디엔에이감식시료 채취의 요건으로서 재범의 위험성에 대하여 전혀 규정하지 않고 있으며, 오직 특정 범죄를 저질렀다는 이유만으로 디엔에이감식시료의 채취가 가능하도록 하고 있다. 이 사건 채취 조항의 대상 범죄인 특수주거침입죄의 재범률이 일반 범죄의 그것에 비하여 그 차이가 크다고 보기 어렵고, 그 죄질이 다른 채취 대상범죄(흉기휴대 상해범, 강간등 상해범 등)에 비하여 상대적으로 경미할 뿐만 아니라 재범의 위험성도 높다고 보기 어렵다. 재범의 위험성은 대상자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 행위자별로 판단해야 할 문제이지, 특정 범죄전력만 가지고 도식적으로 일반화할 수 있는 문제가 아니다.

결국 이 사건 채취 조항은 행위자의 재범의 위험성 요건에 대하여 전혀 규정하지 않고 특정 범죄를 범한 수형인등에 대하여 획일적으로 디엔에이감식시료를 채취할 수 있게 한다는 점에서 침해최소성 원칙에 어긋나고, 재범의 위험성 요건에 관한 규정이 없는 이 사건 채취 조항으로 인하여 받게 되는 채취대상자의 불이익이 이 사건 채취 조항을 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 결코 작지 아니하므로 법익균형성 원칙에도 어긋난다.

따라서 이 사건 채취 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등의 이 사건 채취조항에 대한 반대의견 참조).

12. 이 사건 영장절차 조항에 대한 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 조용호의 반대의견

청구인들은 디엔에이법 제5조에 규정된 범죄 또는 이와 경합된 범죄로 인해 형을 선고받고 형이 확정된 사람들이므로 이 사건 영장절차 조항 중 청구인들과 관련된 부분(이하 ‘영장절차조항’이라 한다)을 심판대상으로 하여 판단한다. 우리는 영장절차조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재판청구권을 침해하지 않는다고 보아 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.

가. 제한되는 기본권과 심사기준

청구인들은 영장절차조항으로 인해 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 개인정보자기결정권을 침해당하였다고 주장하고 있으나, 다수의견과 같이 위 조항과 직접 관계되는 기본권은 재판청구권이므로 재판청구권의 침해 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

헌법 제27조 제1항이 규정하는 “법률에 의한” 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 입법재량이 인정되며(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57 등 참조), 재판청구권 침해여부는 헌법 제37조 제2항에 따라 비례원칙에 의한 심사를 한다고 하더라도 완화된 심사를 할 수 있다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1 참조). 한편 영장절차조항을 심사함에 있어서는 채취대상자인 청구인들이 유죄확정 판결을 받은 사람이라는 점이 고려되어야 한다.

나. 목적의 정당성 및 수단의 적합성

디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 일정한 범죄를 저지른 사람의 디엔에이신원확인정보를 미리 확보ㆍ관리하여 조속히 범인을 검거하고, 무고한 용의자를 수사선상에서 조기에 배제하며, 아울러 범죄예방의 효과를 높이기 위한 것일 뿐만 아니라, 사건ㆍ 사고로 인해 변사자가 발생하는 경우 등에는 그의 신원확인을 위한 것이 될 수 있다.

이와 같이 영장절차조항은 신체의 자유를 제한하는 디엔에이감식시료 채취 과정에서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하도록 함으로써 법관의 사법적 통제가 가능하도록 한 것이므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.

다. 침해의 최소성

(1) 디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은, 법이 정한 범죄를 저지르고 형이 확정된 사람들에 대하여 형사처벌 이외에 추가하여 법적 제재를 부과하는 의미를 가진다.

이러한 법적 제재에 대한 침해의 최소성 판단은 그 제재로 인해 제한되는 법익의 성질 및 정도, 법적 제재에 의하여 제고될 가치 및 국가작용의 효율성, 법적 제재의 요건과 절차, 그 절차에 소요되는 비용 및 불복의 기회, 범죄의 종류와 법적 제재의 관련성, 형벌의 종류와 양형, 국민의 법 감정 등을 고려하여 개별적으로 이루어져야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709 보충의견 참조).

일반적으로 형사처벌에 추가되어 부과되는 법적 제재에 의하여 제한되는 법익이 중대한 경우에는 그 법적 제재를 위해서는 재범의 위험성과 같은 요건을 두거나 엄격한 절차에 의한 법원의 판단을 받도록 하는 것이 바람직하다. 그러나 법적 제재에 의해 제한되는 법익이 중대하지 않은 경우에는 법적 제재를 위해 재범의 위험성과 같은 요건이 반드시 필요한 것은 아니고 비례원칙에 위반되지 아니하는 한 법원의 판단에 의하지 아니하고 직접 법률에 의한 제재도 가능하며, 입법자의 재량이 인정될 수 있다.

(2) 디엔에이법에 따라 일정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것은 그 대상자의 신체의 자유를 제한하는 것이나, 체포ㆍ구속 또는 이에 준하는 정도의 보안처분과는 그 의미와 내용을 달리한다.

앞서 본 바와 같이, 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것인바(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등), 디엔에이감식시료의 채취행위는 신체의 안정성을 해한다고 볼 수 있으므로 이 사건 채취 조항은 신체의 자유를 제한한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등). 그러나 디엔에이법은 디엔에이감식시료는 우선적으로 구강점막 또는 모근을 포함한 모발에서 채취하도록 하고 위의 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한해 그 밖에 디엔에이감식시료를 채취할 수 있는 신체부분, 분비물, 체액의 채취를 하게 하는 등 채취대상자의 신체에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있다(제9조, 시행령 제8조). 그리고 디엔에이법은 디엔에이감식시료를 채취하는 경우 채취를 거부할 수 있음을 사전에 고지하고 서면으로 동의를 받도록 하고 있고(제8조 제3항), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 대상자에게 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있다(제8조 제8항).

따라서 디엔에이법에 따라 법이 정한 범죄를 저지른 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이 신체의 자유를 제한한다고 하더라도 기본권 등 법익 침해의 내용은 제한적이라고 할 수 있다.

(3) 디엔에이감식시료채취 이후 그 시료에 대한 데이터베이스 수록 및 관리 등과 관련하여 채취대상자는 개인정보자기결정권 등 기본권을 제한받을 수 있으나, 디엔에이법은 위 수록 및 관리 등과 관련된 사항을 엄격하게 규정하고 있다.

디엔에이법은 디엔에이신원확인정보에 관련한 사무는 검찰총장과 경찰청장이 총괄하도록 하고(제4조), 개인의 인적사항 등과 식별코드를 관리하는 디엔에이인적관리자를 디엔에이신원확인정보를 관리하는 담당자와는 별도로 지정하도록 하여, 디엔에이신원확인정보만으로는 신원확인이 불가능하게 하는 제도적인 장치를 마련하고 있다(시행령 제3조, 제4조). 또한 데이터베이스의 관리ㆍ운영을 위하여 디엔에이신원확인정보데이터베이스관리위원회를 두어 디엔에이감식시료의 수집ㆍ운반ㆍ보관 및 폐기에 관한 사항, 디엔에이감식의 방법, 절차 및 감식기술의 표준화에 관한 사항, 디엔에이신원확인정보의 표기, 데이터베이스 수록ㆍ 삭제에 관한 사항 등을 심의하게 하고 있다(제14조).

그리고 디엔에이법은 디엔에이신원확인정보담당자가 디엔에이신원확인정보를 데이터베이스에 수록한 때에는 채취된 디엔에이감식시료와 그로부터 추출한 디엔에이를 지체 없이 폐기하도록 하고(제12조 1항), 수형인등이 재심에서 무죄, 면소, 공소기각 판결 또는 공소기각 결정이 확정된 경우에는 데이터베이스에 수록된 자료를 삭제하도록 하고 있다(제13조 제1항). 디엔에이신원확인정보담당자는 업무상 취득한 디엔에이감식시료 또는 디엔에이신원확인정보를 업무목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 또는 누설하지 못하게 하고 이를 위반하는 경우에는 형사처벌을 받게 된다(제15조, 제17조 제3항). 그 밖에 부정한 방법으로 디엔에이신원확인정보를 열람하거나 제공받는 경우, 회보된 디엔에이신원확인정보를 업무 목적 외에 사용하거나 타인에게 제공 및 누설하는 경우에도 형사처벌을 받게 된다(제17조 제4항). 나아가, 데이터베이스에 수록된 정보가 유출되거나 임의로 변경ㆍ삭제 또는 멸실되는 것을 방지하기 위하여 디엔에이신원확인정보담당자로 하여금 데이터베이스에 보안장치 등 필요한 조치를 취하도록 하는 등(시행령 제14조 제1항) 디엔에이신원확인정보가 오ㆍ남용되는 것을 방지하기 위한 규정을 두고 있다.

한편 디엔에이법 제3조 제2항은 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보에 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 또는 인적 사항이 포함되어서는 아니 된다고 규정하여, 디엔에이신원확인정보로부터 개인의 유전적 특성에 대한 유전정보를 확인할 수 없고 동일인 여부의 확인기능만을 하도록 하고 있다. 디엔에이신원확인정보는 개인의 동일성을 확인할 수 있는 징표일 뿐 종교, 학력, 병력, 소속 정당, 직업 등과 같이 정보주체의 신상에 대한 인격적ㆍ신체적ㆍ사회적ㆍ경제적 평가가 가능한 내용이 담겨 있지 아니하므로, 그 자체로는 중립적인 정보라고 할 수 있다. 또한 디엔에이신원확인정보는 정보주체를 쉽게 확인할 수 있는 성명ㆍ사진ㆍ주민등록번호 등과는 달리, 일반인의 경우 디엔에이신원확인정보만을 가지고는 정보주체를 파악하는 것은 불가능하고, 인적관리시스템에서 인적사항 등과 식별코드를 확인해야만 정보주체의 확인이 가능하다. 즉 데이터베이스에 수록되는 디엔에이신원확인정보는 개인정보 누설의 염려가 적어 그 자체로 개인의 존엄과 인격권에 심대한 영향을 미칠 수 있는 민감한 정보라고 보기 어렵다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등).

특히 이 사건 청구인들과 같이 디엔에이법 제5조 제1항에서 정한 범죄로 유죄확정의 판결을 받은 채취대상자의 경우, 디엔에이법이 정한 요건을 충족하고 있는 사람이므로, 영장절차조항 제5항이 검사로 하여금 영장청구서에 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하도록 하고 있는 이상, 디엔에이감식시료채취영장발부 과정에서 채취대상자가 법관을 대면하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 법률에 명문으로 규정되어 있지 아니하다고 하더라도 그것만으로 그 대상자의 재판청구권이 형해화된다고 할 수 없다.

따라서 디엔에이감식시료채취영장에 따른 디엔에이감식시료 수록 등과 관련하여 채취대상자가 받게 되는 기본권의 제한의 정도가 크다고 할 수 없으며, 그가 현실적으로 제한받게 되는 법익이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 한다고 할 만큼 중대하다고 보기 어렵다.

(4) 영장절차조항은 디엔에이감식시료를 채취하기에 앞서 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받아야 하고, 동의를 받지 못한 경우에는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의해 채취대상자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하고 있다(제1항 내지 제3항).

이와 관련하여 영장절차조항은 ‘디엔에이감식시료채취영장을 청구할 때에는 채취대상자의 성명, 주소, 청구이유, 채취할 시료의 종류 및 방법, 채취할 장소 등을 기재한 청구서를 제출하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다’는 규정을 두고 있다(제4항). 그리고 검사는 채취대상자에게 ‘디엔에이감식시료 채취 출석 안내문’을 보내거나 전화로 이를 통보하고 있는데, 출석 안내문에는 ‘기한 내에 출석하지 아니할 경우 영장에 의하여 강제채취되거나 지명통보될 수 있다’는 내용이 포함되어 있다. 채취대상자로서는 검사로부터 위와 같은 통보를 받게 될 경우 자신에 대한 영장 발부가 부당하다는 의견을 밝히고 관련 자료를 제출할 수 있다. 법원은 영장심사 과정에서 검사가 제출한 청구서 및 소명자료, 채취대상자가 제출한 의견 및 자료 등을 검토하고 채취대상자가 법률이 정한 범죄를 범해 형이 확정되었는지, 형벌의 내용이 지극히 경미하여 영장을 발부하는 것이 비례원칙에 위반되는지, 그 대상자의 동의가 있었는지 등을 확인하여 영장을 발부하게 된다.

이러한 점들에 비추어 보면, 채취대상자가 영장발부 과정에 참여하여 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차가 봉쇄되어 있다고 볼 수 없다.

(5) 다수의견은 영장절차조항이 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구와는 달리 채취대상자에게 디엔에이감식시료채취영장 발부 과정에서 자신의 의견을 진술할 수 있는 기회를 절차적으로 보장하고 있지 아니하므로 채취대상자의 재판청구권은 형해화될 수 있다고 주장한다.

형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구 시에는 판사가 직접 피의자를 심문하는 것과는 달리, 영장절차조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구 시에는 판사가 채취대상자의 의견을 직접 청취하거나 적어도 서면으로 채취대상자의 의견을 확인하는 절차가 명문화되어 있지 않다. 그러나 형사소송법 제201조의2에 의한 구속영장 청구는 아직 형이 확정되지 아니하여 무죄추정을 받는 피의자에 대한 것으로, 그 대상자에게 직접적인 물리적 강제력을 행사하여 신체의 구속이라는 중대한 기본권 침해를 수반할 수 있는 것이므로 엄격한 비례원칙 및 적법절차가 지켜져야 한다. 반면에, 앞서 본 바와 같이 영장절차조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 형이 확정된 사람으로부터 디엔에이감식시료를 채취하는 것이고, 그 채취가 채취대상자의 기본권을 제한한다고 하더라도 정도가 중하다고 보기 어렵고, 디엔에이감식시료의 수록ㆍ관리 등과 관련해서 채취대상자가 받게 되는 기본권 제한 역시 한정적이라고 할 것이므로, 그 대상자에게 구속영장 청구 시와 같이 엄격한 절차적 권리가 보장되어야 하는 것은 아니다.

그리고 검사로부터 구속영장 청구가 있는 경우, 법원은 과연 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는지, 피의자가 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있는지, 피의자가 도망하거나 도망할 염려가 있는지를 심사해야 할 뿐만 아니라 이러한 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여 구속영장의 발부여부를 결정해야 하므로(형사소송법 제70조 제1항, 제2항), 구속영장 청구의 경우에는 판사가 구속대상자의 의견을 직접 청취할 필요성이 크다. 반면에 이 사건 영장절차 조항에 의한 디엔에이감식시료채취영장 청구는 이미 형이 확정된 특정범죄를 저지른 사람과 관련해서 영장을 청구하는 것이므로 채취대상자의 의견을 직접 청취할 필요성은 제한적이라고 할 수 있다.

나아가 디엔에이법 제5조 제1항에서 정한 죄로 형이 확정된 사람 이외에도 같은 죄로 보호관찰명령ㆍ치료감호선고ㆍ보호처분결정을 받은 사람이나 구속영장이 발부되어 구속된 피의자도 마찬가지로 그 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 사람이므로, 그들에 대하여도 디엔에이감식시료채취영장 청구에 관해 의견을 직접 진술할 기회가 반드시 별도로 부여되어야 하는 것은 아니다.

다수의견은 이 사건 영장절차 조항이 영장 발부 후 채취대상자에게 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 구제절차를 마련하고 있지 않음으로 인하여, 채취대상자의 재판청구권이 형해화될 수 있다고 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 디엔에이감식시료채취 및 그 수록 등과 관련해서 기본권의 제한의 정도가 중대하다고 볼 수 없으므로, 영장 발부 후 반드시 위와 같은 구제절차를 두어야 하는 것은 아니다.

참고로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 제42조에서 특정범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 및 같은 법에 따라 공개명령이 확정된 자에 대해 별도의 절차 없이 신상정보 등록대상자가 되도록 하고, 등록대상자로 하여금 기본신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 일정 기간 내에 제출하도록 하는 등의 의무를 부과하고 있다. 헌법재판소는 이처럼 법원의 판단 없이 법률에 의해 신상정보 등록이라는 추가적인 법적 제재를 부과하는 것에 대해, 대부분 범죄와 관련하여 그 자체로 헌법에 위반되는 것은 아니라고 보고 있다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785; 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709; 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마656; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마396 등 참조).

또한 국가공무원법은 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 그 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효가 되는 것으로 하며(제33조 제1항 제5호), 변호사법은 금고 이상 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하는 등(제5조 제2호), 다수의 법률에서 형사처벌에 추가되어 부과되는 법적 제재에 의해 제한되는 법익이 중대한 경우에도 그 법적 제재를 위해서 재범의 위험성과 같은 요건과 엄격한 절차에 의한 법원의 판단을 받지 아니하도록 규정하고 있는데, 이러한 법률조항들에 대해 헌법재판소도 헌법에 위반된다고 판단하지 아니하고 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바437; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 등 참조).

이러한 사정을 종합하면, 영장절차조항에 채취대상자가 영장 발부에 관한 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출하도록 하는 내용이 규정되어 있지 아니하고 그 영장 발부에 대하여 불복하는 등의 구제절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 영장절차조항이 침해 최소성의 원칙에 위반된다고 단정할 일은 아니다.

(6) 그렇다면 영장절차조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 법익의 균형성

디엔에이감식시료채취영장을 통하여 확보된 디엔에이신원확인정보가 장래 범죄수사 및 범죄예방 등에 기여하게 되는 공익은 매우 중대한 반면에, 디엔에이감식시료채취영장 발부에 관한 법원의 심사 내용 및 채취대상자의 영장 발부 과정에의 참여 가능성 등에 비추어 보면 영장절차조항으로 인한 재판청구권 제한 정도가 위 공익에 비하여 크다고 볼 수는 없다.

따라서 영장절차조항은 법익의 균형성 요건을 충족한다.

마. 소결론

영장절차조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

13. 이 사건 삭제 조항에 대한 재판관 이진성, 재판관 김이수의 반대의견

우리는 이 사건 삭제 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.

가. 이 사건 삭제조항에 의하면 일단 데이터베이스에 수록된 디엔에이신원확인정보에 대하여는 법원의 무죄판결 등의 특별한 사유가 없는 한 수형인등이 사망한 경우에야 이를 삭제하는 것이 가능하다. 이는 대상 범죄를 범한 수형인등에게는 생존하는 동안 재범의 위험성이 상존한다는 것을 전제로 한다. 그러나 대상자가 재범하지 않고 상당 기간을 경과하는 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 그러한 경우에는 재범의 위험성이 그만큼 줄어들게 된다. 따라서 일정한 기한을 정하여 보관된 디엔에이신원확인정보의 삭제 여부를 심사하거나, 일정한 기간이 경과하면 이를 일괄적으로 삭제하도록 하는 등의 적정한 방안을 강구할 필요가 있다. 그러한 방안을 강구하지 아니한 채 일률적으로 대상자가 사망할 때까지 디엔에이신원확인정보를 수록, 관리하는 것은 장래의 범죄수사 및 범죄예방이라는 입법목적을 고려한다고 하더라도 지나치게 과도한 제한을 가하는 것이 된다.

나. 이 사건 삭제 조항은 대상 범죄들로 인한 유죄판결이 확정되기만 하면 그 범죄의 경중 및 그에 따른 재범의 위험성 등에 관한 아무런 고려 없이 획일적으로 적용된다. 주거침입, 재물손괴 등 죄질이 상대적으로 경미하고 재범 위험성이 크지 않은 범죄로 집행유예판결을 선고받아 확정된 자의 경우에도 대상 범죄를 범하였다는 이유만으로 그의 사망 시까지 디엔에이신원확인정보를 보관하는 것이 가능하다. 이는 그 대상자에게 지나치게 가혹하다 아니할 수 없다.

다. 디엔에이신원확인정보는 그 정보내용이 왜곡될 가능성이 있고, 디엔에이의 인트론 부분(junk DNA)만을 디엔에이감식을 대상으로 한다고 하더라도 인종이나 성별, 가족관계 등을 판별하는데 이용될 수도 있다. 향후 과학기술의 발달에 따라서는 위 인트론 부분 또는 디엔에이신원확인정보만으로도 현재의 과학기술 수준으로 예상하지 못한 새로운 정보를 얻어낼 수 있는 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 이와 같은 상황에서 대상자의 사망 시까지라는 불확정의 장기간 디엔에이신원확인정보를 컴퓨터파일의 형태로 보관할 경우 그만큼 정보의 유출, 오용 및 오염 등의 문제가 발생하기 쉽다. 그리고 그러한 위험이 현실화될 경우 대상 범죄의 전과자라는 낙인이 찍히게 되는 등 대상자가 실제적으로 입는 불이익은 결코 작지 아니하다.

위와 같은 사정을 종합해 볼 때 이 사건 삭제 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 결정의 이 사건 삭제 조항에 대한 반대의견 참조).

재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[별지 1]

청구인 명단

1. 성○택 외 48인(2016헌마344)

대리인 법무법인 지향

담당변호사 이상희

법무법인 동화

담당변호사 이혜정

법무법인 여는

담당변호사 김태욱, 장석우

변호사 신윤경

변호사 신훈민

2. 최○기 외 3인(2017헌마630)

대리인 법무법인 동화

담당변호사 이혜정, 조영선

변호사 신윤경

[별지 2]