2018도20655

업무상횡령·배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·자본시장과금융투자업에관한법률위반 [대법원 2019. 6. 13., 선고, 2018도20655, 판결] 【판시사항】 [1] 배임수증재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는지 여부(적극) [2] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 판단하는 기준 [3] 비상장주식을 거래한 경우, 주식의 시가를 평가하는 방법

【참조조문】 [1] 형법 제357조 제1항, 제2항 [2] 형법 제13조, 제355조 제2항, 제356조, 형사소송법 제308조 [3] 형법 제355조 제2항, 제356조

【참조판례】 [1] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결(공2012하, 1178), 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 / [2] 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도2858 판결 / [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902), 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결(공2007상, 569), 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결

【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인 1 및 검사

【변 호 인】 법무법인 두우 외 1인

【원심판결】 서울고법 2018. 12. 11. 선고 2017노3801 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 잠수함 수출사업과 관련된 배임수재 부분 1) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인 1에게 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)가 인도네시아 정부를 상대로 추진하던 잠수함 수출사업에서 인도네시아인 ‘공소외 3’을 공소외 2 회사의 중개인으로 선정되게 해 달라고 청탁하여 피고인 1이 이를 승낙하였고, 위 잠수함 수출사업과 관련하여 인도네시아 해군참모총장과 공소외 2 회사 실무 직원들 사이에 예정되어 있던 판시 미팅(이하 ‘이 사건 미팅’이라고 한다)의 일자가 2011. 7.~9.경이었으며, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사로서 공소외 1로부터 금품을 대가로 공소외 3의 중개인 선정 및 중개계약 체결 등에 관한 부탁을 받은 것은 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소외 3의 수임인 지위 및 보수청구권의 유무, 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2) 한편 이 부분 원심판결에 준거법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장은, 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 적이 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 공소외 4와 관련된 개인사무실 비용 상당의 배임수재 부분 배임수증재죄에 있어서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 취득한 개인사무실 비용 상당의 재산상 이익이 부정한 청탁의 대가에 해당하는 이상 설령 그중에 피고인 1의 인맥을 활용하여 장래 진행될 사업에서 도움을 받기 위한 부탁의 대가가 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 전부를 부정한 청탁의 대가로 보아야 하고, 피고인 1은 공소외 4로부터 개인사무실 자체를 대가로 제공받은 것이지 피고인 1 스스로 이를 마련하기 위한 인테리어 공사대금 등을 지급받은 것이 아니므로 그 개인사무실의 개설 및 유지를 위한 비용 상당액 전부가 수재액 및 추징액이 된다고 보아야 하고, 공소외 4 배후의 실질적인 비용부담 관계, 공사대금 지급과 관련된 부가가치세의 납부 여부 등은 수재액 및 추징액 산정에 영향을 미칠 사유가 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 있어 부정한 청탁과 수재액 사이의 인과관계 여부, 추징액 산정에 있어 부가가치세의 공제의 필요성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

다. 오만 해상호텔 개조공사와 관련된 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)가 판시 오만 해상호텔 개조공사와 관련하여 공소외 2 회사의 오만 현지 법인인 ‘공소외 6 회사’에 청구한 추가공사대금 1,148,124,050원은, 공소외 7이 공소외 5 회사의 하도급업체들에게 지시하여 작성하게 한 허위 증빙자료에 의해 청구된 것으로서 공소외 2 회사가 지급할 의무가 없다는 사실을 피고인 1이 잘 알고 있었음에도 공소외 2 회사의 이사회에 이와 관련된 허위의 사실을 보고하고 ‘공소외 6 회사’로 하여금 공소외 5 회사와 세 차례에 걸친 추가공사대금 지급을 위한 ‘체인지오더’ 계약서를 작성하게 하였으며 증빙자료의 확인 없이 공소외 5 회사에 위 추가공사대금을 지급하도록 지시하는 등 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 판단하였고, (2) 피고인 1이 공소외 7을 ‘공소외 6 회사’의 고문으로 선임하여 판시 오만 해상호텔 개조공사의 실무를 총괄하게 하면서 공소외 7과의 의사연락하에 기능적으로 역할을 분담하여 위와 같은 임무위배행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거재판주의, 공동정범의 성립, 임무위배행위와 재산상 손해 발생 간의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

라. 공소외 8 회사에 대한 투자와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 이 부분 공소사실에 대하여 전부 유죄를 인정한 제1심판결에, 임무위배행위와 재산상 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 판단이 누락되었다거나 법리를 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장은, 피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

마. 공소외 9와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 공소외 2 회사가 판시 홍보대행계약을 체결할 만큼 기업홍보를 위한 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 용역대금의 지급으로 초래된 재산상의 손해 발생에 대한 반대급부로서 이러한 재산상 손해에 상응하는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없으며, (2) 위 홍보대행계약은 공소외 2 회사의 기업홍보를 위한 목적이 아니라 공소외 9가 피고인 1의 공소외 2 회사 대표이사 연임에 관한 청탁을 대신 해 주고 피고인 1이 그 대가를 지급하기로 한 사전 합의에 따라 정당한 용역대금을 지급하는 것처럼 가장하여 형식적으로 체결된 것에 불과하고, (3) 이러한 피고인 1의 임무위배행위로 인하여 공소외 2 회사가 입은 재산상의 손해액 및 그에 따라 공소외 9가 얻은 재산상 이득액은 홍보대행계약에 따라 공소외 9에게 지급된 21억 3,400만 원 전액이 되어야 하고 용역의 가치 3억 6,000만 원 및 부가가치세액 1억 9,400만 원 상당을 위 용역대금에서 공제할 것은 아니라고 판단하여, 제1심이 용역대금에서 위 각 금액을 공제한 나머지 금액에 한하여 유죄를 인정한 것은 위법하다고 보면서도 검사가 법정기간 내에 적법한 항소이유를 제출하지 아니함에 따라 피고인 1의 항소이유 주장만을 배척한 채 제1심의 결론은 그대로 유지하였다. 먼저 피고인 1의 상고이유 중 부가가치세 공제에 관한 주장은 제1심에서 이미 그 주장이 받아들여짐으로써 불리한 재판이 있었다고 할 수 없어 이 부분에 대하여는 피고인 1에게 상고권이 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 등 참조). 피고인 1의 나머지 상고이유 주장은, 원심의 사실인정 및 이에 기초한 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거 및 관련 법리에 비추어 살펴보더라도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 성립요건으로서 재산상 이득액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인들에 대한 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 인수와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조). 한편 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여 적절한 평가방법을 선택하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 10 회사와 공소외 2 회사 사이의 긴밀한 거래관계 및 사업적 관련성, 공소외 2 회사의 공소외 10 회사 지분 1차 인수의 진행 경과 및 목적, 그 결과로서 형성된 공소외 2 회사의 공소외 10 회사에 대한 지배관계, 피고인 2에 의한 2차 인수 제안의 경위, 1차 인수 후 2차 인수 당시까지 공소외 10 회사의 실적 개선 현황 및 자회사로서의 이용 가치, 2차 인수를 위한 주식인수가격 산정의 방법, 주식인수가격 산정 자료가 된 ‘비전 2020’의 작성 경위 및 내용, 2차 인수 당시 이사회결의 등 절차적 요건 준수 여부 등에 관한 상세한 사실을 인정한 다음, 제1심 및 검사가 든 사정만으로는 피고인 1이 대표이사로서 경영상의 필요성이 없음에도 피고인 2 등에게 재산상 이익을 줄 의도로 판시 공소외 10 회사 지분에 관한 2차 인수를 결정하고 적정한 가치에 비하여 부당하게 높은 수준에서 주식인수가격을 산정하여 인수대금을 지급하게 함으로써 임무를 위배하여 피해자 공소외 2 회사에 재산상의 손해를 가하였다고 단정할 수는 없고, 이는 경영상의 판단에 따른 것으로서 그러한 판단이 현저하게 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주식 인수와 관련된 업무상배임죄의 성립요건, 경영상의 판단, 공모관계의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 피고인 1에 대한 `○○동 빌딩 분양과 관련된 업무상배임 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 공소외 2 회사의 대표이사로서 R＆D센터 이전 및 선주감독관 가족의 숙소 마련, 분양받은 `○○동 빌딩에 대한 적정한 재산권 행사의 필요성 등을 감안하여 1차 분양을 받은 후 `○○동 빌딩의 나머지 부분도 분양받을 필요가 있다는 경영상 판단에 따라 2~4차 분양을 받기로 결정하였다고 보이고, 비록 4차 분양 당시 이사회결의를 거치지 않은 절차상의 잘못이 있었으나 이는 그 경위에 비추어 볼 때 내부 사무 처리상의 착오 등에 기인한 것일 뿐 이사회에 의한 경영 통제를 회피하기 위한 의도적인 것이라고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1의 임무위배행위와 배임의 고의가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이사회결의 절차의 흠결과 업무상배임죄의 성립, 경영상의 판단 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.

다. 피고인 2의 공소외 11에 대한 급여 허위 지급 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 자신의 처인 공소외 11에게 공소외 12 회사의 임원으로서 판시 급여를 지급한 것이 불법영득의사에 따른 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

라. 피고인 1에 대한 공소외 9와 관련된 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 기록에 의하면, 검사는 이 부분 공소사실에 관한 제1심의 이유무죄 판단에 대해 원심에서 항소장은 제출하였으나 항소장 및 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 그에 관한 항소이유를 기재하지 않았고, 원심이 직권으로 이를 심판대상으로 삼지도 않았다. 따라서 원심판결에 그에 관한 판단 누락이 있었다고 볼 수는 없고, 이 부분 검사의 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다.

마. 피고인 1에 대한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는, (1) 공소외 2 회사에서 2008년 결산 당시 특정 호선에 대한 실행예산을 임의로 축소하는 등의 방법으로 공소사실 기재와 같은 규모의 영업이익 및 당기순이익 등에 관한 분식회계가 있었다거나 이와 같은 전년도 분식회계의 결과가 2009년까지 지속·확대되고 피고인 1이 그러한 사실에 대해 인식하였다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 1이 2009년 결산 당시 2010년 사업계획과 달리 일부 호선에 대하여 특정한 목표 수치에 맞추어 실행예산을 임의로 축소하라는 취지로 명시적 또는 묵시적으로 지시하였거나 결과적으로 실제 경제적 사실과 다른 영업이익 및 당기순이익이 2009년도 사업보고서에 포함된 재무제표에 기재되었다는 점을 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하였다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2008년 및 2009년 결산 당시 실행예산의 임의 축소 등에 의한 분식회계의 존재 여부 및 규모의 산정, 자본시장법 위반죄의 성립요건 및 범의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화