2018헌마563

2018헌마563 근로기준법 제63조 제2호 위헌확인 판결기관: 헌법재판소

2021년 8월 31일 판결.

전문

헌 법 재 판 소

결 정

사 건 2018헌마563 근로기준법 제63조 제2호 위헌확인

청 구 인 정○○

선 고 일 2021. 8. 31.

주 문

청구인의 심판청구를 기각한다.

이 유

 1. 사건개요
청구인은 2017. 8. 25.부터 같은 해 10. 14.까지 ○○한우영농조합법인이 운영하는 ‘○○한우농장’(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)에서 소들의 관리, 사료 제공, 분뇨 정리 등의 업무를 맡아 이 사건 사용자가 제공하는 농장 숙소에서 생활하며 근로하던 근로자이다. 청구인은 토요일과 공휴일을 포함하여 계속 근로를 제공하였음에도 자신이 예상한 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금을 지급받지 못하게 되자, 축산업에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 구 근로기준법 제63조 제2호가 인간의 존엄성을 보장받을 권리 및 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청을 하고(2018헌사123), 2018. 6. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상 청구인은 구 근로기준법 제63조 제2호 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 1일 8시간의 근로시간 제한의 보호를 받지 못하고, 연장근로 또는 휴일근로를 하더라도 이에 대한 가산임금을 받지 못하며, 1주일에 평균 1회 이상 유급 휴일을 보장받지 못하고 있는 부분을 다투고 있으므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2호 중 ‘동물의 사육’ 가운데 ‘제4장에서 정한 근로시간, 휴일에 관한 규정’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항]

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것)
제63조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.
2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업

[관련조항]

구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되고, 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것)
제50조(근로시간) ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.
② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.
구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것)
제51조(탄력적 근로시간제) ① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다.
② 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.
1. 대상 근로자의 범위
2. 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)
3. 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
③ 제1항과 제2항은 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.
④ 사용자는 제1항 및 제2항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금보전방안(賃金補塡方案)을 강구하여야 한다.
제52조(선택적 근로시간제) 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 1개월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주간에 제50조 제1항의 근로시간을, 1일에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다.
1. 대상 근로자의 범위(15세 이상 18세 미만의 근로자는 제외한다)
2. 정산기간(1개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)
3. 정산기간의 총 근로시간
4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각
5. 근로자가 그의 결정에 따라 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각
6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
구 근로기준법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)
제53조(연장 근로의 제한) ① 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.
② 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할수 있고, 제52조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다.
③ 사용자는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 고용노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없이 승인을 받아야 한다. 
④ 고용노동부장관은 제3항에 따른 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정하면 그 후 연장시간에 상당하는 휴게시간이나 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.
구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)
제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.
제56조(연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.
제57조(보상 휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다.
 3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항은 기후, 계절 등 자연적 조건의 영향을 강하게 받는 농업, 임업, 수산업, 축산업(이하 ‘농림수축산 사업’이라 한다) 근로자들에게 공장근로자와 같은 근로시간 등의 규제가 곤란하다는 점을 고려하여 제정된 것인데, 생산기술이 발달함에 따라 생산방식의 변화로 점차 이들 산업에 미치는 자연적 제약 요소는 감소되고 있다. 그럼에도 심판대상조항은 농림수축산 사업의 근로자들에게 무제한적인 연장근로를 허용하여 인간의 존엄성이 보장되지 못하는 근로조건을 허용하고 있으므로, 인간의 존엄성을 보장받을 권리를 침해한다. 나. 농림수축산 사업 중에서도 기후, 계절 등 자연적 조건에 강하게 영향을 받지 않는 분야가 존재하여 이들 분야의 근로자들은 반복적이고 규칙적인 근로를 수행하는 근로자들과 달리 취급할 합리적인 이유가 없음에도, 심판대상조항은 모든 농림수축산 사업 종사 근로자들을 일률적으로 취급하여 평등권을 침해한다.

 4. 판단
   가. 청구기간에 대한 판단

(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716; 헌재 2019. 8. 29. 2018헌바4). 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이고, 나아가 법령의 시행 후 어느 시점에 청구인이 기본권을 구체적으로 침해받은 것을 알게 되었는지에 관하여 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없는 경우 권리구제 및 헌법질서의 유지라는 헌법소원의 기능에 비추어 가능한 한 청구인에게 유리한 해석을 함이 타당하다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 참조). (2) 청구인은 2017. 8. 25. 무렵 근로계약을 체결하고 근무를 시작하였고, 그로부터 1년이 경과하기 전인 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청을 하였으므로, ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’로부터 1년의 청구기간을 준수하였다. 또한 청구인은 2017. 10. 1.부터 2017. 10. 9.까지의 근로에 대하여 2017. 11. 10. 임금(903,220원)을 수령하면서 기대하였던 상여금이 지급되지 않음에 따라 급여상세내역을 파악하는 과정에서 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 인식하였고, 같은 달 14.에 근로감독관으로부터 심판대상조항으로 인하여 가산임금 지급을 청구할 수 없음을 알게 되었다고 주장하고 있으며, 이와 달리 청구인이 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 알았다고 볼 만한 명백한 자료가 발견되지 않고 있다. 따라서 청구인은 2017. 11. 14. 경 심판대상조항으로 인하여 연장근로 및 휴일근로에 대한 임금 미지급 사실을 알았다고 할 것이므로, 그때로부터 90일 이내에 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다. 나. 심판대상조항의 입법취지 및 내용 구 근로기준법 제63조 제1호 및 제2호는 농림수축산 사업 또는 업무의 경우 사업의 성질 또는 업무의 특수성으로 인하여 근로기준법에서 정한 근로시간·휴일·휴게에 관한 규정을 적용하는 것이 오히려 불합리한 경우를 대비하여, 농림수축산 사업 근로자에 대하여는 근로기준법 제4장과 제5장의 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 하고 있다. 심판대상조항은 농림수축산 사업 가운데 ‘동물의 사육’ 사업(이하 ‘축산업’이라 한다)에 대하여 규율하고 있다. 심판대상조항이 축산업 근로자에 대하여 근로기준법을 제한적으로 적용하는 취지는 축산업의 경우 가축의 수정, 분만, 양육, 출하를 그 내용으로 하고 있어 가축의 생애 및 성장주기에 절대적으로 구속되고, 기상·기후 등 자연조건에 크게 영향을 받으므로 근로시간과 휴식에 관한 근로기준법상의 규정을 획일적으로 적용할 수 없다는 정책적 판단에 따른 것이다. 심판대상조항에 의하여 축산업 근로자는 근로기준법 제4장에서 정한 ‘근로시간 및 휴일에 관한 규정’의 적용을 받지 않는다. 1일 8시간, 1주 40시간의 소정근로시간의 제한(제50조), 연장근로 제한(제53조) 등의 적용을 받지 않으므로 연장근로라는 개념 자체를 상정하기 어렵다. 또한 휴일 규정 역시 적용되지 않아 1주에 평균 1회 이상 유급휴일을 보장하여야 한다는 주휴일 규정(제55조 제1항)이나 2018. 3. 20. 신설된 제55조 제2항에 따른 공휴일 규정도 적용되지 않게 되므로 휴일근로라는 개념도 상정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 적용되는 근로자에게는 연장근로나 휴일근로에 대한 경제적 보상에 해당하는 가산임금에 관한 규정(제56조)도 적용될 여지가 없다. 다만 심판대상조항은 근로시간 및 휴일에 관하여 근로기준법의 규정을 적용하지 않는다는 의미일 뿐, 사용자가 별도 취업규칙에서 근로시간이나 휴일에 관한 내용을 규정하고 가산임금을 지급하는 것까지 금지하는 것은 아니다.

   다. 이 사건의 쟁점

헌법 제32조 제3항은 근로의 권리를 담보하기 위하여 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 하여 근로조건 법정주의를 규정하고 있다. 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정은 육체적 정신적 긴장과 노동력의 과도한 소모로부터 근로자들을 보호하고 근로자들의 건강하고 문화적인 생활을 향유할 수 있는 여가를 보장하기 위하여 적정한 근로시간과 휴일에 관해 정한 것으로 근로의 권리의 내용에 포함된다. 따라서 축산업에 종사하는 근로자들에게 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 심판대상조항은 근로의 권리를 제한한다. 또한 심판대상조항은 축산업에 종사하는 근로자들이 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용받지 않도록 규정하여, 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용받는 근로자들과 달리 취급하고 있으므로, 평등권 침해 여부도 살펴보기로 한다. 한편 청구인은 심판대상조항이 인간의 존엄성을 보장받을 권리를 침해한다고 주장하나, 근로의 권리 침해 여부를 판단하면서 심판대상조항이 헌법 제32조 제3항에 따라 인간의 존엄성을 유지하기 위한 최소한의 합리성을 담보하고 있는지 여부도 함께 판단하게 될 것이므로, 인간의 존엄성을 침해하는지 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다. 라. 재판관 이영진의 기각의견 (1) 근로의 권리 침해 여부 (가) 심사기준 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지불방법, 근로시간과 휴식시간, 휴일, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 것에 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다. 이처럼 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 입법자가 이를 민주적으로 조정할 필요가 있으며, 경제적·사회적 상황의 변화에 따라 인간의 존엄성에 부합하는 근로조건에 관한 기준을 탄력적으로 구체화하기 위함이다. 따라서 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이므로, 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는 이것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하고 있는지 여부에 달려있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). (나) 판단 심판대상조항의 적용대상이 되는 ‘사업’의 해당 여부는 당해 사업의 목적과 주된 생산활동이 무엇인지에 따라 주요 생산품, 매출액, 생산과정·기술적 특성, 근로자의 직종별 분포 등을 종합적으로 고려하여 판단되므로, 그 적용 범위는 제한적이다. 축산업의 경우, 가축의 양육 및 출하에 있어 기후 및 계절의 영향을 강하게 받기 때문에 농번기와 농한기에 따라 근로시간 및 임금 등의 근로조건이 크게 달라질 수밖에 없다. 근로기준법상 근로시간이나 휴일에 관한 규정들은 1일이나 주 1회 등을 기준으로 하여 일정한 근로시간 제한이나 고정적인 휴일 보장 등을 내용으로 하고 있어, 시기 및 계절에 따라 근로조건이 크게 좌우되고 근로시간 및 근로내용에 있어 일관성을 담보하기 어려운 축산업에 종사하는 근로자들에게는 적용하기가 적절하지 않다. 이에 심판대상조항은 강한 계절성을 특징으로 하는 축산업이 가지는 특수한 근로환경을 고려하여 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 한 것으로, 충분히 그 합리성을 인정할 수 있다. 나아가 심판대상조항으로 인하여 축산업에 종사하는 근로자들에게 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장과 관련된 근로기준법의 내용 전부가 적용에서 배제되지는 않는다. 축산업에 종사하는 근로자의 경우에도 근로기준법상 오후 10시부터 다음날 6시까지의 야간근로 및 야간근로수당에 관한 규정이나 연차유급휴가 등 휴가에 관한 규정은 여전히 적용된다(제56조 제3항, 제60조 등 참조). 이들 조항에 의하여 축산업에 종사하는 근로자의 경우에도 매년 일정 기간 유급으로 근로의 의무를 면할 수 있는 육체적·정신적 휴양의 기회가 주어지므로, 인간의 존엄을 보장할 수 있는 근로조건에 관한 규정이 전혀 적용되지 않는다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 심판대상조항은 축산업에 적용하기 곤란한 근로시간 및 휴일에 관한 규정만을 적용하지 않도록 규정하고 있을 뿐이고, 사용자와 근로자 사이의 사적 합의마저 금지하고 있는 것이 아니다. 심판대상조항은 축산업 특성상 근로기준법상의 근로시간과 휴일에 관한 기준을 강제하는 것이 적절하지 않다는 점을 고려하여 근로시간 및 휴일에 관한 근로조건을 법으로 일괄적으로 정하는 대신 사용자와 근로자가 사적 합의에 의하여 축산업의 특성에 부합하는 근로조건을 정할 수 있도록 하고 있는 것이다. 한편 입법자는 근로조건의 구체적인 내용을 형성함에 있어 고용노동시장의 상황을 포함한 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 함께 고려할 필요가 있다. 현재 우리나라의 축산업은 대부분이 영세하여 근로시간 및 휴일에 관한 근로기준법을 전부 적용하는 경우 인건비 상승에 따른 생산비 증가가 우려되고, 그에 따른 상당한 경영 부담도 예상된다. 이에 더하여 축산업에 있어 수입육의 비중 증가나 경기불황 등의 문제까지 더해진다면 자칫 영세 농가의 도산이나 폐업으로 이어져 직접적인 농가에 대한 피해뿐만 아니라 지역 경제 전반에 악영향을 미치게 될 위험도 존재한다. 따라서 축산업에 종사하는 근로자들에게 근로기준법상의 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 전면적으로 적용하도록 하는 것이 반드시 해당 근로자들의 근로조건 개선에 기여한다고 단정하기 어렵고, 오히려 국내 외국인 근로자들의 불안정한 지위를 악용한 편법적인 근로계약이 성행하거나, 근로자의 권리를 제대로 주장하기 어려운 불법체류자들을 고용하는 부작용이 초래될 가능성이 있다. 결국 심판대상조항은 근로기준법상의 근로시간이나 휴일에 관한 규정을 획일적으로 적용하도록 하는 대신 축산업의 계절적 특성 등을 고려하여 사용자와 근로자가 사업특성에 맞는 근로조건을 자율적으로 정하도록 한 것이므로, 입법자가 입법재량의 한계를 일탈하여 인간의 존엄을 보장하기 위한 최소한의 근로조건을 마련하지 않은 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 않는다.

   (2) 평등권 침해 여부
   (가) 심사기준

특정 산업에 대하여 근로기준법의 적용을 배제할 것인지 여부는 해당 산업의 특성, 근로실태, 근로자보호의 필요성 및 사용자의 법 준수능력뿐만 아니라 근로기준법을 적용하는 경우 관련 산업의 운용 및 고용에 미칠 전반적인 영향에 대한 장래예측도 수반되는 전문적인 경제·노동정책의 문제이므로 입법자에게 폭넓은 입법재량이 인정된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2019. 4. 11. 2017헌마820 참조). 따라서 심판대상조항의 평등권 침해여부에 대한 판단에는 합리성 심사기준이 적용된다. (나) 판단 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 조항은 근로시간과 내용이 일정하게 유지될 수 있는 공장직 또는 사무직 근로자(이하 ‘일반 근로자’라고 한다)를 전제하고 있다. 그런데 축산업은 계절과 기후의 영향을 크게 받고, 가축의 수정, 분만, 양육, 출하에 이르기까지 근로내용이 상이하다는 특성이 매우 뚜렷하여, 축산업에 종사하는 근로자가 제공하는 노무의 성격 및 특성상 근로기준법상 근로자에 대한 보호규정을 그대로 적용하는 것이 합당하지 않은 점이 있다. 반면 그 밖의 일반 근로자의 경우에는 비록 근로조건 및 내용이 불규칙한 사업장이 있더라도 이는 사업장의 개별적 특성에서 기인한 것이지 해당 사업 자체의 특성으로 보기는 어렵다. 심판대상조항은 이러한 점을 고려하여 적용제외대상 여부를 ‘사업’을 기준으로 결정한 것이다. 일본, 유럽연합, 스위스를 비롯하여 축산업 등 농림수축산 사업 근로자에 관한 입법을 두고 있는 대부분의 국가들 역시 일반 근로자와 농림수축산 사업에 종사하는 근로자를 달리 취급하여 근로시간 및 휴일에 관하여는 전면적 또는 부분적 적용 제외를 인정하고 있다. 국제노동기구(ILO)에서도 농림수축산 사업 근로자의 근로시간, 휴일, 휴게 등의 제한을 정하는 협약을 별도로 두지 않는 방식으로 협약의 규율대상에서 제외함으로써 해당 사업의 특수성을 인정하고 있다. 특히 우리나라의 축산업의 경우 타 사업과 달리 근로자뿐만 아니라 사용자의 경제적 지위 역시 매우 열악하다는 특징이 있다. 우리나라의 경우 아직까지 축산업은 중소농 중심이며, 축산물 생산비는 지속적으로 상승하는 반면 순수익은 적자를 면하지 못하고 있는 실정이다. 이러한 사용자의 영세성을 고려하였을 때 근로기준법상 근로시간 및 휴일을 보장하고 가산임금의 지급을 일률적으로 강제하도록 하는 것은 사용자의 사업운영에 감당하기 어려운 경제적 부담을 지울 우려가 있다. 한편 축산업에 종사하는 근로자는 농번기와 농한기의 근로조건을 근로개시 이전에도 충분히 예측할 수 있으므로, 사용자와 합의하여 구체적인 상황이나 사정에 맞는 근로계약을 체결할 수도 있다. 결국 심판대상조항은 위와 같은 축산업의 특성을 고려하여 획일적으로 근로기준법상의 기준을 강요하는 대신 사적 합의에 따라 사업의 특성에 맞는 근로조건을 결정할 수 있도록 한 것이므로, 차별취급의 합리성을 인정할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

   마. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 헌법불합치의견
   (1) 근로의 권리 침해 여부

근로기준법에 마련된 근로시간 제한 및 휴일은 근로조건의 핵심적인 부분으로 근로자의 육체적·정신적 건강 유지·회복 및 자유시간 부여에 목적이 있으며, 가산임금제도는 사용자에게 금전적 부담을 가함으로써 법정근로시간 및 휴일 준수를 강제하면서 법정근로시간을 초과한 연장근로를 제공하거나 휴일근로를 제공한 근로자에 대하여 경제적 보상을 제공하기 위한 것이다. 따라서 근로기준법상 명시된 근로시간 제한, 휴일, 가산임금을 적용하지 않는 경우는 통상적인 근로자의 일과에 따른 근로시간 제한 및 휴일의 부여가 적절하지 않은 경우와 법정근로시간을 초과하는 근로 또는 휴일 근로로 인한 피로를 해소할 수 있는 휴식이 보장된 경우로 한정되어야 한다. 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 입법자에게 특별히 위임한 이유는 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열위에 있는 개별 근로자들의 인간존엄성 실현에 매우 중요한 사항이기 때문이다. 근로시간 제한, 휴일, 가산임금제도의 적용대상을 결정하는 것은 입법정책에 관한 문제로 입법자의 입법형성권이 인정된다. 동시에 근로의 권리를 보호할 의무가 있는 입법자는 사용자와 근로자 사이의 이익의 조화와 균형을 추구하는 과정에서도 취약한 상황에 놓인 근로자들의 인간의 존엄성을 보장하기 위한 근로조건의 기준을 마련할 의무가 있다. 심판대상조항이 1953년 도입될 당시에는 축산업의 근로환경이 자연조건의 영향을 강하게 받기 때문에 다른 여타의 근로자들과 동일하게 근로시간 등을 규율하기 곤란하다는 점이 고려되었다. 그런데 심판대상조항이 도입된 이후 과학기술의 발달로 자연적 영향을 상대적으로 적게 받을 수 있는 영농기술이 출현하고, 사업장 내에서 경영, 회계 등의 업무만을 전문적으로 수행하는 근로자가 등장하는 등 축산업의 특성 및 근로 여건에 있어서도 변화가 진행되고 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 이러한 사정을 전혀 반영하지 않은 채, 심판대상조항의 사업에 해당하면 직종 또는 업무의 내용과 관계없이 전 근로자에 대하여 근로시간과 휴일에 관한 근로기준법상의 규정들이 일률적으로 적용되지 않도록 하고 있다. 이로 인하여 축산업 사업장 내에서 저임금·장시간 노동을 조장하고, 축산업 환경의 변화에 따른 근로 환경의 개선과 산업의 발전마저도 저해하고 있다. 현재 축산업은 지위가 불안정한 일용직 근로자 내지 임시직 근로자가 다수를 차지하는 구조를 가지고 있다. 농림수축산 사업 전반에서 이렇듯 일용직 근로자 내지 임시직 근로자 고용이 정착됨에 따라, 업무량이 많은 특정 시기에만 일시적으로 고용되는 형태가 일반화되어 고용 노동력의 계절 진폭 자체가 커지는 결과가 나타나고 있다. 위와 같은 상황에서 법적·사회적 지위가 불안정한 일용직 근로자 내지 임시직 근로자가 사적 합의에 의하여 유리한 근로조건을 정할 수 있다고 기대하기는 어렵다. 따라서 입법자는 이러한 사용자와 근로자 사이의 힘의 불균형이라는 현실을 고려하여 취약한 상황에 놓여 있는 축산업 근로자들을 보호하기 위한 근로조건을 마련하였어야 함에도 불구하고, 근로기준법 제정 이래로 심판대상조항을 그대로 유지하도록 함으로써 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간과 휴일에 관한 최소한의 보호마저도 배제하고 있다. 축산업은 주로 근로자의 육체 노동력에 의존하여 이루어지고, 근로자들의 장시간 근로가 불가피하므로, 근로자들에게 육체적·정신적 휴식을 보장해 줄 필요가 요청된다. 또한, 저임금·장시간 근로가 만연한 축산업의 현실을 고려할 때, 장시간 근로에 대한 경제적 보상의 필요성 또한 적지 않다. 그런데 심판대상조항은 근로시간 제한 및 휴일에 관한 규정과 그에 따른 가산임금 지급에 관한 규정을 전면적으로 제외하고 있을 뿐만 아니라, 축산업에 종사하는 근로자의 근로조건에 관하여 달리 규율하고 있는 관계법령 역시 존재하지 않는다. 이로 인하여 축산업에 종사하는 근로자들은 육체적·정신적 휴식에 관한 최소한의 법률적 보장도 받지 못한 채 저임금·장시간 근로에 무방비로 노출되어 있으며 이에 대한 경제적 보상도 전혀 받지 못하고 있는 상황이다. 위와 같은 점들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항이 축산업에 종사하는 근로자들 전부에 대하여 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정한 것은 인간의 존엄을 보장하기 위한 최소한의 근로조건도 규정하지 않은 것이므로 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것으로서 청구인의 근로의 권리를 침해한다.

   (2) 평등권 침해 여부

근로조건 중 특히 근로시간 및 휴일에 관한 근로기준법 규정들은 근로자의 적정 근로시간 준수와 충분한 휴식이 인간의 존엄성 보장의 기본전제가 됨을 인정하고, 이를 차별 없이 보장하고자 함에 있다. 그런데 심판대상조항은 축산업 환경의 변화에 따라 근로자들의 근로시간 및 휴일에 대한 일정한 근로조건을 규율하는 것이 불가능한 상황이 아님에도, 1953년 근로기준법이 제정된 이래 축산업에 종사하는 근로자들을 일률적으로 근로기준법상의 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용대상에서 제외하여 왔다. 또한 축산업 근로자들이 모두 계절과 기후의 영향을 크게 받는 업무에만 종사한다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 심판대상조항은 ‘사업’을 적용제외대상의 기준으로 채택하여 개별 근로자들의 구체적인 업무도 전혀 고려하지 않고 있다. 근로기준법에서는 획일적인 근로시간과 휴일에 관한 규정이 어려운 운송업 등에 대하여는 근로시간 및 휴게시간의 특례(제59조)를 두거나, 탄력적 근로시간제(제51조) 또는 선택적 근로시간제(제52조) 등의 규정을 두어 근로내용의 특수성을 고려하면서도 인간다운 근로조건을 보장하기 위한 제도들을 마련하고 있고, 일반 근로자들의 근로조건 개선을 위한 법 개정도 지속적으로 이루어져 왔다. 그런데 축산업에 종사하는 근로자들은 근로기준법 제정 이래 근로기준법 개정에 따른 근로조건 개선의 혜택을 전혀 받지 못하고 있으며, 오히려 심판대상조항으로 인해 일반 근로자들과의 격차만 점점 더 벌어지고 있는 상황이다. 적정 근로시간 및 휴식에 대한 개념이 점차 변화해옴에 따라 인간의 존엄성을 보장하는 근로조건의 기준 또한 현격하게 높아졌음에도 불구하고, 심판대상조항은 축산업에 종사하는 근로자들에 대하여는 여전히 근로기준법 제정 당시의 근로조건 기준만을 고수하고 있는 것이다. 결국 심판대상조항은 산업의 발전이나 기술화의 진전, 축산 사업장 내 업무 분업화 등으로 인해 일반 근로자와의 차별 취급이 오히려 불합리한 경우를 고려하지 않은 채 축산업에 종사하는 근로자들 전부를 근로기준법 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용대상에서 제외하고 있고, 이는 근로시간 및 휴식시간의 불규칙성을 수반하는 타 사업 종사 근로자들과 비교할 때 합리적인 이유 없이 축산업에 종사하는 근로자들을 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.

   (3) 헌법불합치결정의 필요성

심판대상조항의 위헌성은 축산업에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용을 전부 배제함으로써 축산업에 종사하는 근로자들의 적정 근로시간이나 휴일에 관한 어떠한 법적 보호도 마련하지 않은 점에 있으므로, 축산업의 산업적 특성과 사업장의 현실을 고려하여 적절한 제도를 마련할 필요성이 인정된다. 그런데 만약 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 축산업의 특수성이 전혀 고려되지 않은 채 근로기준법상 근로시간 및 휴일에 관한 규정이 전부 적용되게 되므로 혼란이 발생할 우려가 있다. 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하고, 입법자는 우리나라의 축산업의 특성과 현실, 사업장의 특수성, 입법개선에 따른 경제적 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 충분한 사회적 합의를 거쳐 우리나라 축산업의 현실과 특성을 반영하면서도 심판대상조항이 가지고 있는 위헌성을 시정해나갈 수 있는 방법을 모색할 수 있다. 구체적으로 살펴보면, 입법자는 기계화·산업화 등의 진전 상황에 따라 적용제외의 대상이 되는 축산업의 범위를 축소하거나, 축산업 내부에 존재하는 다양한 업무의 내용을 분류하여 실내작업이나 제조·서비스·사무 등 계절과 무관하게 수행 가능한 작업에 대하여는 타 사업 종사자와 동일하게 근로기준법의 관련 규정을 적용하는 방안을 고려할 수 있다. 또는 축산업의 특성을 고려한 탄력적인 근로시간 및 휴일에 관한 보완규정을 마련하는 방안, 근로기준법 제63조 제3호의 감시·단속적 근로자의 경우와 마찬가지로 고용노동부 장관의 승인을 요건으로 하는 방안, 독일과 오스트리아의 입법례와 같이 원칙적으로는 근로기준법을 전면적용하되, 근로시간 및 휴일에 관한 규정을 법이 정하는 하한선 내에서 단축하여 적용하려는 경우 그 내용과 범위를 단체협약 또는 취업규칙으로 정하도록 하는 방안 등의 개선입법을 마련할 수도 있다. 따라서 위와 같은 점들을 고려할 때, 심판대상조항에 대하여는 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 함이 상당하다. 바. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 각하의견 이 사건에 있어서 본안판단을 하기에 앞서, 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. (1) 헌법재판소법 제69조 제1항에 따르면, 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 등 참조). (2) 이 사건 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 청구인이 이 사건 심판청구를 위하여 2018. 1. 29. 국선대리인 선임신청(2018헌사123)을 하면서 제출한 ‘헌법소원심판청구사유’의 기재에 따르면, ‘2017. 8. 25.부터 같은 해 10. 14.까지 하루의 휴일도 없이 농장의 숙소에서 생활하며 근무하였다’, ‘토요일과 일요일은 물론 10월의 열흘간의 장기공휴일에도 일을 한 터라 은근히 높은 보수를 기대했었으나 결과는 대단히 실망스러웠다’, ‘축산업의 특성상 휴일 없이 일하는 것까지는 이해할 수 있겠는데 왜 그들은 초과수당이나 기타 다른 법적인 보호를 받을 수 없는지 이해하기 어렵다’는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있다. 청구인은 2018헌사123 사건과 관련하여, 2018. 2. 26. 헌법재판소로부터 ‘청구인이 근무한 기간 동안의 임금명세서(9월, 10월치)를 모두 제출하시고, 초과근무수당 등을 지급받지 못하게 되었음을 안 날이 언제인지를 알려주시기 바랍니다’라는 취지의 보정명령을 받고, 2018. 3. 5. 보정서를 제출하였다. 청구인은 위 보정서에서 ‘권리침해를 안 시기 2017. 11. 10.(급여일)’이라고 기재하였고, 보정서와 함께 2017년 9월분 급여명세서와 2017년 10월분 급여명세서를 제출하였다. 위 2017년 9월분 급여명세서 사본에는 청구인이 자필로 작성한 근무기간(9/1 ~ 9/30)이 기재되어 있고, 부동문자(인쇄문자)로 지급일자 2017년 10월 10일, 지급총액 2,000,000(지급항목 급여 1,700,000, 식대 100,000, 차량유지비 200,000) 등이 기재되어 있다. 청구인은 2018헌사123 사건과 관련하여, 2018. 3. 12. 헌법재판소로부터 ‘“2017. 11. 20. 270,000원 별도 추가지급 – 일요일 추가근무수당”이라는 기재가 있음, 그렇다면 신청인은 지급받지 못했다고 주장하는 수당을 실은 모두 지급받은 것은 아닌지, 아니라면 그 사유와 금액이 얼마인지 구체적으로 밝혀주시기 바랍니다’라는 취지의 보정명령을 다시 받고, 2018. 3. 13. 보정서를 제출하였다. 위 보정서에 따르면, ‘청구인은 면접 시 1주일간의 수습기간 종료 후 2017. 9. 1.부로 정식사원이 되며, 대우는 월 급여 200만 원과 정기상여금 연 2회(설날과 한가위 때 각각 50만원씩), 그리고 4대 보험 가입을 조건으로 신원보증보험을 제출하고 근무를 시작하였음’, ‘근무를 시작한 2017. 8. 25.부터 퇴사일인 같은 해 10. 14.까지 하루의 휴무도 없이 일을 하였으나, 청구인은 급여명세서에 적시된 금액만을 수령하였고, 그 금액에는 정기상여금도, 4대 보험 가입도, 휴일추가근로수당도 일체 배제된 상태임’이라는 주장을 하였음을 알 수 있다. 이후 청구인이 2018. 6. 1. 이 사건 심판청구를 하면서 제출한 헌법소원심판청구서에 따르면, ‘청구인은 농장에서 6시부터 18시까지 점심시간을 제한 총 11시간을 근로하였으며, 토요일·일요일 등의 휴일도 빠짐없이 근로에 매진하였다’, ‘2017. 11. 10. 위 근로기간에 대한 임금이 지급되어 이를 확인해 보니 청구인이 기대한 것보다 적은 임금이 입금된 것을 알게 되었다’는 주장을 하였음을 알 수 있다. (3) 헌법재판소는 청구인이 주장하는 시점에 얽매일 것이 아니라, 이 사건 기록에 현출된 모든 자료와 정황을 종합하여 건전한 상식과 경험칙에 따라 객관적·합리적으로 청구기간의 기산점을 판단하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 따르면, 청구인은 ‘근무를 시작한 2017. 8. 25.부터 퇴사일인 같은 해 10. 14.까지 오전 6시부터 오후 18시까지 하루의 휴무도 없이 일을 하였다’고 주장하고 있으므로, 청구인이 근무를 시작한 날인 2017. 8. 25.부터는 1일 8시간의 소정근 로시간의 제한이 없는 ‘근로시간에 관한 근로조건’을, 근무 시작 후 1주일이 지난 2017. 9. 1.부터는 1주에 평균 1회 이상 유급휴일의 보장이 없다는 ‘주휴일에 관한 근로조건’을 알았다고 봄이 상당하다. 이 사건 기록에 따르면, 청구인은 정식사원으로서 첫 번째로 급여를 수령한 2017. 10. 10.에 근무기간 9월(9/1 ~ 9/30) 한 달분에 상응하는 월 급여 200만 원을 수령하면서 그 지급 내역이 급여 1,700,000원, 식대 100,000원, 차량유지비 200,000원으로 기재된 급여명세서도 함께 받은 점, 청구인은 근무를 시작한 2017년 8월 25일부터 퇴사일인 2017년 10월 14일까지 오전 6시부터 오후 18시까지 하루의 휴무도 없이 일을 했으나 급여명세서에 적시된 금액만을 수령하였을 뿐이고, 급여명세서상의 금액에는 휴일추가근로수당이 일체 배제된 상태였다고 주장하고 있는 점이 인정되므로, 청구인이 정식사원으로 첫 임금을 수령한 2017. 10. 10. 연장근로나 휴일근로에 대한 경제적 보상에 해당하는 가산임금의 지급이 없다는 ‘가산임금에 관한 근로조건’을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 청구인은 근로시간에 관한 근로조건에 관하여는 근무시작일인 2017. 8. 25.에, 주휴일에 관한 근로조건에 관하여는 근무 시작 후 1주일이 지난 2017. 9. 1.에, 가산임금에 관한 근로조건에 관하여는 정식직원으로 첫 임금을 수령한 2017. 10. 10.에 심판대상조항에 의한 기본권침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 1. 29. 이 사건 심판청구를 위한 국선대리인 선임신청(2018헌사123)을 하였다. 따라서, 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항에서 정한 청구기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법하다 할 것이므로, 이를 각하함이 타당하다. 5. 결론 심판대상조항에 대하여 재판관 이영진은 기각의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선은 헌법불합치의견이며 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석은 각하의견으로, 비록 헌법불합치의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판장

재판관 유남석

재판관 이선애

재판관 이석태

재판관 이은애

재판관 이종석

재판관 이영진

재판관 김기영

재판관 문형배

재판관 이미선

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