2017도21249

강간미수·체포미수 [대법원 2018. 2. 28., 선고, 2017도21249, 판결] 【판시사항】 [1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 판단하는 방법 [2] 체포죄에서 말하는 ‘체포’의 의미 / 체포죄가 계속범인지 여부(적극) 및 체포죄의 기수 시기와 실행의 착수 시기

【판결요지】 [1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. [2] 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.

【참조조문】 [1] 형법 제297조, 제300조 [2] 형법 제276조 제1항, 제280조

【참조판례】 [1] 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결(공2005하, 1469), 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4031 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필 외 1인

【원심판결】 서울고법 2017. 12. 5. 선고 2017노1622 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 진술의 신빙성 여부에 관한 주장에 대하여 가. 우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 판결내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).

나. 원심은, 피해자의 진술은 피해의 주요 내용에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있으며 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있는 점, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 있다거나 굳이 허위의 내용을 지어내 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기가 있다고 볼 자료가 없는 점, 피해자의 진술에 피고인이 이 사건 당시 깁스를 풀고 있었는지 여부 등에 관하여 차이가 있다는 것이 피해자의 피해 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 만한 사정이라고는 보기 어려운 점, CCTV 영상녹화 CD 영상의 내용도 피해자의 진술을 뒷받침하고 엘리베이터 내에 설치된 CCTV에 엘리베이터 문에 비친 피해자의 모습이 촬영되어 있는데 그 모습은 성폭력범죄를 당한 직후의 피해자의 모습으로 자연스러워 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 들어, 피해자를 증인으로서 신문한 후 그 진술에 신빙성이 있다고 본 제1심의 판단을 유지하였다.

다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성 인정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.

2. 강간미수죄에서의 폭행에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여 가. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결).

나. 원심은, 피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 팔로 누르고 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 73kg의 건장한 체격이고 피해자는 50kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강간미수죄에서의 폭행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

3. 체포미수죄에서의 유형력 행사에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여 가. 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.

나. 원심은, 증거에 의하여 피해자가 피고인으로부터 강간미수 피해를 입은 후 피고인의 집에서 나가려고 하였는데 피고인이 피해자가 나가지 못하도록 현관에서 거실 쪽으로 피해자를 세 번 밀쳤고, 피해자가 피고인을 뿌리치고 현관문을 열고 나와 엘리베이터를 누르고 기다리는데 피고인이 팬티 바람으로 쫓아 나왔으며, 피해자가 엘리베이터를 탔는데도 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 이를 뿌리쳤고, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴을 밀어낸 사실을 인정한 다음, 피고인은 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포미수죄에서의 유형력 행사의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화