2017도14769

사기 [대법원 2017. 11. 9., 선고, 2017도14769, 판결] 【판시사항】 [1] 형사소송법 제323조 제2항에서 정한 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’의 의미 및 피해회복에 관한 주장을 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는지 여부(소극) [2] 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’의 의미 및 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 양형상 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것이 여기에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다. 따라서 피해회복에 관한 주장이 있었더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을 미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다. [2] 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’란 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하고, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다.

【참조조문】 [1] 형사소송법 제323조 제2항 [2] 형사소송법 제420조 제5호

【참조판례】 [1] 대법원 1965. 7. 20. 선고 65도445 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241 판결(공1992, 167) / [2] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2809 판결(공1985, 522), 대법원 1992. 8. 31.자 92모31 결정(공1992, 3177)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 한림 담당변호사 윤천준

【원심판결】 인천지법 2017. 8. 25. 선고 2017노2333 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점과 관련하여 피해액을 모두 변제하고 피해회복에 관한 자료를 제출하였음에도 원심이 그에 관한 양형판단을 잘못하여 형사소송법 제323조 제2항을 위반하였고, 이러한 원심판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’라는 재심사유가 존재한다는 것이다.

2. 가. 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다(대법원 1965. 7. 20. 선고 65도445 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241 판결 등 참조). 따라서 피해회복에 관한 주장이 있었다고 하더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을 미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 결국 형의 양정이 부당하다는 취지의 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나. 형사소송법 제420조 제5호의 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하고, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2809 판결, 대법원 1992. 8. 31.자 92모31 결정 등 참조). 이 사건에서 피고인이 주장하는 피해회복에 관한 자료는 양형에 참작할 자료에 불과하여 원판결이 인정한 죄보다 ‘경한 죄’를 인정할 증거에 해당한다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)